Sentencia 2005-03894 de marzo 11 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200503894-01

Número interno: 2056-2007

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Guillermo Orjuela Bermeo

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de las resoluciones 14083 y 9816 de 2004, en cuanto le liquidaron la pensión de jubilación al señor Orjuela Bermeo teniendo en cuenta dentro del ingreso base de liquidación durante el tiempo que se desempeñó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, los salarios devengados por un cargo equivalente en planta interna.

Con el anterior objeto, se precisan los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico:

De la vinculación del actor

De conformidad con la certificación laboral obrante a folios 22 a 24 del cuaderno principal, el actor se vinculó al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores el 1º de noviembre de 1971, en virtud del nombramiento efectuado por el Decreto 1135 de 3 de septiembre de 1971, para desempeñar el cargo de tercer secretario 19 de la sección depersonal de la subsecretaría de asuntos administrativos.

Una vez inscrito en el escalafón de carrera diplomática desempeñó diversos cargos en el exterior; dentro de los cuales, por adquirir importancia en el presente asunto, vale resaltar los siguientes:

“Mediante Decreto 304 de febrero 4 de 1994, se le trasladó al cargo de cónsul de primera clase, grado ocupacional 3EX, en el consulado general de Colombia en Hong Kong. Tomó posesión el 16 de abril de 1994.

Mediante Decreto 146 de enero 19 de 1995, se le ascendió en comisión al cargo de cónsul general, grado ocupacional 4EX, en el Consulado General de Colombia en Hong Kong. Tomó posesión el 19 de enero de 1995.

Mediante Decreto 1559 de agosto 29 de 1996, se le trasladó a la planta interna en el cargo de ministro plenipotenciario, código 0074, grado 18. Tomó posesión el 2 de diciembre de 1996.

Mediante Decreto 2252 de septiembre 11 de 1997, se le ascendió dentro del escalafón de la carrera diplomática, a la categoría de embajador.

Mediante Resolución 1031 de marzo 31 de 1998, se le trasladó en comisión al cargo de asesor, código 1020, grado 13, del despacho del viceministro de relaciones exteriores. Tomó posesión el 3 de abril de 1998.

Mediante Decreto 1239 de julio 8 de 1999, se le trasladó al cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, grado ocupacional 7EX, de Colombia ante el gobierno de la República de El Salvador. Tomó posesión el 16 de septiembre de 1999.

Mediante Decreto 40 de enero 8 de 2004, se le trasladó a la planta interna al cargo de director técnico, código 0100, grado 18, de la dirección de integración y desarrollo fronterizo. Tomó posesión el 18 de marzo de 2004 y lo desempeña actualmente (esto es, al 31 de mayo de 2004)”. Agregado fuera de texto.

Del reconocimiento pensional

Mediante Resolución 14083 de 13 de julio de 2004, proferida por la subgerencia de prestaciones económicas de Cajanal, se le reconoció al actor una pensión de jubilación, en cuantía del 75% del promedio de lo aportado durante el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2004, en cuantía de $ 3’443.132,48 a partir del 1º de junio de 2004, previo retiro definitivo del servicio (fls. 2 a 5).

Con tal objeto, Cajanal tuvo en cuenta que el señor Guillermo Orjuela Bermeo acreditaba 11730 días laborados al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 1971 y el 30 de mayo de 2004; que nació el 1º de enero de 1946 y que, siendo beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adquirió el estatus pensional el 1º de enero de 2001.

Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior decisión, con el objeto de que se liquidara la prestación con base en lo realmente devengado durante el tiempo que laboró en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 11 a 21), mediante Resolución 9816 de 9 de noviembre de 2004 la jefe de la oficina jurídica de Cajanal confirmó en su totalidad el anterior acto administrativo, bajo la siguiente consideración (fls. 6 a 8):

“Así las cosas, y teniendo en cuenta que los certificados de los factores salariales devengados por el señor Guillermo Orjuela Bermeo dicen claramente sobre que (sic) sumas se cotizó para el sistema general del (sic) pensiones, son estos valores y no otros los que se deben tener en cuenta a efectos de liquidarle la pensión al interesado, pues el ingreso base de liquidación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales se ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, (...), por lo cual el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en el sentido que el promedio de lo devengado hace referencia necesariamente a las sumas o factores sobre los cuales se han efectuado los aportes o cotizaciones y no a todo lo recibido por el trabajador, esto en virtud del equilibrio financiero que debe existir cotización o aporte y prestación (...)”.

