Sentencia 2005-03977/37038 de julio 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUB-SECCIÓN C

Rad: 76001-23-31-000-2005-03977-01 (37.038)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol—

Demandado: Nación - Ministerio de Obras y de Transporte —Invias—

Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia).

Bogotá D.C., catorce de julio de dos mil diecisiete

Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda / Restrictor: Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado —Daño antijurídico— Imputación de responsabilidad.

Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 30 de marzo de 2009, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Extractos: «II. Consideraciones

1. Competencia

La Corporación es competente para conocer el asunto(34), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada(35), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sucre el 30 de marzo de 2009, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Acervo probatorio.

2.1. Documentales.

2.1.1. Copia simple de la Escritura Pública 4562 del 30 de agosto de 1978(36) por medio de la cual se acredita que la sociedad Ecopetrol S.A. es la propietaria de los derechos de servidumbre y tránsito del oleoducto tendido entre los municipios de Buenaventura, Dagua, la Cumbre y Yumbo.

2.1.2. Copia auténtica del Contrato de Obra Pública 151 de 2002(37) para la construcción y pavimentación de la vía alterna interna a Buenaventura, sector viaducto K7 - intersección Citronela, incluido el viaducto K7 y la intersección de Citronela, ruta 40 tramo 4001, suscrito entre el Invias y la sociedad contratista Conciviles S.A. el día 17 de mayo de 2002, y cuyo plazo de ejecución se estableció en veinte (20) meses contados a partir de la orden de iniciación.

2.1.3. Copia simple del Oficio 49002-085-03 de fecha 10 de marzo de 2003(38), por medio del cual Ecopetrol S.A. puso en conocimiento a la Directora Regional del Valle del Cauca del Invias, diferentes afectaciones provocadas a la tubería del poliducto de propiedad de aquella sociedad en los primeros meses del año 2003, de la siguiente manera:

“(…) Asunto: Proyecto vial vía Alterna Interna Buenaventura

(…) El día 14 de febrero del presente año, fue afectada la tubería de nuestro poliducto Buenaventura - Yumbo 8” en el Km 1+800, Sector Puente El piñal - SENA, por un daño en su recubrimiento de protección, producido por un golpe con equipo pesado por parte de los contratistas que adelantan los trabajos en la vía, el cual fue necesario reparar de manera urgente, en razón a que la tubería se encuentra en servicio y no podemos admitir que se tape en esas condiciones.

El 20 de febrero de los corrientes, fue nuevamente impactado el poliducto en el KM 1+600 por de los trabajos (sic) de la obra arriba mencionada, produciéndose una situación similar a la descrita anteriormente.

Con posterioridad, el pasado sábado 8 de marzo, fue detectada una válvula ilícita para el hurto de combustible a la altura del KM2+200 de nuestra tubería, la cual produjo un derrame de combustible, debiéndose reparar de manera urgente, con el fin de evitar que se presentara una emergencia de mayores proporciones.

Como quiera que este sector del poliducto está siendo intervenido actualmente por parte del instituto en el desarrollo vial del asunto, comedidamente nos permitimos solicitarle con urgencia, ordenar a quien corresponda lo siguiente:

1. Suspender todas las obras que se están adelantando en este sector, hasta tanto Invias garantice a Ecopetrol, que el poliducto no ha sido intervenido en otro sitio anterior y haya sido tapado por parte de los contratistas.

2. Destapar la zona intervenida por los trabajos y con cargo al proyecto vial, para poder inspeccionar la línea del Tramo 1: Puente del Piñal - SENA, con el fin de corroborar que a la tubería no le hayan sido instaladas más válvulas ilícitas para el hurto de combustible.

3. No reiniciar actividades de relleno de la zona a intervenir, cuando sea necesario destapar la tubería de Ecopetrol, sin el visto bueno de la empresa.

Lo anterior sin perjuicio de las investigaciones que puedan adelantarse por parte de las autoridades judiciales, a quienes hemos dado traslado a través del denuncio penal correspondiente, para determinar los responsables de estos actos ilícitos y, a su vez, daremos copia de este documento a las respectivas autoridades ambientales y municipales para que ejerzan el control respectivo, con el fin de evitar daños de magnitud, por encontrarse nuestro poliducto en actividad (…)”(39).

