Sentencia 2005-03783 de octubre 13 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 15001233100020050378301

Consejero Ponente (E):

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actora: Omar Franco Martínez.

Demandado: Departamento de Boyacá

Ref.: Código de policía y de convivencia ciudadana del departamento de Boyacá.

Alcance de las competencias concurrentes de regulación normativa de las asambleas departamentales en materia de poder de policía/ reserva de ley/ reiteración jurisprudencial.

Fallo inhibitorio/ ineptitud sustantiva de la demanda por insuficiencia argumentativa de los cargos al no haberse concretado ni individualizado respecto de cada uno de los preceptos contenidos en la ordenanza demandada.

Bogotá, D.C., trece octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «1.1. La norma demandada

La Ordenanza 49 de 12 de diciembre de 2002, que se demanda en su integridad, está compuesta por 273 artículos y, dada su extensión, no se transcribe su texto pero se adjunta a la presente providencia copia de ella, tomada de la página web de la Asamblea del departamento de Boyacá www.asamblea-boyaca.gov.co/articulos.

El acto acusado se estructura de forma ordenada de la siguiente manera:

TÍTULO PRELIMINAR

OBJETO Y PRINCIPIOS RECTORES

Artículos 1º y 2º

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículos 3º y 4º

CAPÍTULO ÚNICO

DE LA ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE POLICÍA

Artículos 5º a 14

LIBRO SEGUNDO

PARTE ESPECIAL

DE LAS CONTRAVENCIONES EN PARTICULAR

TÍTULO I

SEGURIDAD TRANQUILIDAD

CAPÍTULO I

DE LAS PERSONAS

Artículos 15 y 27

CAPÍTULO II

DE LOS ANIMALES

Artículos 28 a 42

CAPÍTULO III

DE LAS VÍAS PÚBLICAS

Artículos 43 a 62

TÍTULO II

SALUBRIDAD Y MORALIDAD

CAPITULO ÚNICO

DE LA PROTECCIÓN A LAS PERSONAS

Artículos 63 a 69

TÍTULO III

ECOLOGÍA Y ORNATO

CAPÍTULO I

DE LA FLORA Y FAUNA SILVESTRE

Artículo 70

CAPÍTULO II

DE LAS AGUAS

Artículo 71

TÍTULO IV

COMERCIO

CAPÍTULO I

DE LAS ACTIVIDADES COMERCIALES

Artículos 72 a 85

CAPÍTULO II

DE LOS ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO

Artículos 86 a 117

CAPÍTULO III

DE LOS JUEGOS, RIFAS, LOTERIAS Y CONCURSOS

Artículos 118 y 119

CAPÍTULO IV

DE LAS DIVERSIONES PÚBLICAS

Artículos 120 a 145

TÍTULO V

BIENES

CAPÍTULO UNICO

DE LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES

Artículos 146 a 169

LIBRO TERCERO

PARTE PROCEDIMENTAL

DE LOS PROCESOS POLICIVOS

TÍTULO I

DISPOSICIONES PROCEDIMIENTALES COMUNES

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

Artículos 170 a 183

CAPÍTULO II

DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Artículos 184 a 194

CAPÍTULO III

DE LAS PARTES Y PODERADOS

Artículos 195 a 198

CAPÍTULO IV

DE LA PRESENTACIÓN DE MEMORIALES

Artículos 199 y 200

CAPÍTULO V

DE LOS PROCEDIMIENTOS Y RECUSACIONES

Artículos 201 a 206

CAPÍTULO VI

DE LAS NULIDADES Y EXCEPCIONES

Artículos 207 a 213

CAPÍTULO VII

DE LAS PROVIDENCIAS POLICIVAS

Artículos 214 a 217

CAPÍTULO VIII

DE LAS NOTIFICACIONES

Artículos 218 a 229

CAPÍTULO IX

DE LOS RECURSOS

Artículos 230 a 234

CAPÍTULO X

DEL DESISTIMIENTO

Artículos 235 a 238

CAPÍTULO XI

DE LAS EXPRENSAS HONORARIOS

Artículo 239

TÍTULO II

PROCEDIMIENTO POLICIVOS

CAPÍTULO I

DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE POLICÍA

Artículos 240 y 241

CAPÍTULO II

DEL PROCEDIMIENTO SUMARIO

Artículos 242 a 244

CAPÍTULO III

DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE POLICÍA EN PRIMERA INSTANCIA

Artículos 245 a 261

CAPÍTULO IV

DEL PROCEDIMIENTO CIVIL DE POLICÍA EN SEGUNDA INSTANCIA

Artículos 262 y 263

CAPÍTULO V

DEL PROCEDIMIENTO VERBAL EN ASUNTOS PENALES DE POLICÍA

Artículos 264 a 266

CAPÍTULO VI

DEL PROCEDIMIENTO VERVAL EN ASUNTOS CIVILES DE POLICÍA

Artículos 267 a 269

TÍTULO III

DISPOSICIONES FINALES

CAPÍTULO ÚNICO

DE LA CONCORDANCIA, VIGENCIA, TRANSITORIEDAD Y DEROGATORIA

Artículos 270 a 273

1.2. Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, solicita la parte demandante que se hagan las siguientes declaraciones:

“1) Que es nula la Ordenanza Departamental de Boyacá 49 de 2002, (12 de diciembre de 2002) “por la cual se expide el Reglamento de Convivencia Ciudadana para el Departamento de Boyacá”.

2) Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto —Asamblea Departamental de Boyacá—, para los efectos legales consiguientes”.

1.3. Hechos

De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes:

La Asamblea del Departamento de Boyacá emitió la Ordenanza 49 de 12 de diciembre de 2002, por la cual se expidió el Reglamento de Convivencia Ciudadana para el Departamento de Boyacá.

La Asamblea desbordó el ámbito de sus atribuciones y facultades al tenor de las disposiciones constitucionales y legales, pues carece de competencia y de facultades para dictar normas de policía “disfrazadas de reglamento”, máxime cuando se trata de limitar libertades públicas y la Corte Constitucional en Sentencia C-593 de 9 de junio de 2005, declaró inexequible la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970) el cual preveía “La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en el reglamento”.

El libro segundo, del acto demandado, parte especial de las contravenciones en particular, título I de la Seguridad y Tranquilidad de las personas, creó contravenciones de forma inconstitucional e ilegal y “legisló en sus arts. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 sobre cuestiones ya legisladas según el Código Nacional de Policía y de amonestaciones públicas y privadas, provocación, riña, escándalos, porte ilegal de armas (Código Penal), protección a menores, incitación a la violencia, bebida de menores, protección a la libertad de cultos, protección social, régimen familiar, transporte de gases etc.

En general, la norma legisló sobre todas las contravenciones en materia de salubridad y moralidad, ecología y fauna, comercio, establecimientos públicos, etc, creó además, sus respectivos procedimientos según el libro III, título I, indemnización de perjuicios, términos, pruebas, interpretaciones, obligatoriedad de normas, perención de los procesos policivos, competencia, jurisdicción, cuantías, partes y apoderados, representación de menores, impedimentos y recusaciones, nulidades, excepciones, clase de providencias, notificaciones, caducidad, recursos, desistimientos, procedimientos, lanzamiento, protección minera, invasiones, control y vigilancia, amparo policivo, protección hotelera, restitución de bienes, amparo domiciliario, contravenciones especiales de policía, especiales, comunes infracciones de tránsito y procedimientos penales de policía.

En síntesis: la Asamblea Departamental carece de competencia para dictar normas de policía, cuando solo lo ha podido hacer la ley única y exclusivamente, máxime si se tiene en cuenta que se pretende reglamentar y limitar libertades públicas.

Las Asambleas Departamentales, no cuentan con facultades ordinarias ni extraordinarias de índole constitucional ni legal para legislar respecto de preceptos sancionatorios con rango de ley, desconociendo los artículos 6º, 121 y 150 de la Constitución Política.

1.4. Normas violadas y concepto de la violación

Señala el accionante que el acto acusado viola los artículos 1º, 13, 150, 150-1 y 150-2, de la Constitución Política, pues corresponde al Congreso el ejercicio de la cláusula general de competencia respecto de asuntos penales, penitenciarios, contravencionales y disciplinarios y, expedir los códigos.

Viola el artículo 300-8 de la Carta Política en la medida en que la facultad allí atribuida a las Asambleas Departamentales no incluye sustituir al legislador en la fijación de las sanciones punitivas, ni en la creación de las contravenciones y sus procedimientos.

Viola el principio de tridivisión de poderes establecido del artículo 113 de la Carta Superior, el debido proceso contenido en el artículo 29 Constitucional, y el artículo 121 superior, por cuento la norma acusada le atribuye a organismos administrativos funciones propias de policía que corresponden exclusivamente al legislador.

Manifiesta que la Asamblea no acató el precedente constitucional contenido en las sentencias C-825 de 2004, C-790 de 2002, y especialmente de las Sentencia C - 593 de 2005.

Señaló que con la expedición de la Ordenanza 49 de 2002, la Asamblea del Departamento legisló, contemplando como contravenciones comportamientos no incluidos en normas superiores y asignando competencias propias de autoridades de policía, situación que no era legal, dado que estos órganos administrativos no están facultados para expedir reglamentos de policía, máxime cuando la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-593 de 2005, declaró inexequible la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970.

