Sentencia 2005-03955 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 05001233100020050395501

Número interno: 0555-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Claudia María Ruiz Cifuentes

Demandado: Municipio de Murindó - Antioquia

Apelación sentencia autoridades municipales

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación corresponde a la Sala establecer si hay lugar o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, y a la condena en costas.

Los siguientes aspectos son importantes para dilucidar el fondo del asunto y se hallan probados, a saber:

La actora laboró entre el 1º de noviembre de 2001 y el 19 de enero de 2002, como Secretaria de Desarrollo Social en el municipio de Murindó (Antioquia) (fls. 9, 18, 61 y 62).

Mediante escrito del 9 de diciembre de 2003, la Sra. Claudia María Ruiz Cifuentes solicitó al alcalde del mencionado municipio el pago de: 19 días de salarios adeudados de enero de 2002; comisión a capacitación; liquidación de prestaciones por los 79 días laborados, y el pago de cuotas de salud y pensiones que le fueron deducidas, a pesar de no tenerla afiliada a ninguna EPS, ni a un fondo de pensiones (fl. 23).

A través de resolución sin número del 12 de julio de 2004 el municipio responde la anterior petición(8), y dispone pagar 19 días de enero de 2002, así como las prestaciones sociales definitivas, pero, no se pronuncia sobre las restantes solicitudes, y advierte que contra esa decisión solamente procede el recurso de reposición (fls. 24-25).

El 15 de julio de 2004, a través de apoderado, la Sra. Claudia María Ruiz Cifuentes interpuso recurso de reposición, solicitando reliquidación de los 19 días de enero de 2002 con la asignación salarial para ese año, sus prestaciones y cesantías definitivas de igual forma; insiste en el pago de la comisión y de lo retenido por salud y pensiones, y plantea el pago de indemnización por no consignación de las cesantías en el fondo respectivo según el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como el pago de sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, exponiendo que esta se causa “por no pagar las cesantías dentro de los 45 días siguientes al momento en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías definitivas del servido(sic) público”.

El municipio de Murindó resolvió el recurso de reposición por medio de la Resolución 245 del 20 de septiembre de 2004, visible a folios 28-31, modifica parcialmente la decisión y accede a liquidar salarios, auxilio de cesantía y prima de navidad acogiendo el aumento del salario para el 2002, que arrojó un total de $ 1.138.788, pero, en los artículos segundo y tercero, niega el pago de la comisión, así como la indexación de los 19 días de enero de 2002 y el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias.

— 19 días de salario del año 2002$ 836.600
— Auxilio de cesantías año 2001$ 108.333
— Auxilio de cesantías año 2002$ 70.210
— Prima de navidad proporcional$ 123.645
Total$ 1.138.788

Apuntes de la sala y solución del caso

En reiteradas oportunidades esta corporación ha señalado(9) que en el sector territorial coexisten, en principio, tres regímenes de liquidación y manejo del auxilio de cesantía, cuales son: (I) El sistema retroactivo, regulado por la Ley 6ª de 1945 y disposiciones concordantes, que se aplica a los servidores vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996; (II) el sistema de liquidación anual administrado por los fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que cobija a los servidores vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996 y a los que a él voluntariamente se acojan; y (III) el sistema administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, regulado inicialmente en el nivel nacional a partir del Decreto 3118 de 1968 y aplicable al sector territorial solo con la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998(10), que rige a aquellos servidores que se afilien a él.

A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se proscribió el pago retroactivo de cesantías, se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las mismas, aplicable a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital), sin perjuicio de los derechos de quienes lo venían disfrutando.

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1º que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Como la vinculación de la demandante fue posterior al 31 de diciembre de 1996 le aplicaría el régimen de cesantías anualizado, es decir, sin retroactividad; sin embargo como se trata de liquidación y pago de cesantías definitivas de un funcionario, pues únicamente estuvo del 1º de noviembre de 2000 al 19 de enero de 2002, lo que aplica es lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 como procede a indicarse.

En lo que corresponde a la cancelación de las cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, y estableció sanciones por la mora en el pago oportuno de dicha prestación(11).

En los artículos 1º y 2º la Ley 244 de 1995 dispuso:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

“ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (resaltado extraño al texto original).