2.1.4. Copia auténtica del Memorando 318 de fecha 1º de octubre de 2003(40), emitido por el residente de interventoría al supervisor de proyectos del Invias - Regional, por medio del cual se realizó un recuento de los antecedentes que precedieron la ruptura del tubo del poliducto de propiedad de la sociedad demandante, así como una descripción de lo ocurrido el día del derrame y aduciendo como posible causa, las labores de apiques que realizaba presuntamente Ecopetrol en la zona de derrame.

2.1.5. Copia simple de Oficio 49002-413-03 de fecha 30 de octubre de 2003(41), por medio del cual Ecopetrol S.A. puso en conocimiento al Director Territorial del Invias, los hechos acaecidos el día 25 de septiembre de 2003, acusando como causa de la ruptura de dicho tramo de la tubería del poliducto, un golpe sufrido por parte de los equipos que adelantan la construcción de la vía alterna interna a Buenaventura, la cual estaba a cargo del Invias.

2.1.6. Copia auténtica del Oficio C-DI-0272-03 de fecha 2 de diciembre de 2003(42), suscrito por el director de interventoría del Contrato de Obra 151 de 2002, dirigido hacia el supervisor del proyecto del Invias, en el que le puso de presente que para la fecha en que se presentó el derrame de combustible, una cuadrilla de la sociedad Ecopetrol se encontraba haciendo unos apiques en la zona, así:

“(…) 3. Desde el 15 de septiembre de 2003, en la zona comprendida entre el K0+000 del eje principal y la terminación del eje F, en el emplame con la vía Cali - Buenaventura en el costado derecho de la calzqada (sitio donde se ocasionó el daño), se presentó a la zona una cuadrilla de Ecopetrol para realizar unos apiques en la zona verde aledaña a la calzada, tal como se evidencia en el registro fotográfico. El día en que se presentó el daño, la interventoría observó que la cuadrilla de Ecopetrol estaba ejecutando un apique exactamente en el sitio donde ocurrió la rotura.

En consecuencia, no existe ningún elemento de juicio probatorio, ni ninguna evidencia para concluir que el daño causado al poliducto hubiese ocurrido por la operación de los equipos del contratista (…)”(43)Subrayado y negrilla fuera de texto.

2.1.7. Copia auténtica de respuesta de fecha 2 de febrero de 2004(44) dada por el Director Territorial Valle del Invias al Oficio 49002-445-03 de Ecopetrol S.A., en donde informó lo expresado por el gerente de la obra de la sociedad contratista - Conciviles S.A., con que dicho instituto habría celebrado el Contrato de Obra 151 de 2002, y en el que este a su vez manifestó que la sociedad que representa no realizaron labores durante los días en que se produjo el derrame de combustible.

2.1.8. Informe 03-11-151 correspondiente al análisis denominado “Falla Tubería Poliducto Yumbo - Buenaventura” de fecha 7 de enero de 2004(45), elaborado por la Unidad de Servicios Técnicos y Laboratorios - TEM adscrito a Ecopetrol S.A., solicitado a petición del Departamento de Operaciones Yumbo de la misma sociedad, del cual se destacan las siguientes conclusiones:

“(…) 7. Conclusiones

— La ruptura de la tubería se debió a sobrecarga, la cual fue inducida por la concentración de esfuerzos debida a la presencia de la abolladura y entallas sobre la superficie externa del material abollado y pérdida de material producto de la entalla.

— La grieta que indujo la ruptura de la tubería se originó en la superficie externa de la tubería, en la zona de la abolladura y de la entalla.

— La tubería analizada presenta propiedades mecánico - metalúrgicas normales para este tipo de elemento (…)”(46).

2.1.9. Copia simple de constancia de fecha 12 de septiembre de 2005(47), emitida por el jefe de departamento de operaciones occidente de Ecopetrol S.A., en el que dejó registro de los reportes de bombeo de combustible Diesel en el trayecto Yumbo - Buenaventura, y en donde se evidencia la disminución del bombeo para el día en que sucedió el derrame de combustible, así:

“(…) Que, revisados los reportes de bombeo de combustible Diesel en el trayecto Yumbo - Buenaventura, realizados por la planta de operaciones Yumbo, en el segundo semestre del 2003 se estableció que en los días 19 y 28 de septiembre de ese año se efectuó esta operación, a través del poliducto Buenaventura - Yumbo.