Posteriormente, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá el 7 de febrero de 2005 (fls. 63 a 68), la asesora de la gerencia general de Cajanal profirió la Resolución 8509 de 21 de febrero del mismo año, por la cual ordenó concederle al actor una pensión de jubilación en cuantía de $ 9798.953,50, a partir del 1º de junio de 2004 condicionado a que se acreditara el retiro del servicio, y de forma transitoria hasta que la jurisdicción competente resolviera de fondo el asunto (fls. 69 a 74).

En dicho acto, debe resaltarse, Cajanal tuvo en cuenta los salarios que el actor devengó efectivamente en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2004.

Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: (I) Del régimen pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores - marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto.

(I) Del régimen pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores — marco normativo y jurisprudencial

En la actualidad el análisis propuesto en el presente acápite debe partir necesariamente de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en la medida en que su objeto fue involucrar bajo una única norma el sistema pensional, de salud y de riesgos profesionales de todos los trabajadores, públicos y privados, del país.

A pesar de ello, en atención a la existencia de derechos adquiridos; de meras expectativas, propias dentro de un proceso de transición en este tipo de normatividades; y, de elementos objetivos y razonables que permitían efectuar algunas diferenciaciones, dicho régimen general admitió la coexistencia de otras normas bajo cuyo amparo aún se definen algunas de las prestaciones cobijadas por el sistema integral, como es el caso de las pensiones.

En este sentido, v.gr., el artículo 279 ibídem estableció que el régimen integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no le era aplicable a algunos funcionarios del Estado. Así mismo, se dispuso, que su entrada en vigencia tampoco podía afectar situaciones consolidadas bajo regímenes pensionales anteriores.

Por su parte, el legislador también consideró a la luz de la Constitución Política la necesidad de amparar las expectativas ciertas, dadas por condiciones especiales de edad o tiempo de servicio existentes al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual materializó a través de la consagración de un régimen de transición, regulado por el artículo 36 de la misma norma, el cual se resume en la posibilidad de que los beneficiarios del mismo se pensionen con los requisitos de tiempo, edad y monto contenidos en las normas aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

Bajo este marco se precisa descartar, en primera instancia, que en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se pueda excluir al personal de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores del sistema integral de seguridad social, pues en la misma disposición no se encuentra relacionado; sin embargo, debe analizarse si con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma norma dichos trabajadores gozaban de algún régimen especial que pueda ser aplicado en la actualidad en virtud de la existencia de derechos adquiridos o del régimen de transición.

En este sentido, es imperioso resaltar que dentro de los cuerpos normativos que de tiempo atrás han regulado el servicio diplomático y consular se han consagrado normas que hacen referencia a la forma como se liquidan las pensiones de los mismos. En este sentido se resaltan las siguientes disposiciones:

(a) Del Decreto 311 de 8 de febrero de 1951, “por el cual se aclaran el inciso c) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 2º y 3º de la Ley 65 de 1946, en cuanto se refiere a los empleados nacionales que prestan sus servicios en el exterior”, el artículo 1º:

“Las prestaciones sociales de los empleados que hayan servido en el exterior se liquidarán y pagarán en pesos colombianos a razón de un peso por cada dólar recibido”.

(b) De la Ley 4ª  de 23 de abril de 1966, “por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, el artículo 10:

“Los embajadores en el exterior, para los efectos de la liquidación y pago de las pensiones de jubilación e invalidez, tendrán el carácter de ministros del despacho y las pensiones que en la actualidad estén disfrutando quienes fueron jubilados como tales, se les reajustarán conforme a dicha calidad, seis meses después de entrar en vigencia esta ley”.

(c) Del Decreto 2016 de 17 de julio de 1968, “Estatuto orgánico del servicio diplomático y consular”, los artículos 66, 75 y 76:

“ART. 66.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuando a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrían derecho a que esta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario.

(...).

ART. 75.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso, el artículo 66.

ART. 76.—Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66” (resaltado fuera de texto).

