Sentencia 2005-03519 de agosto 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2005-03519-01(1829-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Rosemary Margaret Helfer

Demandado Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

El problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Rosmary Margaret Helfer tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, reliquide la prestación pensional que viene percibiendo, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación lo realmente devengado mientras hizo parte de la planta de personal externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Hechos probados

De acuerdo con el certificado CNP.2076 de 12 de diciembre de 2007, suscrito por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, la señora Rosmary Margaret Helfer laboró como secretaria ejecutiva bilingüe 12 PA, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Gran Bretaña, entre el 25 de septiembre de 1979 y el 31 de agosto de 2006 (fls. 86 a 99).

El 20 de mayo de 2002, por intermedio del Ministerio de Relaciones la demandante solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, el reconocimiento y pago de una prestación pensional (fl. 6).

Mediante Resolución 03585 de 25 de febrero de 2003, suscrita por el subdirector general de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, se dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la señora Rosmary Margaret Helfer, en cuantía de US. 263 dólares, a partir del 1º de diciembre de 2002 (fls. 2 a 5).

Normatividad legal aplicable en materia pensional a los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993(1), los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, estaban regidos por la siguiente normatividad:

El Decreto 0311 de 1951, por el cual se aclaran el inciso c) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 2º y 3º de la Ley 65 de 1946, en su artículo 1º estableció que “las prestaciones sociales de los empleados que hayan servido en el exterior se liquidarán y pagarán en pesos colombianos a razón de un peso por cada dólar recibido”.

Mediante el Decreto 2016 de 1968, se fijó el “Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular”, determinando respecto de la pensión, lo siguiente:

“ART. 66.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrían derecho a que esta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario.

ART. 75.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso, el artículo 66.

ART. 76.—Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”.

El artículo 76 del referido decreto fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1253 de 27 de junio de 1975(2), en el sentido de indicar “que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

La Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 de 1975, disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior debían ser liquidadas y pagadas “con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo decreto”.

Posteriormente, el Decreto 10 de 1992, estableció el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, y respecto a la liquidación pensional señaló(3):

“ART. 55.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que esta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

“ART. 56.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

“ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

La normatividad en cita evidencia que la regla general que ha gobernado la liquidación de las prestaciones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido la equivalencia existente entre dichos cargos y los de planta interna.

No obstante lo anterior, la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, al determinar su campo de aplicación(4), vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos los órdenes, sin excluir expresamente(5) a los que pertenecen a la carrera diplomática y consular, por lo que estos están sometidos a las normas de carácter general.

Lo anterior significa que los funcionarios de carrera diplomática y consular no gozan de un régimen especial de pensiones diferente al contenido en las normas de carácter general aplicables a los servidores públicos.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Estatuto Orgánico de Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular, reemplazado por el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998; fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

Actualmente el Decreto 274 de 2000(6), que regula el servicio exterior de la república y la carrera diplomática, en su artículo 66 determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular debían liquidarse y pagarse “con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-292 de 2001 declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto argumentando para ello que el Gobierno excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboran en el servicio exterior.

De la misma manera, dicho tribunal en la Sentencia C-173 de 2004, se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó:

“ART. 7º—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: “Artículo. 20. Monto de las cotizaciones: (...) Parágrafo 1º. Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna”.

“En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”.

La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones “para los cargos equivalentes de la planta interna”, tanto respecto del ingreso base de cotización, como respecto del ingreso base de liquidación de las pensiones, y en sede de tutela ha sostenido que la liquidación de pensiones de funcionarios que se han desempeñado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe ajustarse a la realidad salarial de los mismos y no mediante una “ficción legal”(7), haciendo notar que “... se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado”.

Del mismo modo, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, fue declarado inexequible en Sentencia C-535 de 2005(8), en razón a que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior, por las siguientes consideraciones:

“No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada.

“El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones.

“Para la Corte, como se ha visto, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

La declaratoria por la Corte Constitucional de la inexequibilidad de la locución “para los cargos equivalentes de la planta interna” contenida en los artículos 57 del Decreto-Ley 10 de 1992 y 7º de la Ley 797 de 2003 por quebrantar los principios de la dignidad humana y de igualdad y los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, y constituir una práctica contraria a los derechos derivados de la relación laboral, implica que tanto las cotizaciones como la liquidación de las pensiones debe efectuarse con fundamento en los salarios y emolumentos establecidos en los decretos salariales dictados en desarrollo de la ley marco para los funcionarios del servicio exterior.