Que, finalizando el día 25 y en la madrugada del 26 de ese mismo mes y año, por la baja de presión de bombeo detectada, con ocasión de la ruptura del tubo en uno de los tramos del poliducto, se debió suspender la operación.

El producto transportado entre el 19 y el 28 de septiembre de 2003 fue Diesel (sic) y el balance que arroja esta operación es de un faltante de 2.403 barriles entre lo despachado del Terminal de Yumbo, según los tiquetes:

61220895

61220908

61220923

61220933

61220934

61220947

y lo recibido en Buenaventura, según los tiquetes:

63101281

63101282.1

63101284.1

63101284

63101285 (…)”(48)

2.2. Testimoniales

2.2.1. A través de audiencia de recepción de testimonios surtida dentro de la primera instancia de fecha 23 de abril de 2007(49), se escuchó por parte del A quo el testimonio del señor Carlos Alberto Hoyos Vélez, que en su calidad de asesor jurídico de Ecopetrol al momento de los hechos, se refirió a describir lo sucedido con anterioridad al derramamiento de combustible, que según la defensa del demandante incidieron en los lamentables hechos del 25 de septiembre de 2003, al respecto manifestó:

“(…) Yo le manifeste a la doctora Chaux que el predio que ella me mencionada y el cual creí por información obtenida, era un predio independiente de Ecopetrol, formaba parte de la infraestructura de protección de nuestro polidcuto Buenaventura Yumbo como quiera que dentro de esta caseta como lo llamamos comúnmente en la empresa, se encontraban los equipos de rectificación para la protección catódica de la tubería puesto que ella estaba unida a una cama anódica que se encontraba aledaña a la caseta dentro del mismo sector del barrio Oriente y formaba parte del área del derecho de vía de nuestra línea de conducción de combustibles y que por lo tanto no era posible separarla del resto de la instalación que he hecho mención, si no que además estaba instalada allí por la necesidad de proteger nuestra tubería adyacente (…) En síntesis a lo que se llegó y quedó demostrado con la superposición de los planos del trazado de la nueva vía alterna interna a Buenaventura, era que se habían diseñado el trayecto de la misma en una buena medida por encima del ya existente derecho de vía de la tubería de Ecopetrol, situación que generó no solo extrañeza sino una gran conmoción de los participantes, en particular del coordinador del proyecto por parte de Invias del Valle del Cauca, ingeniero Carlos Hernán Londoño, en dicha valoración se estableció que la afectación de algunos tramos del poliducto era total por cuando estaba diseñado la carpeta asfáltica y línea de rodamiento exactamente por encima de nuestras tuberías, circunstancias que no era posible aceptar desde ningún punto de vista que la obra se continuara desde estas circunstancias y que nos opondríamos a ello, el instituto solicitó un plazo prudencial para en asocio de sus contratistas e interventores, proponer una (sic) modificaciones en el diseño que permitieran coexistir la vía y el polidcuto, durante esta etapa se adelantaron una serie de reuniones en las cuales Ecopetrol participó junto con los funcionarios y asesores del Invias quienes trabajaron mancomunadamente en procura de encontrar la mejor solución posible (…) como actividad principal por parte de la empresa Ecopetrol se hizo un recorrido metro a metro de la tubería amojonando o señalizando la misma con el propósito de que para el desarrollo de las obras de la vía alterna interna de Buenaventura, en cualquiera de sus tramos, se tuviera por parte de los contratistas que adelantaren las obras, conocimiento pleno de la ubicación exacta por donde se encontraba instalado nuestro tubo, no obstante esta situación de recomendación en el tramo del Piñal Sena, la tubería fue impactada en varios puntos produciendo daño en el recubrimiento de la misma (…) lo que nos causó inminente preocupación de lo cual dimo traslado he hicimos conocer al instituto para que se dieran recomendaciones más firmes en el sentido de proteger la tubería nuestra (…) No obstante lo anterior y las recomendaciones hechas tanto al Invias como a sus contratistas e interventores, el día 25 de septiembre del año 2003 a eso de las 9:30 de la noche y en un sector donde se estaban adelantando obras a la altura del kilómetro 12+800, la tubería produjo un derrame de grandes consecuencias (…) generó no solamente el cierre momentáneo de la vía por encontrarse el tubo ubicado dentro de la cuneta de la vía a Buenaventura dentro de terrenos de jurisdicción del Instituto Nacional de Vías Invias (…) Como lo mencione al inicio de mi declaración la primera reunión entre las partes causó tamaña sorpresa al comprobar que el equipo de avanzada del instituto (…) habían diseñado el trazado por este sector que ya estaba previamente ocupado como lo dijimos 50 años atrás primero por el oleoducto del pacífico Oleopac, posteriormente por la empresa Colombiana de Petróleos hoy Ecopetrol S.A. (…) Preguntado: El lugar señalado en estos hechos y donde ocurriera el derrame de Acpm, era transitado por vehículos de Ecopetrol. Contesto: En el lugar exacto donde estaba instalado el tuvo que sufrió la ruptura no es posible que transiten vehículos convencionales como los que usa Ecopetrol por cuanto ese se encontraba ubicado en la banca de la vía en un desnivel a uno dos o tres metros de la carpeta asfáltica. Preguntado: Manifieste al Despacho si tuvo conocimiento que tiempo anterior al 25 de septiembre se hubiese observado trabajos por parte de Conciviles S.A. en el lugar de la ruptura. Contesto: (…) no puedo certificar la presencia in situ (sic) de algún equipo o maquinaria pesada de Invías a algunos (sic) de sus contratistas, no obstante en todo el lugar de la zona de trabajos de la vía alterna interna en el sector denominado Citronella más concretamente frente al Palacio del Coco, si pude constatar que los terrenos se encontraban completamente removidos por equipos pesados utilizados en la construcción de la vía. (…).