(d) Del Decreto 1253 de 27 de junio de 1975(3), por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de 1968, el artículo 1º:

“Modifícase el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968, en el sentido de que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

(e) De la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975, “por la cual se modifica el Decreto-Ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones”, los artículos 1º y 2º:

“ART. 1º—Deróganse los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 del 27 de junio de 1975, por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de 17 de julio de 1968.

ART. 2º—Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo decreto”.

(f) Decreto 10 de 1992, que contiene el estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular(4):

“ART. 55.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que esta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

ART. 56.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”(5).

(g) Decreto 274 de 2000(6), por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular(7):

“ART. 66.—Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

(h) Ahora bien, además de las anteriores disposiciones, el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 dispuso:

“ART. 7º—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 20.Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13,5% del ingreso base de cotización.

PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables” (resaltado fuera de texto).

De la lectura de dichas normas, lo primero que puede afirmarse, sin lugar a equívoco, es que ellas regulan un aspecto específico de la liquidación de la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, en atención a las especiales características salariales de los mismos, pero no contienen un régimen pensional especial que abarque los requisitos de tiempo, edad y monto aplicable a su situación y que, de conformidad con lo establecido en acápites anteriores, pueda ser aplicado en la actualidad por vía de derechos adquiridos o del régimen de transición.

También se evidencia que las normas referidas con anterioridad al Decreto 274 de 2000 contemplan dos supuestos, uno relativo al salario base para liquidar la pensión de jubilación de funcionarios de la carrera diplomática y consular que alcanzaron la categoría de embajador, y otro el relativo a los demás funcionarios de la carrera diplomática y consular. En el primer evento se tendría en cuenta la asignación de un ministro de despacho, en el segundo la asignación de un funcionario ubicado en un cargo equivalente en planta interna.

Con base en la configuración normativa referida esta corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 18 de mayo de 1993, consejero ponente doctor Diego Younes Moreno, radicado interno 0967, sostuvo al resolver sobre la liquidación del auxilio de cesantía de un embajador con base en la asignación de un ministro de despacho, que:

“7) La Sala concluye de acuerdo con las normas transcritas, que el legislador prescribió por vía de excepción para los embajadores de carrera, una liquidación especial para la pensión de jubilación o de invalidez con base en la asignación de los ministros del despacho, pero no para la liquidación del auxilio de cesantía, y por consiguiente no puede extenderse dicha liquidación a esta prestación social, por vía de interpretación, pues la excepción no puede convertirse en regla general”.

Del anterior recuento también se puede inferir, a primera vista, que efectivamente la liquidación de las pensiones de jubilación del grupo de trabajadores a que nos hemos venido refiriendo cuenta con una regulación especial; sin embargo, previamente a concluir definitivamente dicha diferenciación, se precisan las siguientes consideraciones sobre la vigencia de las normas citadas, así:

— Los apartes resaltados del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, en el cual no se hace diferenciación alguna entre embajadores y demás funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, atendiendo la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, fueron declarados inexequibles mediante Sentencia C-173 de 2004, en razón a que se consideró que la equivalencia allí establecida atentaba contra el derecho a la igualdad de los trabajadores destinatarios de la norma. Así:

“14. De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo”.

— Los artículos transcritos del Decreto 274 de 2000 fueron objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-292 de 2001, a través de la cual se declaró su inexequibilidad, por cuanto se consideró que estaban consagrados en .un decreto dictado en ejercicio de facultades extraordinarias que no cubría, por supuesto, la de regular el régimen prestacional de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

A su turno, el Decreto 10 de 1992 no ha sido objeto de pronunciamiento de exequibilidad respecto de sus artículos 55 y 56, razón por la cual, podría sostenerse que en atención a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 274 de 2000 ellos adquirieron vigencia y son actualmente aplicables; conclusión que, empero, no es viable a la luz de los siguientes presupuestos:

— El artículo 56 del Decreto 10 de 1992 reproduce un contenido normativo que de acuerdo con la interpretación dada por la Corte Constitucional, en su función de salvaguarda y primacía de la Carta Política de 1991, no se aviene a los postulados constitucionales.

— El artículo 55 del Decreto 10 de 1992, a su turno, establece otra equivalencia que, si en gracia de discusión continuara vigente, debería ser inaplicado en los eventos en que en atención al principio de favorabilidad no resulte ajustado a la Constitución Política de 1991.