Tal como lo precisó la Sentencia C-790 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, ya no es de recibo la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, pues se deben observar los límites constitucionales para limitar o restringir derechos fundamentales. La Ordenanza 049 de 2002 no tuvo en cuenta el principio de legalidad, ya que las medidas tomadas no fueron razonables y proporcionadas, se traducen en la suspensión absoluta de libertades e imponen discriminaciones injustificadas a ciertos sectores y no contemplan el reconocimiento de controles judiciales.

2. Contestación de la demanda.

El Departamento de Boyacá contestó la demanda señalando:

Las Asambleas Departamentales están facultadas por el numeral 8º del artículo 300 de la Constitución Política para dictar normas de policía en todo aquello que no sea de disposición legal y en desarrollo de facultades que precisó la Sentencia de la Corte Constitucional C-790 de 2002.

Es cierto, que solo el Congreso está constitucionalmente habilitado para dictar normas de policía que limiten o restrinjan los derechos fundamentales, pero dentro de ese marco normativo, las corporaciones de elección popular cuentan con atribución expresa de la Constitución, para dictar normas de policía en ciertos ámbitos, es decir, dictar normas generales y abstractas en la materia, sin exceder ni modificar lo establecido en la ley.

La facultad otorgada por el numeral 8º del artículo 300 de la Carta Política para “dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” no es un poder autónomo o residual para limitar o restringir los derechos de los ciudadanos sino una facultad normativa que ha de ejercerse dentro de los principios de legalidad y constitucionalidad. Esta autorización constitucional permite que las Asambleas dicten reglamentos de policía en aquellos temas que no están sujetos a reserva legal y sin establecer limitaciones o restricciones adicionales a las contempladas en la ley.

Corresponde al legislador dictar las bases que deben respetar las Asambleas al momento de dictar normas en materia de policía, los ámbitos de acción, los parámetros y las prohibiciones a que están sujetas en el ejercicio de esa facultad, de tal forma que no puedan dictar normas que establezcan sanciones diferentes a las previstas por el legislador nacional.

Los límites constitucionales que deben respetar las Asambleas al dictar normas de policía, están señalados en la Sentencia C-825 de 2004, entre los que cuenta el principio de legalidad, el aseguramiento y restablecimiento del orden público, la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas que se tomen, la prohibición de imponer de manera discriminatoria e injustificada a ciertos sectores, que recaiga contra el perturbador del orden público y no contra quien ejerce legalmente sus derechos.

En cuanto a la inconstitucionalidad de la expresión “o el reglamento” contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970, señaló que ello se debió, precisamente, a que rebasaba los mencionados límites porque únicamente al Congreso se le ha confiado y reservado el poder de policía a nivel nacional.

II. La sentencia apelada

Mediante sentencia de mayo 20 de 2009 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de los artículos 5º en la expresión “o reglamento”, 14 a 269 y 272 de la Ordenanza 49 de 2002, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, de conformidad con las siguientes consideraciones:

Basta una lectura integral del acto para concluir que allí se establece todo un Código que apunta a regular desde su objeto y principios rectores hasta el procedimiento. Tal cobertura mal puede ser entendida como el mero ejercicio de competencias concretas de una función policiva.

El acto demandado es fruto del ejercicio del poder de policía. En efecto, la Ordenanza 49 de 2002 no es una expresión de la función de policía; en primer lugar, porque no fue expedida por una autoridad administrativa del ejecutivo, para el caso del Departamento de Boyacá el Gobernador; en segundo lugar porque invoca como fundamento el artículo 300 numeral 8º de la C.P. y en tercer lugar, porque no regula casos concretos, no es manifestación particular que decida situaciones concretas entre el Estado y los ciudadanos.

Luego de analizar y transcribir diferentes apartes de las sentencias más relevantes de la Corte Constitucional sobre la materia, el Tribunal concluye que, corresponde determinar al Congreso de la República, en la ley, la regulación del ejercicio del poder policivo por autoridades territoriales, en este caso, por las Asambleas Departamentales en desarrollo del artículo 300 numeral 8ºde la Carta Política. En efecto, el artículo 151 de la C.P. prevé: El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán (...) las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales”.

La Corte Constitucional ha declarado exequibles algunas disposiciones relativas al ejercicio del poder de policía por parte de autoridades locales, siempre, eso sí previstas por el legislador; así en la Sentencia C-825 de 2004 declaró exequible la expresión “restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes” correspondiente al literal c) del numeral 2º del literal B del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 “Por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” y, en la Sentencia C-366 de 1996 declaró exequible el artículo 111 del Código Nacional de Policía que permite a los reglamentos de policía local señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas. Resulta además ilustrativa la Sentencia C-024 de 1994 que de manera amplia, se ocupó de examinar la constitucionalidad de normas del D.L 1355 de 1970 —Código Nacional de Policía— a fin de establecer los alcances dados por el legislador delegado.

Así entonces, la conclusión a la que llega el a quo es que el poder de policía de las asambleas, no solo excluye todo aquello que sea de reserva legal sino que además requiere que el Congreso de la República expida la ley que regule el ejercicio de la función prevista constitucionalmente para las asambleas, o cuando menos, el poder policivo de las asambleas ha de desarrollarse en ámbitos para los que expresamente ha sido autorizado por la ley.

No encontró el Tribunal que al momento de expedirse la Ordenanza 49 de 2002, se haya invocado ley orgánica que regule el ejercicio de tal competencia, ni norma legal alguna que en aspecto preciso haya autorizado el ejercicio de la facultad para dictar esa norma policiva en asunto de orden territorial específico. Lo anterior no quiere decir que la Asamblea de Boyacá no pueda dictar normas de policía, sino que para ello debe contar con un supuesto normativo legal que haya previsto las situaciones generales de orden local frente a las que la autoridad territorial pueda ejercer la función. De allí que, para el juez de instancia resulte de recibo el cargo que hace el demandante cuando expresa que sin facultades para ello, en el acto demandado la Asamblea “legisló” sobre cuestiones contenidas en el Código Nacional de Policía.

Respecto de la inexequibilidad de la expresión “o en el reglamento” del artículo 226 del Decreto 1355 de 1970, declarada en Sentencia C-593 de 2005, por simple orden cronológico resultaba imposible que la Ordenanza 49 de 2002 demandada desatendiera, como lo dice el demandante, la sentencia de 2005 proferida por la Corte Constitucional, pues el acto demandado fue expedido con anterioridad, es decir en el año 2002; pero, más que esto, debe precisar el a quo que en sus actuaciones la administración está obligada a respetar la Constitución y la ley, y que la jurisprudencia es un criterio orientador no solo para los jueces en su función judicial sino para la administración en el ejercicio de la función pública. Otra cosa son los efectos que las sentencias de inexequibilidad, proferidas por la Corte Constitucional, tienen sobre los actos administrativos y, en general, sobre las normas.

Considera el a quo que, la sola denominación de “Reglamento” dada a la Ordenanza 49 de 2002 no implica su inconstitucionalidad, como lo afirma el actor, pues lo que se consideró inconstitucional fue que mediante reglamentos se establecieran medidas correctivas aplicables a quienes cometan contravenciones de policía.

Sin perjuicio de que, mediante reglamento y dentro de los límites que establezca el legislador, las asambleas en ejercicio de la función constitucional prevista en el numeral 8º del artículo 300 de la C.P. dicten normas de policía que no estén sujetas a reserva legal, ellas bien pueden estar contenidas en un reglamento, si así quiere titular la ordenanza. No es pues inconstitucional hacer uso del término o palabra “reglamento” en desarrollo de la facultad constitucional conferida por el artículo 300 numeral 8º, se reitera, siempre que el mismo no limite derechos constitucionales fundamentales, se cuente con la ley que haya autorizado su desarrollo y se trate de asuntos específicamente locales.

Pero no es menos cierto que declarada la inconstitucionalidad del aparte del artículo 226 del Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, la norma ahora es del siguiente tenor: “La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley”. Así entonces fuerza concluir que una vez fue retirada del ordenamiento jurídico la expresión “o en el reglamento” y atendiendo los efectos que a futuro son propios de la declaratoria de inexequibilidad, las contravenciones y sanciones previstas en reglamentos son inconstitucionales y carecen de fundamento legal.

Si bien, la Ordenanza demandada no invocó como fundamento el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 sino, directamente, la Constitución Política, como ya se explicó el ejercicio del poder de policía por las Asambleas requiere de un fundamento legal.

Ahora, si se trata de la función de castigar, reprimir, corregir o sancionar las conductas de los ciudadanos o de limitar los derechos individuales o las libertades públicas, la facultad legislativa del Congreso cobra mayor arraigo, dada la cláusula general de competencias que entrega al Estado de manera exclusiva el ius puniendi para que lo ejerza, vigile y controle de manera legal; es decir, bajo los señalamientos del legislador, quien también cuenta con límites específicos en asuntos coercitivos y represivos.

En consecuencia si, a juicio de la Corte Constitucional, los reglamentos no pueden regular el tema de contravenciones y sanciones porque ello limita derechos constitucionales de los asociados, el Tribunal concluye que el acto acusado, mediante el cual la Asamblea de Boyacá previó contravenciones y sanciones, carecía desde su expedición de sustento constitucional y legal.

Para el Tribunal, el vicio que afectó al Decreto 1355 de 1970 se transmitió a la Ordenanza 49 de 2002, acto demandado en acción de nulidad, a la que puede acudirse en cualquier tiempo argumentando su contrariedad con la Constitución. Si aquel era contrario a la Carta, también la infringen los actos que en desarrollo suyo se expidieron.