En aras de la claridad la Sala de manera lacónica resaltará la diferencia entre la sanción por falta de pago de las cesantías y por la no consignación de las mismas, indicando que esta corporación en reiteradas ocasiones ha enseñado(12), que una es la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con respecto a la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal y/o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el servidor público se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995

Así las cosas, a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la prevista en la Ley 244 de 1995 se ocasiona por el no pago oportuno de la cesantía definitiva al momento del retiro del servicio. Es decir, que la segunda de las sanciones será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

Como se indicó, en el caso que nos ocupa procede es el pago de cesantías definitivas, por ende la indemnización que corresponde es la consagrada en la Ley 244 de 1995.

Ahora, existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si esta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere solo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al exservidor, en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo(13).

Finalmente, conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1996(14), la jurisprudencia del Consejo de Estado(15) ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, porque si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no solo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda frente a la indexación que: “debe señalarse que esta procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 dado que esta última constituye la actualización del valor de la cesantía no pagada oportunamente”(16).

Hechos los apuntes anteriores, la solución del asunto procede así:

Lo primero que debe anotar la Sala es que le asiste razón al Ministerio Público en su concepto, al estimar que es equívoca la posición del a quo para despachar desfavorablemente el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, pues, si bien en el concepto de violación no se hace un amplio discurso con relación al tema, también lo es que dicha sanción se reclamó en vía gubernativa, al igual que en la pretensión y hechos de la demanda, aunado que en el acápite denominado “2. Normas legales sustanciales violadas”, visible al final del folio 4 y comienzo del folio 5, la parte actora cita la mencionada norma y dice: “Ley 244 de 1995; “al no pagarse las cesantías por parte de la entidad pública en el término que establece la ley”.

Lo anterior era y es suficiente para realizar el estudio de fondo de este aspecto.

Ahora, desde la decisión de Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007(17) se unificó criterio en cuanto a la clase de acción a instaurar, cuando lo que se reclama es el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 sin controvertir el acto de liquidación de las cesantías definitivas, señalando que la acción procedente es la acción ejecutiva, sin embargo, en la misma providencia la Sala Plena dejó sentado que aquellos procesos en curso a través de otras vías pretendiendo la cancelación de la mencionada sanción (llámese de nulidad y restablecimiento del derecho o de reparación directa), se respetarán, y que la nueva posición unificada se aplica a los radicados e iniciados con posterioridad a la fecha de su ejecutoria.

Así las cosas, si bien en el sub examine no se discute la liquidación de las cesantías que quedó hecha en la Resolución 245 del 20 de septiembre de 2004, sino que solo se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en su pago, lo que —en principio indicaría— a la luz del criterio de unificación mencionado, que la vía sería la acción ejecutiva, no es menos cierto —como atinadamente lo anotó la agencia fiscal en su concepto—, que al haberse presentado la presente demanda el 25 de enero de 2005, es decir, mucho antes de hallarse en firme la decisión de la Sala Plena, se debe tramitar hasta su culminación por la vía formulada desde su inicio, es decir, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Hecha la aclaración anterior, estima la Sala que aplicando el precedente jurisprudencial mencionado en preliminar acápite, relacionado con la fecha a partir de la cual inicia a correr la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, y teniendo en cuenta que el recurso de reposición contra la resolución sin número del 12 de julio de 2004, fue desatado mediante Resolución 245 del 20 de septiembre de la misma anualidad, que reliquidó las prestaciones y cesantías definitivas, quiere ello significar que la actuación definitiva quedó en firme en esta fecha, de suerte que la sanción de un día de salario por cada día de retraso debe contar a partir del día siguiente de transcurridos 45 días hábiles, contados estos a partir de haber quedado en firme la vía gubernativa.

Lo anterior se traduce así: Los 45 días hábiles —contados desde que quedó en firme la actuación que dispuso pagar cesantías definitivas, es decir, desde el 20 de septiembre de 2004—, van hasta el 24 de noviembre de 2004, lo que indica que la sanción moratoria se causa a partir del 25 de noviembre de esa anualidad.

Como dentro del plenario no existe prueba que el municipio demandado haya pagado las cesantías y prestaciones definitivas, fuerza concluir que es procedente ordenar la imposición de la sanción moratoria tarifada consagrada en la Ley 244 de 1995, a razón de un día de salario por cada día de retraso, a partir del 25 de noviembre de 2004 y hasta la fecha en que el ente accionado hubiera realizado el pago, en caso de haberlo hecho durante el desarrollo del proceso, o hasta la fecha del cumplimiento de la presente decisión.