— En la actualidad se encuentra vigente el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003(8) y en virtud de dicha disposición no es viable efectuar equivalencia alguna, sino efectuar las cotizaciones y la liquidación pensional con fundamento en lo realmente devengado en el cargo desempeñado en el exterior, tanto para embajadores, en atención al principio de favorabilidad y a la primacía de la realidad de la relación laboral, como para los demás funcionarios de la planta externa del ministerio.

— De admitirse una colisión de disposiciones entre los artículos 55 y 56 del Decreto 10 de 1992 y la anteriormente referida(9), habría de concluirse que la norma aplicable indiscutiblemente continúa siendo esta última, en atención a que es la que se aviene a los contenidos máximos promulgados por la Constitución Política de 1991 y es la más favorable en el presente asunto.

— Finalmente, no sobra advertir que mediante la Sentencia C-535 de 2005 la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual hacía referencia a la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del ministerio con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna, resaltando la inviabilidad jurídica de que persistieran normas en el ordenamiento jurídico que permitieran dichas desigualdades.

Por lo anteriormente expuesto, es viable sostener que la liquidación de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, incluidos los embajadores, por lo menos a la luz de la Constitución de 1991(10) y del principio de favorabilidad, debe sujetarse a la regla general, esto es, a aquella que dice que se efectúa con base en lo realmente devengado.

En conclusión:

(i) Dentro del ordenamiento jurídico no existe un régimen pensional especial aplicable a los funcionarios pertenecientes a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores; razón por la cual, la consecuencia es que en el evento en que ellos ostenten derechos adquiridos o se encuentren cobijados por la transición, el régimen aplicable será el general contenido en la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988 o el pertinente dependiendo de sus condiciones específicas.

Esta conclusión es incuestionable también para la Corte Constitucional, corporación que avaló mediante Sentencia C-292 de 2001 la constitucionalidad del precepto contenido en el artículo 63 del Decreto 274 de 2000 en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta los principios generales de eficiencia, solidaridad y universalidad en materia de seguridad social, así como los de moralidad y especialidad, orientadores del servicio exterior y la carrera diplomática y consular, los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al sistema integral de seguridad social en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo con lo previsto en el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como en las normas que los modifiquen, adicionen o deroguen, salvo los particularidades contempladas en este decreto”. Aparte declarado inexequible.

Al respecto, la alta corporación sostuvo que el aparte tachado permitía la creación de un régimen especial para los funcionarios a los que se aplicaba; situación que se reitera, no tiene antecedente normativo.

(ii) Si bien existieron algunas normas que regularon la liquidación de la pensión de los funcionarios referidos, ellas: (a) o fueron derogadas, (b) o fueron declaradas inexequibles por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, o, (c) de encontrarse vigentes deben ser inaplicadas por violar el principio de favorabilidad y los derechos fundamentales superiores protegidos por la Constitución Política.

Sobre este último aspecto, cabe efectuar todavía algunas precisiones:

— Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste, de conformidad con su reglamento interno, los alcances que le da a la misma.

— Lo anterior implicaría que deberían avalarse las situaciones que adquirieron firmeza durante la vigencia de aquellas normas que posteriormente son declaradas inconstitucionales.

— Sin embargo, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma la excepción de inconstitucionalidad, en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental.

Tal es el caso del presente asunto, en donde la Corte Constitucional en ninguno de sus fallos moduló los efectos de la declaratoria de inexequibilidad y, en consecuencia, se alega que al haberse efectuado las cotizaciones y liquidaciones pensionales en vigencia de normas en las que se avalaba la equivalencia a cargos de la planta interna ello no puede dar lugar a ilegalidad alguna.

A pesar de lo anterior, se observa que la disposición que permite la equivalencia para efectos de liquidación de pensiones de cargos de planta externa a cargos de planta interna dentro del ministerio fue desde sus inicios violatoria de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, razón por la cual es viable que durante la vigencia de la misma se aplique la excepción de inconstitucionalidad. En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo:

“Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P., arts. 48 y 53)”.

Este deber de dar primacía a la Constitución Política (art. 4º), ha ocupado la atención de la corporación en otros asuntos, en los siguientes términos:

“Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1670 de 1997 ocurrida mediante la Sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquel la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro”(11).