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en concepto rendido el 19 de julio de 2006 Radicación 11001-03-06-000-2006-00053-00(1749), C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, expuso:

“En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T-098 de 2006, en la que de manera explícita la Corte extiende los efectos de sus decisiones a casos similares, despeja cualquier duda que pudo haberse generado con las sentencias de constitucionalidad, obligando al Ministerio y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, administrativamente y sin que el afectado tenga que interponer una acción de tutela para que se proteja su derecho particular, el derecho que les asiste a los pensionados y exfuncionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, al reajuste de su pensión, so pena de comprometer su responsabilidad”.

Bajo estos supuestos, debe concluirse que tanto el ingreso base de cotización como de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben corresponder a lo efectivamente devengado y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto(9).

Del caso concreto

Sostiene la señora Rosmary Margaret Helfer que tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para establecer el monto de la prestación pensional que viene percibiendo no fue calculado respecto de la asignación básica que devengó como secretaria ejecutiva bilingüe 12 PA, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Gran Bretaña, lo que a su juicio vulnera sus derechos a la igualdad, seguridad social y mínimo vital.

Sobre el particular, observa la Sala que la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 03585 de 25 de febrero de 2003 dispuso el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez, a favor de la demandante, a partir del 1º de diciembre de 2005.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada resolución (fls. 2 a 5):

“Que la señora Helfer Rosmary Margaret identificada con el NIT 50.601.306 de Bogotá y Pasaporte Británico Nº 019255527, solicita a esta entidad el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez radicada bajo el Nº 24764 de fecha 25 de julio de 2002.

(…)

Que la peticionaria aportó para la pensión los siguientes tiempos:

EntidadDesdeHastaDías
Ministerio de Relaciones Exteriores19790925200206308196
   8196

 

Que laboró un total de: 8196, 1170 semanas

Que nació el 5 de enero de 1947 y cuenta con 55 años de edad.

Que el último cargo desempeñando por la peticionaria fue el de secretaria ejecutiva bilingüe 12PA en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Gran Bretaña.

Que adquirió el status jurídico el 5 de enero de 2002.

Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años 8 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, así:

Factores PromedioIPC MensualPromedio Actual
1994 asignación básica22.59337.39
(Promedio mensual de 270 días)337.39337.39
1995 Asignación básica19.46360.57
(Promedio mensual de 360 días)360.57360.57
1996 Asignación básica21.63377.50
(Promedio mensual de 360 días)377.50377.50
1997 Asignación básica17.68389.30
(Promedio mensual de 360 días)389.30389.30
1998 Asignación básica16.70375.30
(Promedio mensual de 360 días)375.30375.30
1999 Asignación básica9.23357.46
(Promedio mensual de 360 días)357.46357.46
2000 Asignación básica8.75326.22
(Promedio mensual de 360 días)326.22326.22
2001 Asignación básica7.65315.15
(Promedio mensual 360 días)315.15315.15
2002 Asignación básica6.99312.21
(Promedio mensual 360 días)312.21312.21
 Total =350.85

 

Pensión: (350.85 x 75%) = 263.14

Son: doscientos sesenta y tres dólares con 14/100 (…).”.

Así mismo, dentro del expediente se advierte a folio 86 certificación suscrita por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la cual se detalla las asignaciones básicas percibidas por la señora Rosemary Margaret Helfer entre 1979 y 2006. En efecto, de acuerdo con la citada certificación la demandante devengó en 1994 una asignación básica equivalente a US. 3.317,73 dólares; en 1995 una asignación en monto de US. 3.317,73 dólares; en 1996 una asignación de US. 5.940.00 dólares; en 1997 durante los meses de enero a mayo una asignación básica equivalente a US. 5.940.00 dólares y entre los meses de junio y diciembre asignación en cuantía de £ 6.630.00 libras esterlinas y en 1998, 1999, 2000, 2001 y 2001 una asignación básica de £ 2.630.00 libras esterlinas, respectivamente.