2.2.2. Por medio de audiencia de recepción de testimonios surtida dentro de la primera instancia de fecha 6 de marzo de 2007(50), se escuchó por parte de dicho Tribunal Administrativo al señor Carlos Gregorio Sánchez, que en su calidad de Jefe del Departamento de Operaciones de Occidente de Ecopetrol al momento de los hechos, se refirió al cambio en el trazado del poliducto luego de sucedido el conocido derrame de combustible, así como indicó que para dicho momento las actividades de mantenimiento que ejercía Ecopetrol sobre su poliducto no requerían el uso de maquinaria pesada, así:

“(…) se contractan planos y se advierte el impacto que podría tener un accidente en razón a que por este poliducto se transportan derivados del petróleo altamente explosivos y combustibles. Para marzo del 2003, se le hace conocer al Invias mediante comunicación escrita, que los movimientos de tierra realizados con maquinaria de su contratista, han ocasionado daños sobre el poliducto en los kilómetros 1+600, 1+800 y 2+200, tal como se anuncia en el hecho 9 de la demanda, y nuevamente se le advierte la existencia de nuestro poliducto en las áreas afectadas, asó como de los peligros asociados a un accidente. Durante todo el año 2003 se tiene constante contacto, tanto con funcionarios del Invias como con funcionarios de su contratista, en razón a los trabajos que se desarrollan en el sector. Para septiembre 25 del año 2003, se recibe información de que el poliducto presenta un perforación a la altura del kilómetro 12+800 sector Citronella (sic), presentándose un derrame de Acpm o Disel (sic), tal como se anuncia en el numeral 10 de los hechos, Ecopetrol activa su plan de contingencia (…) Posteriormente con el objeto de facilitar el trazado de la vía, Ecopetrol realiza un acuerdo con Invias donde la empresa permite cambiar el trazado del poliducto, de esta manera se permite que las labores se hagan con mayor grado de seguridad e igualmente desarrollar el romboy de la vía del kilómetro 13 o palacio del coco, dicho acuerdo básicamente consistía, en que Ecopetrol entregaba la tubería y el Invias a su costo desarrollaba las obras de tendido de tubería, soldadura, pruebas radiográficas, protección exterior de la tubería, bajado y tapado, lográndose de esta manera un bien para las partes (…) Preguntado: Sírvase informar, que labores de mantenimiento ejecuta Ecopetrol en la tubería de transporte de combustible, indicando los casos en los que eventualmente pueda requerir de maquinaria pesada. Contesto: El mantenimiento de un poliducto normalmente tiene las siguientes actividades (…) La maquinaria pesada normalmente de (sic) hace necesaria en la etapa de construcción del poliducto y cuando se desarrollan obras de geotecnia básicamente, las obras de geotecnia pueden ser movimiento de tierra, construcción de gaviones, canales, protección contra fuente de agua, etc. Preguntado: Sírvase informar para este caso específico, que mantenimiento se le proporcionaba al poliducto, y si previamente a los hechos de la demanda de (sic) ejecutaron las denominadas obras de geotecnia. Contesto: En el sector se desarrollaron las obras de mantenimiento de protección a la corrosión inspecciones visuales, DCVG. El sector era una zona estable y no demandada trabajos de geotecnia. (…) Preguntado: Sírvase decirle al Despacho, a cuantos metros de la vía interna se encuentra ubicado el poliducto al cual usted hace referencia en su testimonio. Contesto: Creo que aproximadamente a unos 5 metros de la berma. Preguntado: Sírvase decir al despacho cuales son las características del sitio de ubicación del tramo del poliducto por usted citado. Contesto: Antes de los movimientos de tierra por motivos de la construcción de la vía el sector era estable con pequeñas depresiones y pequeños arbustos y malezas. (…) Preguntado: Manifieste si tiene conocimiento de que en este lugar se movía esta clase de máquinas y a que se debía el desplazamiento de estas. Contesto: Cerca al sitio del siniestro el diseño de la vía tenía planeado adelantar la construcción de un romboy donde normalmente se veía maquinaria pesada trabajando (…)”