— A su turno, también es oportuno resaltar que la remisión al salario de los ministros de despacho que efectuaban las normas referidas en el caso de los embajadores, en carrera, no le concedía a los últimos la aplicación de un régimen especial, pues la remisión no se hace frente a régimen pensional especial alguno sino simplemente frente a una asignación salarial.

Bajo las anteriores precisiones, a continuación se analizará el asunto concreto sometido a consideración a esta Sala.

(II) Del caso concreto

En primer lugar, ha de afirmarse que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de naturaleza rogada, razón por la cual su análisis de legalidad sobre los actos demandados deben ceñirse estrictamente a lo reclamado por el demandante.

A la luz de lo anterior, debe afirmarse en este momento que tal como lo reclamó el actor en su recurso de apelación, el tiempo tomado por Cajanal para efectos de determinar el ingreso base de liquidación no fue objeto de demanda por parte del interesado, razón por la cual, no era viable que el a quo, a la luz del principio de inescindibilidad del régimen de transición, ordenara la reliquidación con fundamento en lo devengado por el actor durante el último año de servicio.

Por este aspecto, en consecuencia, se procederá a modificar el fallo del tribunal. Por la misma circunstancia, se sostendrá que Cajanal podrá efectuar los descuentos que por aportes omitió realizar el actor sobre los salarios realmente devengados durante el tiempo pertinente.

Ahora bien, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente se concluye que el actor es beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrada en vigencia de la misma normatividad acreditaba más de 15 años de servicios e inclusive más de 40 años de edad, razón por la cual la normatividad aplicable era la contenida en la Ley 33 de 1985, bajo cuyo amparo adquirió el derecho el 1º de enero de 2001(12).

Para efectos de la determinación del ingreso base de liquidación, tal como lo ordenó el tribunal, Cajanal debe tener en cuenta lo realmente devengado en ejercicio de los cargos desempeñados en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme a la conversión efectuada por la misma cartera de la moneda extranjera a pesos colombianos.

Lo anterior no admite discusión si tenemos en cuenta que la pensión de jubilación no es una dádiva del Estado, sino un reflejo de la vida laboral activa, una extensión del derecho al trabajo que pretende precisamente cubrir las necesidades del ex trabajador en las mismas concisiones (sic) de dignidad que consiguió en actividad.

Por este aspecto, en consecuencia es viable confirmar el fallo del tribunal.

Por último cabe efectuar una precisión relativa al monto en que debe ser reconocida la pensión del actor.

Al respecto, de conformidad con lo establecido anteriormente el régimen pensional que beneficia a los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores no es especial, razón por la cual, debe someterse a los lineamientos establecidos para la generalidad de las pensiones reconocidas en el sector público.

En tal sentido, desde la Ley 4ª  de 1976, artículo 2º, pasando por la Ley 71 de 1988, artículo 2º, hasta la Ley 100 de 1993, artículo 18 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, las pensiones en el sector público han estado sujetas a un tope, los cuales permiten la viabilidad financiera del sistema.

Por tal motivo, atendiendo a dichos parámetros es oportuno que en el presente asunto se dé aplicación a dicha limitante, tal como se deduce del parágrafo 1º, artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que consagró:

“PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes (para los cargos equivalentes de la planta interna). En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes (para los cargos equivalentes en la planta interna), teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”.

En este sentido, también cabe observar que en los diferentes pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional sobre el tema, se ha referido a este tópico en los siguientes términos:

“Esta concepción (que las prestaciones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se efectúe con base en lo devengado realmente), desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”(13) (agregado fuera de texto).

Ahora bien, corresponde a la Sala definir cuál es el tope que debe aplicarse a la pensión del actor en el presente asunto, teniendo en cuenta que el régimen pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, adquirió el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en la actualidad dicho tema fue modificado por la Ley 797 de 2003, en virtud de la cual dicha limitante es de 25 smlmv.

Al respecto, y en atención al principio de favorabilidad ha de sostenerse que teniendo en cuenta que para el momento en que se ordenó pagar la prestación, esto es del 1º de junio de 2004, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, es viable ordenar que el tope que se le aplique sea de 25 smlmv.

A su turno, teniendo en cuenta que en virtud del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá el 7 de febrero de 2005, al actor se le reconoció una pensión en cuantía de $ 9798.953,50, a partir del 1º de junio de 2004 condicionado a que se acreditara el retiro del servicio, monto superior al límite referido(14) es de anotar que se ordenará a Cajanal ajustar dicha situación, razón por la cual en este aspecto se adicionará el fallo recurrido.