Además, si bien, dice la demandada, las contravenciones y sanciones contempladas en la Ordenanza 49 de 2002 reiteran, repiten o contemplan únicamente las previstas en la ley, sin efectuar como le correspondía el respectivo paralelo entre el reglamento y la ley para confirmar su dicho, considera el a quo que ello no solo se distancia de una buena técnica legislativa pues únicamente contribuye a aumentar el ya inmenso número de disposiciones que rigen la vida de los ciudadanos sino que además de innecesaria, puede resultar inconveniente, desorientadora y riesgosa en el ejercicio de la función de policía mucho más cuando ella implica limitación o restricción de los derechos constitucionales de los asociados.

Entonces, para el Tribunal es claro que el Libro II “de las contravenciones en particular” contemplado en la Ordenanza 49 de 2002, artículos 15 a 169 al regular este tema de reserva legal, es decir, del Congreso de la República, amerita ser anulado.

Se refiere luego el a quo, al libro III, artículos 170 a 269 del acto acusado que regulan los procedimientos policivos, manifestando que lleva ínsito los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa y, trae a colación el concepto emitido el 28 de febrero de 2002 (Radicación 1399), por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la que se señala: “(…) es claro que solamente la ley tiene competencia para determinar procedimientos o ritualidades en la toma de decisiones que competen a las autoridades que ejerzan funciones administrativas, salvo en lo que corresponde a asuntos de competencia constitucional y/o legal atribuida a las asambleas departamentales y concejos municipales, tal como lo analizó y definió la Corte Constitucional” “y que” (…) es claro que las asambleas y concejos distritales y municipales, solo tienen competencia para expedir reglas sobre procedimientos especiales, con relación a aquellas materias que son de su exclusiva competencia, constitucional y/o legal y que, por lo mismo, carecen de cualquier facultad para establecer procedimientos en relación con materias de competencia de la ley por disposición constitucional (...)”.

Por lo anterior, considera el Tribunal que le impone, más allá de considerar si se trata de un código y si ello es reserva del legislador, declararla nulidad de tales disposiciones que intervienen el derecho fundamental antes mencionado, regulación que es de reserva de legislador.

Respecto del título preliminar –objeto y principios rectores y del Libro Primero del acto acusado, considera el Tribunal que la expresión “o reglamento” contenida en el artículo 5º de la ordenanza demandada resulta abiertamente inconstitucional, pues las conductas atentatorias del orden social que pueden reprimirse, son solo aquellas que el legislador ha previsto. Igual consideración cabe frente al artículo 14 puesto que el mismo regula facultades sancionatorias en cabeza del alcalde, lo cual, deriva del ejercicio del poder de policía de reserva legal.

Por su parte el artículo 7º se limita a señalar que el poder de policía se ejerce por el Congreso de la República, lo cual se ajusta a la Constitución; por su parte el artículo 13 prevé la obligación de todo servidor público, cual es el cumplimiento de sus funciones, sin que ello pueda entenderse como violatorio de sus libertades, asumir la función que ha jurado cumplir es obligación de todas las personas que laboran en la función pública y las consecuencias disciplinarias cuando se aparta de su deber, en manera alguna puede ser considerado como limitante de las libertades ciudadanas.

III. El recurso de apelación

Solicita la parte demandada la revocatoria de la sentencia apelada argumentando que a Carta Política en su artículo 2º determina, como uno de los fines esenciales del Estado el mantenimiento de la convivencia pacífica y le asigna a las autoridades la misión de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos fundamentales.

El derecho de Policía es una función preventiva del estado, que con un conjunto de normas de carácter nacional, departamental o local, busca preservar el orden público entendido este como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general, el goce de los derechos humanos y una convivencia pacífica.

Para lo anterior se requiere contar con los elementos necesarios para ejercer la función preventiva de la conservación del orden público.

El Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, no alcanza a ser un modelo para la convivencia pacífica en torno a los principios constitucionales de la Carta de 1991, para lograr un frágil equilibrio entre el ejercicio de los derechos y el ejercicio de la autoridad, a fin de posibilitar la convivencia pacífica entre los ciudadanos.

La Constitución Política en el artículo 330, numeral 8º, le atribuye a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas dictar normas de policía en todo aquello que no sea material de disposición legal.

Lo anterior permite concluir que la Sentencia C-593 de junio 9 de 2005 en ningún momento desconoció el poder de policía asignado por la Constitución a las Asambleas y los Concejos Municipales y Distritales; sin embargo, precisó que estas Corporaciones al dictar normas de policía, no pueden establecer sanciones diferentes a las creadas o autorizadas por el legislador nacional, contrario sensu pueden establecer y aplicar las creadas o autorizadas por el legislador.

En consecuencia y concretamente en defensa del principio de reserva legal señalado en la Constitución, es necesario precisar que el reglamento de Convivencia Ciudadana para el Departamento de Boyacá, Ordenanza 0049 de 2002, no creó ninguna medida correctiva, sino que reproduce y aplica las que están estipuladas en el Código Nacional de Policía, como mecanismo residual previsto en el artículo 300, numeral 8º, de la Constitución Política, orientado a preservar el orden público para mantener una pacífica convivencia entre la comunidad, con fundamento en la función preventiva que le otorga la ley a las autoridades de policía.

Adicionalmente, de establecerse que el Juez de primera instancia se excedió en lo fallado, pues lo pedido solo se refería a las medidas correctivas y no frente a los procedimientos, no era facultativo del juzgador declarar la nulidad de normas que no fueron demandadas (artículos 14 a 269 y 272 de la Ordenanza 49 de 2002.

Una revisión del derecho de policía actual tal y como ha ido quedando luego de las decisiones de la Corte Constitucional, permite advertir que la mayoría de sus instituciones carecen tanto de garantías como de instrumentos idóneos para una adecuada y eficiente actuación policial.

IV. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Por auto de 24 de julio de 2012, se dio traslado, por 10 días para alegar de conclusión, tanto a las partes como al Procurador Delegado ante el Consejo de estado, término dentro del cual no se hizo ninguna manifestación.

V. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 20 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró la nulidad de los artículos 5º en la expresión “o reglamento”, 14 a 269 y 272 de la Ordenanza 49 de 2002, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá.

El demandante solicitó, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84, la nulidad de la Ordenanza Departamental de Boyacá 49 de 2002, por la cual se expide el Reglamento de Convivencia Ciudadana para el Departamento de Boyacá.

— El actor cimienta la causa petendi, básicamente, estableciendo que la Asamblea Departamental de Boyacá se extralimitó en sus atribuciones al expedir el acto administrativo acusado, por cuanto no cuenta con competencia ni facultades para dictar normas de policía y afirma:

“(…) creó contravenciones inconstitucional e ilegalmente y “legisló en sus arts. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 sobre cuestiones ya legisladas según el Código Nacional de Policía y de amonestaciones públicas y privadas, provocación, riña, escándalos, porte ilegal de armas (Código Penal), protección a menores, incitación a la violencia, bebida de menores, protección a la libertad de cultos, protección social, régimen familiar, transporte de gases etc.

“En general, la norma legisló sobre todas las contravenciones en materia de salubridad y moralidad, ecología y fauna, comercio establecimiento públicos, etc, creó además, sus respectivos procedimientos según Libro III, Título I, indemnización de perjuicios, términos, pruebas, interpretaciones, obligatoriedad de normas, perención de los procesos policivos, competencia, jurisdicción, cuantías, partes y apoderados, representación de menores, impedimentos y recusaciones nulidades, excepciones, clase de providencias, notificaciones, caducidad, recursos, desistimientos, procedimientos, lanzamiento, protección minera, invasiones, control y vigilancia, amparo policivo, protección hotelera, restitución de bienes, amparo domiciliario, contravenciones especiales de policía, especiales, comunes infracciones de tránsito y procedimientos penales de policía”.

Manifiesta, en esencia, que el acto acusado es violatorio del artículo 150 numerales 1º y 2º de la Constitución Política, por cuanto corresponde al Congreso el ejercicio de la cláusula general de competencia respecto de asuntos penitenciarios, contravenciones y disciplinarios, al igual que expedir los códigos. Indica que, respecto de la facultad atribuida a las Asambleas en el artículo 300 numeral 8º ibídem, en el sentido de que “corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas, dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, no incluye sustituir al legislador en la fijación de las sanciones punitivas, ni en la creación de contravenciones y sus procedimientos.

— El Tribunal, para declarar la nulidad de casi la totalidad de la Ordenanza 49 de 2002 consideró básicamente que el poder de policía de las asambleas, no solo excluye todo aquello que sea de reserva legal sino que además requiere que el Congreso de la República expida la ley que regule el ejercicio de la función prevista constitucionalmente para las asambleas, o cuando menos, el poder policivo de las asambleas ha de desarrollarse en ámbitos para los que expresamente ha sido autorizado por la ley, así las cosas, concluyó que, no encontró que al momento de expedirse la Ordenanza 49 de 2002 se haya invocado ley orgánica que regule el ejercicio de tal competencia, ni norma legal alguna que en aspecto preciso haya autorizado el ejercicio de la facultad para dictar esa norma policiva en asunto de orden territorial específico.

Por otro lado el Tribunal declaró la nulidad de la expresión “o reglamento” contenida en el artículo 5º título preliminar – objeto y principios rectores y del Libro Primero del acto acusado, considerando que resulta abiertamente inconstitucional, pues las conductas atentatorias del orden social que pueden reprimirse, son solo aquellas que el legislador ha previsto; esto, basándose en la inexequibilidad declara, por Sentencia C-593 de 2005, de la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 - Código Nacional de Policía, cuyo tenor era el siguiente: “La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en el reglamento”, por lo que concluye que atendiendo los efectos que a futuro son propios de la declaratoria de inexequibilidad, las contravenciones y sanciones previstas en reglamentos son inconstitucionales y carecen de fundamento legal.