2.2.3. A través de audiencia de recepción de testimonios surtida en la primera instancia de fecha 7 de marzo de 2007(51), se escuchó por parte de dicho colegiado el testimonio del señor Carlos Cortes Bárcenas, quien fungió como el encargado por Ecopetrol para atender la emergencia del derrame, en su calidad de ingeniero civil, narró lo sucedido de la siguiente manera:

“(…) Preguntado: Sírvase decirle al Tribunal, todo lo que sepa y le conste en relación con los hechos que relata la demanda, los cuales se le ponen de presente a folios 109 a 114 del cuaderno 1. Contesto: El 25 de septiembre del año 2003, fui informado que se había presentado una emergencia en el poliducto Buenaventura Yumbo localizada en el sector el Palacio del Coco y que existía un derramamiento considerable de producto que estaba obstaculizando el transporte vehicular entre Lobo Guerrero y Buenaventura y perjudicando a un área aledaña a la tubería debido a la contaminación por el derramamiento del citado producto. Inmediatamente se activó el plan de contingencia que consistió en el cierre inmediato de la válvula localizada en el kilómetro 12+700 y la orden de drenar la línea hacia la estación de Buenaventura, con el fin de disminuir la presión del producto dentro de la tubería y evitar que el derramamiento fuera mayor. Mantenimiento de líneas tiene un personal básico en la ciudad de Buenaventura para atender inmediatamente estos eventos y es así como inmediatamente fui informado de la emergencia di la orden para que este personal se desplazara al lugar denominado el palacio del coco. Es de anotar que conjuntamente con el personal de mantenimiento de líneas se desplazaron los bomberos voluntarios de Buenaventura para dar apoyo a la atención de la emergencia. El lugar donde se presentó el escape de producto estaba localizado frente al restaurante Palacio del Coco en un área donde se notaba que se habían realizado trabajos civiles para la construcción de una vía secundaria de acceso. Como el derramamiento de producto era de regular magnitud y como lo indica el plan de contingencia se organizaron cuadrillas con el fin de hacer un seguimiento del recorrido del producto derramado, organizando grupos de recolección con el fin de disminuir el impacto ambiental. Se inició el movimiento de tierra con el fin de detectar el punto exacto de la tubería, que era lo que había sucedido, encontrando en el desarrollo de este trabajo algunos problemas ya que el material era un relleno que dificultaba el acceso pronto al poliducto, por lo tanto al notar que en un campamento cercano al lugar de la emergencia había una retroexcavadora, me dirigí a donde el ingeniero jefe del campamento para solicitarle en alquiler o préstamo dicha maquinaria, respondiéndome el citado ingeniero cuyo nombre no recuerdo y que ahora sé que era de la empresa Conciviles, que él no tenía nada que ver con dicha emergencia y que por lo tanto no era posible ni el alquiler ni la colaboración de préstamo de dicha maquinaria; por lo tanto llamé directamente al ingeniero Carlos Londoño, de Invias, al que le narre (sic) lo sucedido y quien inmediatamente ordenó el préstamo sin pago de dicha maquinaria con la cual se pudo obtener con mayor facilidad acceso a la tubería afectada. Al tener descubierta la tubería se encontró una fisura atípica de los daños que normalmente se presentan en este poliducto cuando terceros colocan válvulas ilícitas, era lo que se vio sobre la tubería, era una lesión con fisura posiblemente hecha por una retroexcavadora, ya que aledaño al lugar donde se rompió el tubo habían marcas que daban la impresión de que fue esta maquinaria la que causó el daño. Los trabajos que se hicieron a continuación correspondieron a la descontaminación total del sitio, al corte de la sección afectada y a la soldadura de una nueva sección de tubería, paralelamente se realizaron trabajos importantes como ya dije para recuperar el producto derramado y trabajos civiles para evitar que este producto siguiera nuevos curso de contaminación. Es importante y durante, en las cuales el Departamento Técnico de Ecopetrol fue enfático en recordarles a Invias y a los contratistas de la nueva vía sobre las obligaciones que se deben tener con el derecho de vía con el poliducto. El sector del Palacio del Coco respecto a las obras que