Finalmente, debe agregarse que en caso de que Cajanal le haya pagado al actor la pensión de jubilación en un monto superior al anteriormente referido, no es viable que se efectúe descuento alguno, en la medida en que dichas sumas las percibió de buena fe; y, en consecuencia, dicho ajuste procederá a hacerlo a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

En conclusión, esta Sala procederá a confirmar el fallo del a quo, con las siguientes modificaciones y adición:

1) Modificar el numeral segundo del fallo recurrido, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados en cuanto en ellos no se incluyó en la base pensional la asignación realmente devengada por el accionante en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante los periodos pertinentes del tiempo comprendido entre el 1º de abril de 1904 y el 30 de mayo de 2004; y no entre el 30 de mayo de 2003 y el 17 de marzo de 2004, como lo dispuso el a quo.

2) Modificar el numeral tercero del fallo recurrido en el sentido de ordenar que la reliquidación se efectúe sobre el promedio de lo realmente devengado durante el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2004, tal como lo efectuó Cajanal.

Así mismo, se sostendrá que Cajanal podrá efectuar los descuentos por aportes no efectuados por el actor durante el periodo pertinente.

3) Adicionar el numeral tercero del fallo recurrido, en el sentido de ordenar que a la pensión de jubilación del actor se le apliquen los topes legales, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Haciendo claridad que en caso de que Cajanal haya Pagado la prestación en los términos ordenados por Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá del 7 de febrero de 2005, no hay lugar a descontar suma alguna por lo pagado en exceso hasta la ejecutoria de la presente providencia.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Guillermo Orjuela Bermeo contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, con las siguientes modificaciones y adición:

MODIFÍCASE el numeral segundo del fallo de 28 de junio de 2007, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados en cuanto en ellos no se incluyó en la base pensional la asignación realmente devengada por el señor Guillermo Orjuela Bermeo en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante los periodos pertinentes del tiempo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2004; y no respecto del periodo comprendido entre el 30 de mayo de 2003 y el 17 de marzo de 2004 como lo ordenó al tribunal.

MODIFÍCASE el numeral tercero del fallo de 28 de junio de 2007, en el sentido de ordenar que la reliquidación se efectúe sobre el promedio de lo realmente devengado durante el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2004, tal como lo efectuó la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE; y no sobre el promedio de lo devengado durante el último año como lo ordenó el tribunal.

Así mismo, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE tiene derecho a efectuar los descuentos por aportes no efectuados por el actor durante los lapsos de tiempo pertinentes en que debió hacerlo.

ADICIÓNASE el numeral tercero del fallo de 28 de junio de 2007, en el sentido de ordenar que a la pensión de jubilación del actor se le apliquen los topes legales, esto es 25 smlmv, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

En caso de que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE haya pagado la prestación en los términos ordenados por Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá del 7 de febrero de 2005, no hay lugar a descontar suma alguna por lo pagado en exceso hasta la ejecutoria de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(3) Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 24 de 1974.

(4)Este cuerpo normativo fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968.

(5) Con posterioridad a este cuerpo normativo el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reguló el estatuto orgánico de servicio exterior y de carrera diplomática y consular; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, en razón a que la Corte había declarado inconstitucional el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y en consecuencia, los decretos-leyes dictados con fundamento en él debían correr la misma suerte.

(6) El Decreto 274 de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

(7) Este decreto fue dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000.

(8) A través del cual se modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

(9) Cabe anotar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-1016 de 2000 consideró que el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003 derogó en el aspecto objeto de discusión el Decreto 10 de 1992.

(10) En esta oportunidad no se hace referencia al marco normativo en vigencia de la anterior Carta Política en razón a que no es pertinente dadas las circunstancias del caso.

(11) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 24 de mayo de 2007, radicado interno 2616-04; C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(12) Aspectos todos estos definidos por Cajanal en los actos administrativos demandados y que no fueron objeto de demanda.

(13) Sentencia C-535 de 2005.

(14) Teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 3770 de 2003 el smlmv para el año 2004 ascendió a la suma de $ 358.000,00, el límite para dicho año ascendería a la suma de $ 8.950.000.