Recurso de Apelación

El Departamento de Boyacá, solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, orientando sus argumentaciones, básicamente, a establecer la competencia de las Asambleas Departamentales para ejercer el poder de policía, indicando que el numeral 8º del artículo 330 de la Constitución Política le confiere facultades a las Asambleas Departamentales para dictar, por medio de ordenanzas, normas de policía en todo aquello que no sea material de disposición legal.

Además, manifestó que el Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, no alcanza a ser un modelo para la convivencia pacífica en torno a los principios constitucionales de la Carta de 1991, a fin de posibilitar la convivencia pacífica entre los ciudadanos; también indica que la Sentencia C-593 de junio 9 de 2005 en ningún momento desconoció el poder de policía asignado por la Constitución a las Asambleas y los Concejos Municipales y Distritales; precisó que estas Corporaciones al dictar normas de policía, no pueden establecer sanciones diferentes a las creadas o autorizadas por el legislador nacional, contrario sensu pueden establecer y aplicar las creadas o autorizadas por el legislador; y, finalizó señalando que el reglamento de Convivencia Ciudadana para el Departamento de Boyacá, Ordenanza 49 de 2002, no creó ninguna medida correctiva, sino que reproduce y aplica las que están estipuladas en el Código Nacional de Policía, como mecanismo residual previsto en el artículo 300, numeral 8º, de la Constitución Política, orientado a preservar el orden público para mantener una pacífica convivencia entre la comunidad, con fundamento en la función preventiva que le otorga la ley a las autoridades de policía.

— Materias de examen

— El alcance de las competencias concurrentes de regulación normativa de las Asambleas Departamentales en materia de poder de policía. El alcance de la reserva legal. Reiteración de jurisprudencia

Sea lo primero señalar que en reciente sentencia(1), con ocasión de demanda ciudadana que cuestionaba la competencia de las autoridades del Distrito Capital para expedir el Código de Policía, la Sección tuvo oportunidad de examinar los cargos que en el caso sub-examine el demandante atribuyó al Código de Policía de esa entidad territorial.

En la ocasión en cita la Sección consignó un minucioso y detallado estudio que en el caso presente la Sala prohíja, habida cuenta de que las consideraciones que en dicho pronunciamiento se consignaron, resultan aplicables al presente caso.

“(…)

2. Las competencias concurrentes de regulación normativa del nivel Nacional y las instancias departamental, municipal y distrital en materia de poder de Policía.

Según quedó expuesto en la síntesis atinente a los conceptos de violación, los demandantes cuestionan la atribución que el Presidente de la República concedió al Concejo Distrital para expedir los Códigos Fiscal y de Policía, conforme a la Constitución y la ley.

En efecto, pese a que en su demanda el señor Juan Pablo Cardona acusó únicamente el aparte referido a la facultad para expedir el Código de Policía, los ciudadanos Armando Arciniegas Niño y Miguel Antonio Peña Peña dirigieron su acusación al numeral 18 del artículo 12 en su totalidad. Empero, se advierte que los argumentos que sustentan los cargos propuestos resultan coincidentes.

En efecto, consideran los demandantes que la disposición acusada contraría los numerales 2º y 10º del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, que a su tenor establecen:

“ART. 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

2. Expedir Códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

(…)

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir Códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”.

A juicio de quienes promueven la acción, tal disposición es explícita al indicar que la expedición de Códigos está sometida a reserva legal y que el Congreso de la República no puede extender tal facultad al Presidente de la República por vía de facultades extraordinarias, en tanto el Constituyente dispuso que estas no podrían conferirse para expedir Códigos.

A partir de lo anterior, concluyen que si al Legislador no le es dable otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir Códigos, tampoco podía este asignar tal atribución al Concejo Distrital, puesto que el Decreto 1421 de 1993 (Régimen Especial para el Distrito Capital de Bogotá) fue expedido con fundamento en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, que solo facultaba al Presidente para expedir el Estatuto Orgánico del Distrito, mas no para expedir Códigos o para que autorizara a otra autoridad administrativa a expedirlos, como quiera que ello es competencia exclusiva del legislador.

Para reforzar sus argumentos, añaden que de conformidad con el artículo 313 de la Constitución Política, dentro de las competencias asignadas a los Concejos no se encuentra la de expedir Códigos ni dictar normas de Policía, de donde se sigue que la disposición acusada otorgó al Concejo Distrital competencias que exceden las del Presidente de la República y las de las Asambleas Departamentales, con la consecuente afectación del derecho a la igualdad de los ciudadanos que residen en el Distrito Capital, puesto que les resultarían aplicables normas de Policía diferentes de aquellas que se aplican en el resto del territorio Nacional.

Sea lo primero aclarar que el entendimiento que los demandantes dan al artículo 150, numerales 2º y 10 C.P. es incorrecto pues el alcance de esta norma no es el que pretenden conferirle. Todo cuanto hace es facultar al Legislativo para expedir Códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones, y prohibir que el Ejecutivo por la vía de la habilitación legislativa conferida mediante facultades extraordinarias pueda expedir los Códigos cuya expedición fuere competencia del Congreso de la República.

Puesto que el citado precepto constitucional nada dispuso acerca del reparto de competencias entre los distintos niveles territoriales en materia de poder de Policía, previo al examen de las acusaciones formuladas, la Sala considera pertinente acometer este análisis a partir de una interpretación sistemática y axiológica de las disposiciones constitucionales con particular referencia a los postulados que orientan y articulan de una parte, el componente unitario de la República, y la autonomía que la misma Constitución Política reconoce y proclama para sus entidades territoriales, de la otra.

Así pues, se impone hacer unas someras reflexiones en torno a las competencias que, en lo atinente al poder de Policía, distribuye la Constitución Política de 1991 entre el nivel central y las instancias departamental y municipal.

Tales competencias deben ser enmarcadas además en los principios rectores que la Constitución de 1991 consagra en materia de estructuración político-administrativa del Estado y de distribución territorial de poderes entre este y las entidades territoriales que lo integran, con especial énfasis en la autonomía que reconoce a favor de las entidades territoriales.

Así, por un lado, la Constitución Política, defiere en el órgano legislativo del poder central una competencia de regulación normativa por la vía general.

En efecto, sus disposiciones preceptúan:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones.

(...)

2. Expedir Códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

(…)”.

Por otro lado, los artículos 300 y 313 de la Constitución, concordantes con el artículo 1º ídem que organiza el Estado en forma de “República unitaria, descentralizada, con autonomía de las entidades territoriales” confieren en esta materia a las corporaciones públicas de elección popular de los ámbitos departamental y municipal una competencia normativa complementaria que, desde luego ha de ejercerse con sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política y en la ley.

Los citados preceptos son del siguiente tenor literal:

“ART. 300.—Modificado por el art. 2º, Acto Legislativo 1 de 1996. El nuevo texto es el siguienteCorresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del departamento.

(…)

8. Dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.

“ART. 313.—Corresponde a los Concejos

(…)

7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.

10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen”.

Así, según la Constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” —art. 300-8—, con lo cual se les confirió poder de Policía complementario al de la ley.

A los Concejos municipales también se les confirió un poder de Policía complementario, en especial, respecto de la regulación del uso del suelo (CP art. 313 ord 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (CP art. 313 ord 9º).

Sobre este aspecto, deben recordarse los siguientes parámetros que la Carta consagra:

a) La autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses se enmarca dentro de los contornos que a ella fijen la Constitución y la ley (artículo 287).

b) Conforme lo dispone el artículo 288 ibídem, corresponde a la ley establecer los términos en los que, de acuerdo a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, los distintos niveles territoriales ejercerán las competencias que les son atribuidas por la Constitución.

Una interpretación teleológica y sistemática de los anteriores principios constitucionales conduce a esta Sala a afirmar que en el campo del poder de Policía el Constituyente instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local, que por su alcance y radio de acción puede caracterizarse así:

a) A la ley le compete establecer por vía general la regulación jurídica que plasma el poder de Policía (art. 150 C.N.) y, de modo exclusivo y excluyente, le compete imponer sanciones y procedimientos punitivos. Este último aspecto será materia de análisis detallado, más adelante, en el acápite subtitulado “la reserva de ley en materia de limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales”.

b) Es propio de los departamentos y municipios desarrollar por la vía de la competencia de regulación normativa complementar la preceptiva legal y adecuarla a las particulares peculiaridades propias de su ámbito territorial, observando al efecto las restricciones en punto a la limitación o restricción de las libertades fundamentales y a las materias conexas sujetas a ley estatutaria, y desde luego, observar los límites al ejercicio del poder de Policía.

Tales límites al poder de Policía fueron resumidos en la Sentencia C-825 de 2004 como los principios constitucionales mínimos que gobiernan la Policía en un Estado democrático”, así:

“que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales”.

En otros términos, corresponde a las autoridades de esos niveles ejercer la potestad de regulación normativa correspondiente al poder de Policía para dar concreción y especificidad a la normación legal en todos aquellos aspectos que conciernan a las necesidades locales, de modo que dispongan lo conducente a la adecuada y eficiente atención de las necesidades y requerimientos locales.