estaba adelantando Invias, para Ecopetrol era crítico ya que el diseño de las vías y puentes que se construían en el lugar afectaban directamente al derecho de vía del poliducto; tal fue la comprensión de Invias que posteriormente a la prestación de esta emergencia definió invertir unos dineros en la construcción de una variante de aproximadamente 800 metros de longitud, que movió nuestra tubería hacía un área que iba a quedar libre de los sectores donde ellos tenían planeado realizar sus construcciones (…) Preguntado: Sírvase decir al Despacho a que distancia se encuentra el poliducto afectado al que usted hace referencia, de la superficie del terreno. Contesto: El poliducto Buenaventura Yumbo por diseño está enterrado entre 2 metros y 2.20 metros; en el lugar donde se presentó la emergencia debido a que Invias había realizado trabajos anteriores sobre el derecho de vías, se encontraba con rellenos que podrían ser de 1.50 metros en el momento en que se presentó la emergencia. Preguntado: Sírvase decir al Despacho con que anterioridad a la ruptura del poliducto, visitó usted el predio. Contesto: (…) Esta área donde se presentó la emergencia como ya lo dije estaba intervenida por las obras que desarrollaba Invias donde había sectores con tal deformación del aspecto inicial del derecho de vía, que posiblemente no le daban claridad a Invias para determinar el lugar exacto del derecho de vía, a pesar de que nuestros funcionarios habían hecho anteriormente estacada del derecho de vía con el fin de que cuando Invias realizara el movimiento de tierra cumpliera con las normas de seguridad que se debían tener sobre esta área, el día de la emergencia estas señalizaciones ya no existían, por que como digo (sic) Invias había construido un camino sobre el poliducto posiblemente para extraer o mover producto de construcción. La última vez que pase fue aproximadamente el 12 de septiembre del año 2003 (…) Preguntado: Aclárenos de conformidad con lo anteriormente manifestado, si en el lugar del derrame la tubería del poliducto se encontraba expuesta o enterrada. Contesto: Como ya lo dije la tubería se encontraba cubierta por un relleno que Invias había vaciado debido a la intervención del derecho de vías que realizo cuando construyó la vía. Preguntado: Según lo anterior aclare al Despacho, como brotaba el hidrocarburo. Contesto: Debido a la alta presión que maneja la tubería el producto brotaba entre el relleno. (…) Preguntado: Si dentro de las causas probables del daño de la tubería se dice pudo ser provocada por trabajos con retroexcavadora, esto indicaría que el terreno estaba débil explica entonces que fuese difícil el trabajo manual de Ecopetrol. Contesto: La dificultad para llegar manualmente al tubo, era de que el relleno realizado por Invias era de un material parecido al del río (piedras grandes). Preguntado: de conformidad a su conocimiento técnico las marcas encontradas en la tubería afectada pudieron ser consecuencia a los trabajos de despeje, de excavación realizados ese día por parte de la maquinaria prestada por Invias. Contesto: Dentro de las normas de trabajo de mantenimiento de líneas, cuando se trabaja con retroexcavadoras para localizar tuberías, esta excavación se debe hacer hasta 50 centímetros antes de llegar al tubo de lado y lado, o sea que el destape final del tubo se hace de forma manual, método que se uso (sic) en los trabajos que realizó la retroexcavadora de Invias, o sea que no hay ninguna posibilidad de que esta retro y en este momento hubiera causado los daños que ocasionó la emergencia. Preguntado: Cabe la posibilidad que para Ecopetrol y sus funcionarios debido al derrame del producto no fuese fácil determinar o tener certeza de esa distancia y la retro causar el daño aunado a esto el horario de la noche en que se realizó dicho trabajo. Contesto: Como ya lo dije anteriormente cuando la retroexcavadora fue cedida por Invias ya la emergencia se había presentado y el daño sobre la tubería ya era un hecho, no podía presentarse primero el derrame y después la fractura. La lesión sobre la tubería y las raspaduras ocasionadas por la retroexcavadora, ya habían sido detectadas por las personas antes de que llegara la máquina, a pesar de que la excavación para llevar a cabo los trabajos de reparación no estaba concretadas (…)”