Consecuencia del marco jurídico y jurisprudencial aludido, esta colegiatura confirmará lo decidido por el tribunal en los artículos 1º y 2º de la sentencia, en cuanto a declarar los actos cuestionados nulos, sin detrimento de los otros conceptos ya reconocidos en ellos, y que en actos diversos que expida reconozca y ordene pagar los viáticos por la comisión oficial efectuada el 29 y 30 de noviembre de 2001, así como pagar lo que corresponde por concepto de salud y pensiones a la respectiva entidad promotora de salud y al fondo de pensiones, efectuando los descuentos que por ley debe asumir la demandante.

Pero se revocará parcialmente el artículo 3º del fallo que negó la restantes pretensiones, para adicionar incluir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, pero sin indexación, pues, como se anotó en pasados renglones, la sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Y su liquidación se hará tomando como referencia el salario básico.

Finalmente, en lo que se refiere al pedido del recurso de apelación para que se condene en costas, si bien el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez puede condenar en costas a la parte vencida, es preciso analizar la conducta desplegada dentro del proceso. En el asunto bajo análisis no advierte la Sala temeridad o mala fe en la conducta asumida por el municipio, ni se percibe en las actuaciones de la demandada y de su apoderado comportamientos que hubieran obstruido el desarrollo normal del proceso, por lo tanto se niega esta solicitud.

Conclusión

Consecuencia de lo razonado, se confirmará lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la sentencia del tribunal, pero se revoca parcialmente el artículo 3º de la misma, adicionando se reconozca y pague a favor de la actora sanción moratoria, a razón de un día de salario por cada día de retraso, a partir del 25 de noviembre de 2004 y hasta la fecha en que el municipio haya realizado el pago de las cesantías, en caso de haberlo hecho en el transcurso del proceso, o hasta el cumplimiento del presente proveído, sin indexación, y tomando como referencia el salario básico.

Se niega la condena en costas, porque no se percibe temeridad o mala fe en el actuar de la entidad territorial accionada.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR los artículos 1º y 2º de la sentencia del 7 de marzo de 2012 de la Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la Sra. Claudia María Ruiz Cifuentes contra el municipio de Murindó (Antioquia), en cuanto a la declaración de la nulidad de los actos censurados, respetando los conceptos dispuestos en ellos, y a la orden de pagar los viáticos y los dineros para salud y pensiones, conforme se dejó expuesto en la parte motiva.

2. REVOCAR parcialmente el artículo 3º la sentencia del tribunal, en lo que corresponde a negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, por lo tanto:

3. ADICIONAR el fallo en el siguiente sentido:

CONDENAR al municipio de Murindó (Antioquia) a reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, en favor de la Sra. Claudia María Ruiz Cifuentes , a razón de un día de salario por cada día de retraso, a partir del 25 de noviembre de 2004 y hasta la fecha en que el municipio hubiera realizado el pago, en caso de haberlo hecho en el trascurso del proceso, o hasta la fecha que se cumpla la presente decisión, sin indexación, tomando como referencia el salario básico, conforme lo señalado en la parte motiva.

4. NEGAR la condena en costas conforme lo dispuesto en la parte motiva.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) Esta respuesta la da el ente territorial por la orden que le impartió el Juzgado Promiscuo Municipal de Murindó, que amparó el derecho fundamental de petición de la actora, al exigirle que en un término perentorio de 48 horas diera contestación. Folios 89-92.

(9) Se puede consultar al respecto sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-05, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, por mencionar alguna.

(10) El artículo 5º de la Ley 432 de 1998, por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro y se transforma su naturaleza jurídica a empresa industrial y comercial del Estado, dice:

“ART. 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional.

(...).

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

(...).

PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora”.

(11) La finalidad del legislador al establecer una sanción por el retardo en el pago de las cesantías definitivas quedó configurada en la exposición de motivos, en la cual el ponente del proyecto manifestó:

“... la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias estas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador” (Gaceta del Congreso año IV-Nº. 225 del 5 de agosto de 1995).

(12) Al respecto de pueden consultar la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 5 de agosto de 2010, radicado interno 1521-09, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 25 de noviembre de 2010, radicado interno 0814-2009, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(13) Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, C.P. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(14) Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, y allí considera:

“Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario “un día de salario por cada día de retardo”, sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (...).

En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (resaltado no es del texto original).

(15) Por mencionar una de tantas, se puede consultar la sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(16) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 25 de noviembre de 2010, radicado interno 814-2009, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

En igual sentido se puede consultar providencia de Sección Segunda, Subsección A, del 21 de octubre de 2008, radicado interno 7749-2005, C.P. Alfonso Vargas Rincón, por mencionar otra de tantas.

(17) Radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.