Tales competencias concurrentes de regulación normativa constituyen nítida expresión de la articulación de los dos niveles a partir de los cuales se organiza el Estado. En efecto, de una parte la ley a través de su capacidad reguladora realiza la unidad jurídico-política de la República al fijar las condiciones aplicables por igual en todo el territorio Nacional, sin que al hacerlo, desde luego, le sea dable cercenar o desconocer la facultad decisoria de que gozan las instancias regional y local, vale decir, la autonomía para la gestión de sus propios intereses. Por la otra, las autoridades de los niveles departamental y municipal, al ejercer una competencia de regulación normativa complementaria y de desarrollo de la ley, singularizan y adaptan ese contenido normativo a las particulares condiciones de la unidad territorial, con lo cual expresan la diversidad, que de otro lado, se busca satisfacer con esta estructura institucional.

Las restricciones al ejercicio del poder de Policía por parte de las corporaciones plurales representativas del orden territorial.

La reserva de ley(2) en materia de limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 

En jurisprudencia reiterada la Corte Constitucional ha puesto de presente que en un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1º, C.P.) y en la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5º, C.P.), en el cual el principio constitucional de legalidad indica que los particulares únicamente son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes de la República (art. 6º, C.P.), y en el que todas las personas son titulares del derecho fundamental al debido proceso, conforme al cual nadie podrá ser juzgado sino de conformidad con leyes preexistentes al acto que se le imputa (art. 29, C.P.), únicamente el Congreso de la República, en tanto órgano representativo y democrático por excelencia, puede establecer limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, mediante la adopción de normas generales de Policía destinadas a preservar el orden público. En efecto, la incidencia de las regulaciones policivas sobre los derechos y las libertades de los asociados hace que sea el Congreso de la República el llamado a expedirlas como regla general, principalmente por su carácter democrático y representativo.

Así, en la ya citada Sentencia C-024 de 1994, a este respecto la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

“Heredera de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de mando del Presidente de la República. Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional solo el Congreso de la República puede establecer límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que solo el Congreso ejerce el poder de Policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones.

Esta afirmación tiene sin embargo dos matices:
Primero, la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de Policía subsidiario. Así, según la constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” —art. 300.8, con lo cual se les confirió poder de Policía subsidiario. A los Concejos municipales también se les confirió un cierto poder de Policía para materias específicas, como la regulación del uso del suelo (CP art. 313 ord. 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (CP art. 313 ord 9º). Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la República puede por decreto desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.

En consecuencia solo la ley, y en subsidio el reglamento —entendido como acto administrativo de contenido general—, ostentan el poder de Policía. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de Policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las Asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades solo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (CP art. 1º). Así las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia .

Segundo, en períodos de excepción constitucional, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades. Pero aun allí el Constituyente, desconfiado con razón de la discrecionalidad del gobernante, estableció que las facultades de excepción se rigen por una ley estatutaria de estados de excepción (art. 152 literal e).

La función de Policía a nivel Nacional es exclusiva del Presidente de la República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la función de Policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de ella. Así, los gobernadores —art. 303— y los alcaldes —315.2—, ejercen la función de Policía” (subrayas fuera de texto).

Tal como se precisó en la Sentencia C-825 de 2004, “el poder de Policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen”; en tal medida, se señaló en la misma providencia que “esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites de la Constitución. Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de Policía subsidiario o residual, como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales o de los Concejos municipales y distritales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley”.

En este sentido, ha explicado la jurisprudencia constitucional que el orden público, entendido como el conjunto de condiciones que garantizan la plena vigencia de la dignidad humana y los derechos fundamentales, opera como el marco general dentro del cual ha de ejercerse el poder de Policía; así, en la Sentencia C-825 de 2004, dijo la Corte: “el orden público debe ser entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite del poder de Policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en beneficio del goce pleno de los derechos. En ese sentido, la preservación del orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas”.

Y añadió:

“(…) La Constitución Política también ha asignado a las corporaciones plurales representativas del orden territorial el poder de dictar normas de Policía dentro de ámbitos específicos y concretos, con acatamiento de lo dispuesto por el Legislador Nacional en la materia, y únicamente dentro de las esferas materiales previstas por el Constituyente.

En este punto, debe recordarse que la Constitución Política también asigna en forma expresa algunas funciones normativas en materia de Policía tanto a las Asambleas Departamentales como a los Concejos Distritales y Municipales. Por una parte, el artículo 300-8 de la Carta asigna a las Asambleas Departamentales la función de “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”; por otra, el artículo 313 de la Constitución faculta a los Concejos Municipales para (i) reglamentar los usos del suelo, y (ii) dictar las normas necesarias para controlar, preservar y defender el patrimonio ecológico del municipio.

En esta misma línea de pensamiento se ha pronunciado esta Sección entre otras, en la ya citada sentencia de 5 de marzo de 2015 (C.P. Dra. Ma. Claudia Rojas Lasso) en la que con fundamento en las anteriores citas jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, sostuvo que:

“(…) no se puede arribar a una conclusión distinta a la de considerar que las limitaciones o restricciones a derechos constitucionales, corresponde de manera exclusiva al Congreso de la República mediante el ejercicio de su cláusula general de competencia. El ejercicio del poder de Policía subsidiario o residual solo está reconocido a las autoridades administrativas Nacionales y territoriales, en la medida en que no invada la competencia exclusiva del legislador, es decir, cuando no restringe derechos fundamentales constitucionales” (resalta la Sala).

El alcance de las competencias concurrentes de regulación normativa de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, y los límites constitucionales de imperativa observancia.

En Sentencia C-593 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), con ocasión de una demanda interpuesta por uno de los ciudadanos aquí demandantes contra la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del Código Nacional de Policía que declaró inexequible, la Corte Constitucional abordó el interrogante atinente a cuál es el ámbito propio del poder de Policía que detentan las Asambleas y los Concejos en esta materia.

Al efecto consideró que cuando la Carta Política autoriza a las Asambleas Departamentales para establecer normas de Policía en “aquello que no sea materia de disposición legal”, no está facultando a estas corporaciones, en lo que respecta a la limitación o restricción de derechos constitucionales, para (i) reglamentar aquellos asuntos que no han sido regulados en absoluto por el Legislador, ni para (ii) reglamentar lo que el Legislador ha regulado solo parcialmente en aquellos ámbitos no regulados por este; consideró que cualquiera de estas dos interpretaciones, implicaría desconocer la reserva estricta de ley que pesa sobre cualquier limitación o restricción normativa del ejercicio de los derechos fundamentales.

La Corte consideró, a la luz de la jurisprudencia citada, que la cláusula constitucional en comento debe interpretarse como una autorización para que las Asambleas dicten reglamentos de Policía en aquellos temas que no están sujetos a una reserva legal.

Ello comprende, por ejemplo, los aspectos que son necesarios para responder a las especificidades departamentales, distritales o municipales, sin establecer limitaciones o restricciones adicionales a los derechos de los ciudadanos que no hayan sido previstas o autorizadas con anterioridad por el Legislador Nacional, y con pleno respeto por las normas legales y constitucionales pertinentes. Esto significa que corresponde al Congreso de la República dictar (a) las bases que deben respetar las Asambleas al momento de dictar ordenanzas en materia de Policía, (b) los ámbitos de acción dentro de los cuales las Asambleas pueden ejercer su facultad normativa, así como los parámetros que deben observar, y (c) las prohibiciones a las que están sujetas las Asambleas en ejercicio de dicha facultad. No pueden las Asambleas Departamentales, en consecuencia, dictar normas de Policía que establezcan sanciones diferentes a las previstas o autorizadas por el Legislador Nacional, dado que las medidas correctivas de Policía, por su naturaleza, función e implicación, constituyen limitaciones o restricciones de derechos constitucionales.

Igualmente, las atribuciones constitucionales de los Concejos Municipales en materia de Policía —es decir, las facultades de (i) “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (art. 313-7, C.P.) y (ii) “dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio” (art. 313-9, C.P.)— han de ser interpretadas como una autorización constitucional para establecer las normas necesarias para responder en estos dos ámbitos específicos a las particularidades y necesidades concretas de sus respectivos municipios, y no como una potestad autónoma para establecer sanciones policivas, que no han sido previstas por el Congreso de la República.

Aunque no se remite a duda que la competencia de regulación normativa de las autoridades locales en materia de poder de Policía comprende los asuntos no sujetos a reserva legal, sin embargo en tratándose inclusive de la restricción de los derechos y libertades fundamentales, salvo en lo que respecta a la imposición de sanciones y a los procedimientos punitivos que son del resorte exclusivo y excluyente del Legislador, la Sala considera de la mayor importancia hacer las siguientes precisiones:

La reserva legal no puede desconocer ni restringir las competencias concurrentes de regulación normativa que en desarrollo de la autonomía de las entidades territoriales el Constituyente confirió a las corporaciones de elección popular en las cuales radicó expresa y específicamente la atribución de dictar normas generales y abstractas en todos aquellos aspectos que requiera la atención de las necesidades locales, con la salvedad de no poder imponer restricciones o limitaciones a las libertades o derechos fundamentales que se relacionen con sanciones o con procedimientos punitivos no previstos por el legislador.

En este sentido, la Sala considera que la tesis de la Corte Constitucional debe interpretarse con los principios constitucionales que aseguran la autonomía de las entidades territoriales, de modo que la reserva de ley en materia de restricción de libertades fundamentales en modo alguno puede conllevar a un vaciamiento de las competencias de regulación normativa de las autoridades locales, inclusive en aspectos atinentes a las libertades públicas, pues inclusive estas requieren ser reguladas atendiendo las particularidades que dicte la especificidad de las necesidades locales, lo que en cada caso, obliga a considerar el contexto en el que se enmarca su regulación.