Observa la Sala que, del cotejo entre la asignación básica tenida en cuenta por la, Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, para liquidar la prestación pensional de la demandante, y lo certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a folio 86 del expediente, resulta evidente una diferencia que va en detrimento de los intereses de la señora Rosemary Margaret Helfer, en tanto su prestación pensional fue liquidada teniendo en cuenta una asignación básica muy inferior a la que realmente devengaba como secretaria ejecutiva bilingüe 12 PA, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Gran Bretaña.

En el caso concreto, tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación, tenidos en cuenta para efectos de liquidar la prestación pensional de la demandante, fueron calculados respecto de una asignación básica distinta a la que en realidad percibía como empleada de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores lo que como quedó visto, en el acápite que antecede, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana y el mínimo vital.

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional, en Sentencia T-1078 de 29 de octubre de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, al conocer mediante el mecanismo de revisión eventual el caso de la demandante en sede de tutela, con las siguientes consideraciones:

“Para esta Sala es claro que lo que dispone tal norma [artículo 57 del Decreto 10 de 1992] es contrario a la Constitución. Frente a igual contenido normativo, lo que ha dicho la Corte y lo que se reitera aquí nuevamente, es que todas las normas que respaldan este tipo de prácticas discriminatorias en las que lo recibido por concepto de pensión no se corresponde con el empleo, ni las funciones, ni las cargas propias del trabajo, son inconstitucionales y deben ser inaplicadas. De tal manera, la norma que utilizaron las entidades demandadas debió haber sido inaplicada con base en los mismos argumentos ya presentados, cuando se reconoció la pensión a la señora Rosemary Margaret Helfer. Al haber aplicado el multicitado artículo del Decreto 10 de 1992, las entidades demandadas, tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores que certificó ingresos que no correspondían a la realidad salarial de la demandante como Cajanal que reconoció la pensión con base en dicha certificación, infringieron un trato discriminatorio a la demandante frente a los demás pensionados de Colombia, violaron su derecho constitucional a la igualdad y pusieron en situación de amenaza derechos de la actora como el que tiene a un mínimo vital y a una vida digna”.

Bajo estos supuestos, tal y como lo estimó el tribunal la asignación básica prevista para el cargo de secretaria ejecutiva bilingüe 12 PA, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Gran Bretaña, es la que corresponde tener en cuenta para liquidar la prestación pensional de la demandante, realizando para el efecto las conversiones de moneda a las que haya lugar y reajustarlo sobre la base de lo realmente devengado.

En consecuencia, la Caja Nacional de Previsión Social deberá requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que pague los aportes que le corresponde en calidad de empleador, teniendo en cuenta el salario efectivamente percibido por la demandante como secretaria ejecutiva bilingüe 12 PA, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Gran Bretaña y, de igual forma, proceder a descontar el porcentaje por aportes pensional a cargo de la señora Rosemary Margaret Helfer.

Finalmente, y en relación con los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, dirá la Sala que no hay lugar a la aplicación de la prescripción sobre las diferencias originadas en la reliquidación de la prestación pensional que viene percibiendo la demandante, conforme lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez, que la señora Rosemary Margaret Helfer radicó su solicitud de reliquidación de la citada prestación pensional el 11 de abril de 2005, y el reconocimiento de la misma tuvo lugar el 25 de febrero de 2003 (fls. 2 a 5 y 19 a 33).

Así las cosas, la Sala encuentra que la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, y en consecuencia confirmará la sentencia de 11 de junio de 2009 mediante la cual se accedió a las suplicas de la presente demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Rosemary Margaret Helfer contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el sistema general de pensiones en el nivel nacional entraría a regir a partir del 1º de abril de 1994 y en el nivel territorial a más tardar el 30 de junio de 1995.

(2) Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 24 de 1974.

(3) Dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968.

(4) Artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003.

(5) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que no se aplica su contenido sin que entre ellos se encuentren los funcionarios de la carrera diplomática y consular.

(6) El Decreto 274 de 2000, dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

(7) Corte Constitucional T-1016 de 2000; T-534 de 2001, T-1022 de 2002- T-083 de 2003.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Al respecto puede verse la sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicado 2128-2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.