Como se indicó anteriormente, las Asambleas Departamentales fueron investidas por el artículo 300-8 de la Carta, de una facultad en virtud del cual les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la ya citada consulta de 20 de mayo de 2010 analizó in extenso esta temática, en términos que por su pertinencia para esclarecer la cuestión controvertida, resulta pertinente transcribir:

El poder de Policía de las entidades territoriales: el cambio que produjo la Constitución Política de 1991.

La Sala considera necesario detenerse en este punto, en la medida que permite contextualizar el alcance de las competencias de los departamentos y del distrito capital en materia de orden público, en especial, respecto a que ellas no alcanzan materias sujetas a reserva de ley, que es el fundamento de la Sentencia C-593 de 2005 a que alude la Consulta.

Sea lo primero decir que un principio esencial de la organización territorial del Estado Colombiano, es la autonomía administrativa reconocida a las entidades territoriales (art. 1º y 287 C.P.) y la posibilidad de autogobernarse para la gestión de los asuntos locales, esto es, el “derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponden, administrar sus propios recursos y participar de las rentas Nacionales”(3). Por tanto, las entidades territoriales tienen “capacidad de autoformación como de acción en el plano ejecutivo”, pues gozan de una aptitud suficiente “para la elección de una política propia en la elección de estrategias distintas para la gestión de sus propios intereses”(4).

Sin embargo, se trata de una autonomía administrativa y no legislativa en la medida que la función de hacer las leyes se encuentra concentrada en el Congreso de la República (art. 114 C.P.) y no ha sido compartida con las entidades territoriales; por tanto, las competencias de autorregulación de estas últimas y su poder de autogobierno, tienen como límite natural aquellas materias que son objeto de reserva de ley y que, por lo mismo, solo pueden ser reguladas por normas de esa naturaleza(5). Es así que, cuanto el artículo 287 de la Constitución Política se refiere a la autonomía de las entidades territoriales, señala que la misma se ejercerá “dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En vigencia de la Constitución anterior se consideró con base en el numeral 9º del artículo 187 de la Constitución Política de 1886, según el cual correspondía a las Asambleas Departamentales “reglamentar lo relativo a la Policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, que el poder de Policía, esto es, la potestad de restringir y limitar las libertades públicas(6), lo compartían el Congreso de la República y las Asambleas Departamentales. Esa regla aparece reproducida en el Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986), que en su artículo 60 señala:

“ART. 60.—Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas

9. Reglamentar lo relativo a la Policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal;”

Se entendió en su momento que las Asambleas Departamentales tenían competencia normativa para todo aquello que no hubiera sido objeto de regulación legal, por lo que podían disponer la limitación y restricción de libertades públicas con la única condición que las mismas no hubieren sido reglamentadas previamente por una ley. Lo anterior, además, en el contexto de que la Constitución de 1886 no le daba el mismo alcance y cobertura a la reserva legal de ciertas materias, como cuando disponía que las penas podían imponerse con base no solo en ley, sino también en orden o decreto previo (art. 28) o que la detención de personas podía ordenarse por autoridad competente, incluyendo en este concepto también a las autoridades administrativas (art. 23), todo lo cual permitía entender que a través de ordenanzas era posible ejercer el poder de Policía.

En ese entendido, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles diversos apartes del Código Nacional de Policía que extendían la facultad de dictar normas para limitar las libertades públicas a otras autoridades diferentes a las Asambleas Departamentales, tales como el Presidente(7) y los Concejos Municipales(8); también declaró inexequible otro aparte del mismo Código según el cual los reglamentos de Policía adoptados por el Concejo de Bogotá “no están subordinados a las ordenanzas”(9). A juicio de ese Tribunal, el poder de Policía estaba atribuido, conforme a los artículos 167 y 187-9 de la Constitución Política de 1886, al Congreso y a las Asambleas Departamentales, de manera que las normas demandadas invadían las competencias exclusivas de estas últimas, “a quienes atañe complementar dentro del ámbito de su territorio lo que el legislador no ha dispuesto en lo Nacional”(10).

Por tanto, se permitía la restricción de las libertades públicas a través de ordenanzas, al punto que la jurisprudencia del Consejo de Estado distinguía dos tipos de reglamentos de Policía:

— Los reglamentos autónomos o principales de Policía, por los cuales los Departamentos, a través de sus Asambleas, “estatuyen prohibiciones directas a los particulares, se configuran las contravenciones, se establecen sanciones, se determinan los órganos para imponerlas y se señalan los procedimientos correspondientes(11)(se subraya); y

Bajo esta categoría se han expedido a lo largo del tiempo Códigos departamentales de Policía en los que se establecen medidas correctivas y sancionatorias, en algunos casos desplazando incluso lo dispuesto en el propio Código Nacional de Policía o en otras normas legales.

— Los reglamentos secundarios o complementarios, constituidos por las disposiciones indispensables para la cabal aplicación de los reglamentos autónomos, que corresponde expedir para el mantenimiento del orden público al “Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria” e igualmente a “los Gobernadores, los Alcaldes y los Concejos”(12).

Respecto de estos últimos, cabe decir que los mismos no representan en general ningún problema constitucional(13), pues a través de ellos simplemente se da cumplimiento a las normas legales de Policía de acuerdo con las competencias asignadas por la Constitución y la ley para el mantenimiento y conservación del orden público(14). Según se vio, la Corte Constitucional los ubica dentro de la “función de Policía”, en tanto que sirven para la aplicación de la ley de Policía, pero no son paralelos ni sustitutivos de ella, pues no pueden por sí mismos establecer restricciones a las libertades públicas no autorizadas por el legislador(15).

Sin embargo, en relación con los llamados reglamentos autónomos y en general respecto de la posibilidad de que las autoridades administrativas establecieran directamente limitaciones y restricciones a las libertades públicas a través de un poder normativo de Policía paralelo al del Congreso de la República, la situación cambió radicalmente con la Constitución Política de 1991, a partir de una nueva lectura de las facultad de las Asambleas Departamentales para dictar normas de Policía, conforme al artículo 300-8 Superior que dispone:

“ART. 300.—Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas: (…) “8. Dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”.

En efecto, teniendo en cuenta el énfasis constitucional en la reserva de ley para la restricción de las libertades ciudadanas y lo dispuesto en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, la Corte Constitucional entendió desde sus primeras sentencias y lo ha venido ratificando insistentemente, incluso mucho antes de la Sentencia C-593 de 2005 citada por la entidad consultante, que la facultad de las asambleas departamentales en la Constitución Política de 1991 no es, como se sostenía con base en la anterior Carta Política, para todo aquello que no está regulado en la ley, sino respecto de aquello que no sea materia de disposición legal, es decir, que no esté sujeto a reserva de ley. Por tanto, las materias que conforme a la Constitución deben ser normadas exclusivamente por el legislador (como lo atinente al establecimiento de sanciones y medidas correctivas de Policía), no pueden ser objeto de regulación autónoma por las entidades territoriales, ni siquiera por parte de las Asambleas Departamentales, cuya atribución constitucional no alcanza esa dimensión.

Así, en Sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional señaló que el poder de Policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las Asambleas “no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades solo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (CP art. 1º)”. Y señaló expresamente que:

“(…) en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado(16) y la Corte Suprema de Justicia(17)” (se resalta).

Posteriormente, en Sentencia C-366 de 1996, la Corte Constitucional se refirió al poder de Policía de las asambleas departamentales como una potestad residual para “expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley”, interpretación que fue reiterada en Sentencia C-825 de 2004, en la que además se aclaró que el poder subsidiario de ciertas autoridades administrativas “no puede invadir esferas en las cuales la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual, en general los derechos y libertades constitucionales solo pueden ser reglamentados por el Congreso”.

Se concluyó entonces en esta última sentencia que “no es admisible que los derechos constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no solo equivaldría a desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha establecido para la garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además porque se estarían desconociendo mandatos claros de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

Es así que, por ejemplo, ante la vaguedad e indeterminación de las causales en que daban lugar a la medida correctiva de “prohibición de concurrencia a determinados sitios públicos” del Código Nacional de Policía, la Corte Constitucional indicó en Sentencia C-087 de 2000 que “aún si se considerara que las disposiciones acusadas son normas incompletas, ellas no pueden completarse con ordenanzas, acuerdos, u otra clase de disposiciones administrativas locales”, pues se trata de decisiones que solo pueden ser adoptadas por el Congreso de la República (…). Igualmente, al referirse en otra providencia a la limitación de la libertad de circulación, la Corte Constitucional anotó que:

“Desde otra óptica, resulta conveniente anotar, que la reserva de ley exigida para la limitación del derecho de circulación, implica que este no puede ser objeto de regulación por otras autoridades; dichas autoridades solo pueden expedir y ejecutar, dentro del ámbito de su competencia, las medidas jurídicas y materiales que autorice la ley, pero obrando igualmente con arreglo a los aludidos criterios” (se subraya)(18).

Nuevamente, en Sentencia C-492 de 2002 se hizo énfasis en las condiciones jurídicas que deben cumplir las normas que establecen medidas administrativas de corrección, en cuanto que, “deberán estar sujetas a un principio de estricta legalidad”. Y en Sentencia C-790 de 2002 la Corte es perentoria al referirse a la imposibilidad de restricción de las libertades públicas por parte de las asambleas o Concejos municipales, así estas corporaciones tengan carácter representativo; advirtió entonces, que no puede coexistir un poder de Policía paralelo al del Congreso de la República en cabeza de las autoridades administrativas:

“Sobre este particular la Corte cree conveniente precisar que en el Estado Social de Derecho es lógico que la regulación de los derechos y las libertades públicas esté en cabeza del Congreso de la República, puesto que su protección supone que los actos estatales que los afecten estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por medio de una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la voluntad popular.

A la luz de los anteriores planteamientos resulta claro, entonces, que al lado del poder de Policía que ejerce el Congreso de la República mediante la expedición de leyes que restringen los derechos y libertades ciudadanas, no puede coexistir un poder de Policía subsidiario o residual en cabeza de las autoridades administrativas, así estas sean también de origen representativo como el Presidente de la República, los Gobernadores y Acaldes y las corporaciones administrativas de elección popular —asambleas departamentales y Concejos municipales—, pues, se repite, el órgano legislativo es quien detenta en forma exclusiva y excluyente la competencia para limitar tales derechos y libertades públicas.

(…)

También es cierto que por mandato del artículo 300-8 de la Constitución Política, a las Asambleas departamentales les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, atribución que, según lo expuesto, no puede ser entendida como el reconocimiento a dichas corporaciones de un poder de Policía autónomo y absoluto para limitar de manera general derechos y libertades públicas, pues no puede olvidarse que en materia de derechos fundamentales el poder de Policía está reservado al legislador, y además porque conforme a lo dispuesto en el artículo 287 Superior las competencias de las autoridades locales deben ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Así pues, que con estos matices deberá interpretarse y aplicarse por los entes territoriales lo que disponen normas anteriores a la Constitución de 1991, como el artículo 8º del Código Nacional de Policía según el cual las asambleas departamentales podrán regular las libertades públicas “en relación con lo que no haya sido objeto de la ley o reglamento legal”; o el ya citado artículo 60-9 del Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986), que le asigna a esas mismas corporaciones administrativas la función de “9. Reglamentar lo relativo a la Policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal”. O, más aún lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 de acuerdo con el cual a los Concejos municipales les corresponde “1. Disponer lo referente a la Policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del Gobierno Nacional o del Gobernador respectivo”.

Por tanto, los Códigos departamentales de Policía expedidos o que se expidan con posterioridad a la Constitución Política de 1991, deberán observar y ajustarse a las limitaciones que se establecen en ella, especialmente respecto de las materias que por estar reservadas a la ley, no pueden ser objeto de regulación directa a través de actos de naturaleza administrativa”.

Particularmente relevante resulta señalar que con fundamento en estos derroteros la Sección, en numerosos pronunciamientos, ha anulado disposiciones del Código de Policía de Bogotá que han impuesto sanciones o procedimientos punitivos no previstos por el Legislador y que por tal razón excedieron la reserva legal.

Así, en la ya citada sentencia de 24 de septiembre de 2015 anuló los artículos 174 y 177 numeral 6º, parcialmente los artículos 173 y 183 parágrafo segundo y condicionar la validez del artículo 170 parágrafo y del 177 inciso primero del Acuerdo 79 del 14 de enero de 2003, “Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C.”, por establecer, en síntesis, una serie de contravenciones de Policía no autorizadas por la ley, ni establecidas por el legislador Nacional” (…).

Como bien se determina en la sentencia anteriormente transcrita, el artículo 150-2 de la Constitución Política, el cual considera el actor es violado con la norma demandada, en manera alguna dispuso el reparto de las competencias entre los distintos niveles territoriales, respecto de poder de policía sino que, simplemente faculta al legislador para expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. También se establece que artículo 300-8 confirió a las Asambleas Departamentales un poder de policía complementario de la ley, que de acuerdo con los parámetros de la Carta Política y a la autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, se trata de una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local.

Así, corresponde a las Asambleas desarrollar por vía de competencia de regulación normativa completar la preceptiva legal y adecuarla a las particulares peculiaridades propias de su ámbito territorial, observando al efecto las restricciones en punto a la limitación o restricción de las libertades fundamentales y las materias conexas sujetas a la ley y observar los límites al ejercicio del poder de policía.

Se precisa en la sentencia transcrita que la reserva de legal, no puede desconocer ni restringir las competencias concurrentes de regulación normativa que en desarrollo de la autonomía de las entidades territoriales el Constituyente confirió a las corporaciones de elección popular en las cuales radicó expresa y específicamente la atribución de dictar normas generales y abstractas en todos aquellos aspectos que requiera la atención de las necesidades locales, de modo que la reserva de ley en materia de restricción de libertades fundamentales en modo alguno puede conllevar a un vaciamiento de las competencias de regulación normativa de las autoridades locales, inclusive en aspectos atinentes a las libertades públicas, pues inclusive estas requieren ser reguladas atendiendo las particularidades que dicte la especificidad de las necesidades locales, lo que en cada caso, obliga a considerar el contexto en el que se enmarca su regulación.

Por lo anterior se puede concluir que la Asamblea Departamental de Boyacá sí tenía competencia para expedir la Ordenanza 49 de 2002, que contiene el código de policía departamental y que tituló “Reglamento de Convivencia Ciudadana para el Departamento de Boyacá”, atendiendo a lo dispuesto en las normas constitucionales y legales, con un alcance circunscrito tanto en lo territorial como en lo material, a aquellas materias que no están sometidas a reserva legal, por lo que el análisis de las reglamentaciones establecidas en el acto acusado debe considerarse en su contexto y para cada una de las materias allí reguladas, lo que requiere un análisis comparativo entre el reglamento y la ley.

Ineptitud de la demanda por insuficiencia argumentativa en el alcance de la violación a la reserva de ley, para cada uno de los preceptos normativos de que se compone el acto demandado.

En primer lugar, se advierte que para anular las disposiciones acusadas el Tribunal introdujo oficiosamente un cargo que no fue propuesto por el demandante, al sostener que para que las Asambleas departamentales puedan ejercer el poder de policía se requiere que, al tenor de lo preceptuado en el artículo 151 Superior, previamente el Congreso expida una Ley orgánica que regule la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales, o que a lo menos las haya autorizado expresamente a ejercer el poder de policía. A la luz de lo preceptuado en el anterior Código Contencioso Administrativo, no era dable al juez examinar acusaciones no planteadas por el demandante, lo que hace que esta acusación resulte a todas luces improcedente.

De otra parte, la Sala establece que los cargos formulados por el demandante que afirman que al expedir el Código de Policía la Asamblea Departamental de Boyacá invadió el ámbito de competencia del Legislador que está sujeto a reserva legal en tanto reguló contravenciones, procedimientos punitivos y contempló sanciones no previstas por el Legislador y, en consecuencia, desbordó el Código Nacional de Policía vigente sin que exista ley estatutaria, como lo exigen los artículos 152 y 153 de la Constitución Política, carecen de la concreción y especificidad necesarias para que puedan ser examinados.

En efecto, los cargos planteados por el actor, carecen de concreción al no haber sido sustentados ni argumentados de manera individual como el análisis lo requiere, si se tiene en cuenta que el Código de Policía del Departamento de Boyacá consta de más de 269 artículos (además de las disposiciones transitorias) y no todos ellos regulan libertades o derechos fundamentales.

Por lo demás, se advierte que para establecer si es o no cierto, que la regulación local excedió y/o desconoció lo dispuesto en materia contravencional, correctiva y sancionatoria por el legislador, la formulación correcta de los cargos impone al demandante el deber de satisfacer las exigencias argumentativas, las que en este caso exigen que, cada acusación sea individualizada, y que respecto de cada precepto normativo acusado se efectúe el cotejo o comparación entre la regulación que de esta se consignó en la ley y la que al efecto contempla la disposición del Código de Policía Departamental a la que se acusa por extralimitación. Sin el cumplimiento de estas exigencias argumentativas, los cargos carecen de la concreción necesaria para poder ser examinados.

Siendo la justicia contencioso-administrativa de carácter rogado, es necesario dar aplicación a lo ordenado en el artículo 137, numeral 4º del CCA, en el sentido de que no solo el demandante debe indicar las normas que estima infringidas con el acto impugnado, sino que debe explicar el alcance y el sentido de la infracción, o sea, el concepto de la violación.

Así sobre la suficiencia de la causa petendi, ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples oportunidades, y en especial esta Sala ha considerado(19):

“Al respecto, se estima menester recordar que las demandas de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad presentadas por cualquier ciudadano deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que preceptúa: «ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación(Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 197 de 1999, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4º de la Constitución) 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia». Para el efecto, se hace necesario traer a colación los lineamientos que la jurisprudencia ha establecido como requisitos mínimos razonables que hacen viable el ejercicio del derecho de demandar sin atentar contra su núcleo esencial. Al efecto, se citan los criterios expuestos en Sentencia C-1052 de 2001 de la Corte Constitucional en la que, al decidir una acción pública de inconstitucionalidad, ese Alto Tribunal encontró que la demanda presentada no cumplía con los requisitos mínimos para proferir fallo de fondo respecto de ella. En aquella ocasión dijo la H. Corte: «La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se trata, en efecto, “de unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho [de participación política], sin atentar en ningún momento contra su núcleo esencial”. Así, si un ciudadano demanda una norma, “debe cumplir no solo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda” que impide que un pronunciamiento de fondo (…)”. Es así como el requisito del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violación exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas. De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la corporación, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusación debe no solo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la corporación. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda, como en el caso sometido a estudio, en el que los actores demandan la nulidad del artículo 2º de la Resolución 233 de 2002 cuando en realidad este es una simple reproducción del artículo 1º del Decreto 1713 de 2002, según se aprecia del tenor literal de ambas disposiciones” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Cierto es que, según quedó visto, la Constitución Política establece una competencia concurrente de regulación normativa entre el nivel nacional y las autoridades locales en materia de ejercicio del poder de policía. Empero, para establecer si es cierto o no que en tan variadas y numerosas materias la Asamblea de Boyacá invadió las competencias reservadas al Legislador, resulta a todas luces insuficiente el simple cotejo del articulado de la Ordenanza 49 de 2002, expedida por la Asamblea de Boyacá.

Así las cosas, debió el actor precisar el concepto de violación respecto de las normas que consideró vulneradas(20), adentrándose en el análisis de los preceptos contenidos en el acto acusado, a fin de determinar la alegada violación a la reserva de ley y teniendo en cuenta la competencia concurrente de regulación normativa de las Asambleas Departamentales, respecto del Código Nacional de Policía.

Nótese que el actor se limitó a hacer una afirmación de manera general, carente del sustento argumentativo requerido para tener la aptitud suficiente de estructurar unos cargos de ilegalidad que sean susceptibles de ser examinados por el juez. De manera que no concretó ni sustentó las razones específicas por las que considera que las materias tratadas en los artículos que integran el contenido normativo de la Ordenanza acusada vulneran las normas constitucionales o legales que estima violadas; omisiones estas que inexorablemente comportan ineptitud de la demanda. En tal sentido, se reitera que el demandante tiene la carga procesal de exponer con suficiencia el concepto de la violación respecto de cada una de las normas que estima violadas.

Por las razones expuestas se revocará la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de los artículos 14 a 269 y 272 de la Ordenanza 49 de 2002, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá. En su lugar, la Sala se inhibirá de fallar.

De otra parte, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal en cuanto declaró la nulidad de la expresión “o reglamento”(21) contenida en el artículo 5º título preliminar – objeto y principios rectores y del Libro Primero del acto acusado, ya que la Sala constata que dicha decisión se aviene a la declaración de inexequibilidad contenida en la Sentencia C-593 de 2005, de la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del Decreto 1355 de 1970 Código Nacional de Policía, cuyo tenor era el siguiente: “La medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en el reglamento”, por cuanto no es de recibo la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 20 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto declaró la nulidad de los artículos 14 a 269 y 272 de la Ordenanza 49 de 2002, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá. En su lugar, INHÍBESE de proferir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, respecto de los artículos 14 a 269 y 272 de la Ordenanza 49 de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE la sentencia recurrida en cuanto declaró la nulidad de la expresión “o el reglamento”, contenida en el artículo 5º de la Ordenanza 49 de 2002.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

1 Sentencia de 22 de septiembre de 2016, expedientes acumulados: 11001-03-24-000-2002-00417 02 y 11001-0315-000-2003-01000 01, Actores: Juan Pablo Cardona González, Armando Arciniegas Niño y Miguel Antonio Peña Peña, Ponente, Consejera María Claudia Rojas Lasso.

2 La reserva de ley en materia de limitaciones y restricciones a los derechos fundamentales cuenta, así mismo, con un amplio sustento en el derecho internacional de los derechos humanos, que es constitucionalmente relevante por virtud del mandato del artículo 93 Superior. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 30, dispone que solo serán permisibles aquellas restricciones establecidas “conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general”. Según ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-06/86, citada en anteriores oportunidades por esta Corporación, la expresión “leyes” contenida en este artículo “significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes (…). La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”.

3 Sentencia C-790 de 2002.

4 Ibídem.

5 “(...) Si bien la autonomía busca la autodeterminación de las entidades territoriales en la gestión de sus propios intereses, la propia Constitución la delimita a partir de la concepción unitaria del Estado y de la reserva que hace para el legislador para la regulación de ciertas materias que, como lo relativo al establecimiento del régimen de los servicios públicos, se consideran vitales para los intereses de la comunidad Nacional y no solo de los regionales y locales, en lo relativo a las situaciones generales que deben ser reglamentadas de manera uniforme, sin perjuicio de la especificidad de las regulaciones reglamentarias que deben hacerse por las entidades territoriales. (Sentencia C-284 de 1997). En el mismo sentido ha dicho el Consejo de Estado: “(...) la autonomía de que gozan las entidades territoriales, conlleva el derecho a definir la administración y disposición de sus recursos. La concreción de su ejercicio implica el desarrollo normativo de las previsiones contenidas en la ley, que deban ser reglamentadas por medio de actos administrativos emanados de las corporaciones de elección popular de dichas entidades; actividad para la cual las autoridades locales encuentran su límite propio en lo dispuesto en la constitución y la ley; por lo que debe entenderse que la autonomía que les garantiza la norma superior, no es absoluta, conforme al principio de República Unitaria”. Consejo de Estado, Sentencia del 3/06/97, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

6 Sentencia C-352 de 2009, C-1008 de 2008, etc.

7 “ART. 8º—El Gobierno Nacional podrá reglamentar el ejercicio de la libertad en aquellas materias de que no se haya ocupado la ley”.

8 “ART. 8º—(…) Los Concejos podrán ocuparse de las materias no reglamentadas, por ley, decreto Nacional u ordenanza”.

9 “ART. 8º—(…) Es entendido que los reglamentos de policía acordados por el Concejo de Bogotá no están subordinados a las ordenanzas”.

10 Sentencia del 27 de enero de 1977, Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia: “Al examinar las disposiciones que ahora se tachan por inconstitucionalidad a la luz de los razonamientos anteriores, queda en claro que todos ellos tienden a atribuirse a autoridades y corporaciones distintas del Congreso y de las Asambleas Departamentales la potestad de reglamentar el ejercicio de las libertades individuales y que, como ello no está permitido por la Carta Fundamental, deben padecer tales preceptos la inexequbilidad”. A su vez, el Consejo de Estado señalaba frente a la expedición de decretos municipales que establecían restricciones a las libertades públicas, estatuyendo prohibiciones, necesidad de licencias previas, procedimientos, medidas correctivas y sanciones (aspectos propios del poder y no de la función de policía), que el municipio invadía por esa vía “un campo de acción exclusivamente reservado a la Asamblea del Departamento (en lo no regulado por la ley)” Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 25 de junio de 1988.

11 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 13 de noviembre de 1979. Así mismo, puede verse Sentencia la Sección Primera del 25 de junio de 1988, exp. 702.

12 Ibídem. Igualmente, en Sentencia del 18 de febrero de 1983, el Consejo de Estado reitera la competencia de las Asambleas Departamentales para expedir reglamentos autónomos de policía que contengan contravenciones y sanciones en las materias no reguladas por el legislador: “Los llamados reglamentos autónomos o principales que establecen las prohibiciones directas a los particulares, configuran las contravenciones, señalan sanciones, determinan los órganos para imponerlas y los procedimientos que deben seguirse, únicamente pueden ser expedidos para el ámbito Nacional por el legislador, y en el ámbito local o departamental, por las Asambleas pero en aquellas materias que no hayan sido tratadas por la ley. Los llamados reglamentos secundarios y complementarios, constituidos por las disposiciones indispensables para la cabal aplicación de aquellos, pueden ser instituidos, respecto de los Nacionales por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria e igualmente para los locales o departamentales, por los Gobernadores, los Alcaldes y los Concejos (...)”.

13 Ver por ejemplo Sentencia del Consejo de Estado del 9 de junio de 1998, expediente 4894 o Sentencia del 17 de mayo de 2001, exp. 1998-0707: “De acuerdo con lo anterior, el Alcalde Mayor del Distrito Capital tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9º del Decreto-Ley 1355 de 1970 tiene por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía (…)”.

14 Consejo de Estado, Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp.5725, sobre la función de adecuación de la ley que cumplen este tipo de reglamentos.

15 Sentencia C-336 de 1996 y C-117 de 2006, entre otras. En esta última se dijo: “Ciertamente, como lo ha señalado la Corporación frente a normas de similar contenido (sentencias C-336 de 1996 y C-825 de 2004), las medidas que el Alcalde Municipal puede expedir en virtud de la disposición acusada, no conllevan el carácter general y abstracto que caracteriza el poder de policía, pues se trata de la prescripción de unas determinadas potestades, aplicables a un tipo específico de actividad y dentro del ámbito local de vigencia, estrechamente relacionadas con el orden público”. En el caso de Bogotá el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 faculta al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, como primera autoridad de policía de esta localidad, para dictar, entre otras cosas, “reglamentos (...) necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas”; a ello se suma que de conformidad con el subaparte e) del numeral 2º, literal B del art. 91 de la Ley 136 de 1994, los Alcaldes tienen, entre otras funciones y en relación con el orden público, la de “Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al art. 9º del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen” (al respecto puede verse Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, 20/03/97, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola); igualmente Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, abril 13 de 2000, exp.5880, sobre facultades de los alcaldes municipales).

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia dic. 13 de 1979.

17 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977.

18 Sentencia T-483 de 1999, reiterada en Sentencia C-110 de 2000 a propósito de la declaratoria de inexequibilidad de la medida correctiva de promesa de residir en otra zona o barrio.

19 Sentencia de 28 de enero de 2010, radicación 11001-03-24-000-2003-00503-01, Consejera Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso.

20 Artículos 1º,13, 150, 150-1 y 150-2, de la Constitución Política

21 “ART. 5º—Concepto de policía. La Policía es la parte de la administración pública cuya misión principal es prevenir el delito, mantener el orden, la seguridad, tranquilidad, moralidad, salubridad ecología y ornato públicos, y excepcionalmente corregir y reprimir las conductas atentatorias del orden social en los casos expresamente consagrados por ley o reglamento”.