2.2.4. A través de audiencia de recepción de testimonios surtida dentro de la primera instancia de fecha 8 de marzo de 2007(52), se escuchó por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el testimonio del señor Alberto Ríos Porras, que en su calidad de Tecnólogo en Electrónica y que al momento de los hechos se desempeñaba en Ecopetrol en el cargo de técnico de corrosión, declaró frente a los hechos que le constaban, sin embargo, respecto a la atención de emergencia como tal, manifestó que no participó de ella, dado que su responsabilidad únicamente estaba dirigida a la “conservación integral de líneas y tanques y no prevé participar en el mantenimiento de la ruptura propiamente dicha”.

2.2.5. A través de audiencia de recepción de testimonios surtida dentro de la primera instancia de fecha 13 de marzo de 2007(53), se escuchó por parte de dicho colegiado el testimonio del señor Juan Carlos Duque, que en su calidad de Ingeniero Civil de la sociedad Conciviles S.A. y que al momento de los hechos fungía como gerente de obra para el proyecto de la vía alterna interna a Buenaventura, ratificó lo manifestado en los diferentes documentos emitidos por la contratista frente a los hechos alegados en la demanda, precisando acerca de las actividades que desarrollaba el contratista Conciviles S.A. en la zona donde se presentó el derrame de combustible, así:

“(…) Preguntado: Sírvase decir al Despacho si durante la ejecución del Contrato 151 de 2002, que ejecutaba la firma contratista Conciviles S.A., tuvieron conocimiento de la existencia del poliducto que fue averiado en el año 2003, en caso afirmativo cual fue el motivo de su conocimiento. Contesto: (…) Efectivamente así sucedió en el desarrollo real del proyecto, es decir que las obras que se cruzaban con el polidcuto existente, solo fueron ejecutadas por Conciviles S.A. en el momento en que efectivamente fue retirado el tramo de poliducto que interfería con estos. Cabe aclarar que Conciviles S.A. pudo determinar la presencia y ubicación de este poliducto, a través de planos e información que nos suministró la interventoría y el Invias, y en ningún momento Conciviles S.A., hizo labores de campo para obtener esta información. El motivo por el cual Conciviles tuvo conocimiento de la presencia de este poliducto, fue porque este aparecía en los planos del proyecto y requería ser retirado. Preguntado: Sírvase decir al Despacho si el sitio exacto del poliducto averiado a que usted hace referencia, estaba contemplado para realizar obra del Contrato 151 de 2002, y por tal motivo se requería que igualmente el Instituto Nacional de Vías realizara o solicitara cambio de ese poliducto para ejecución de las obras. Contesto: El sitio exacto del poliducto averiado no se encontraba dentro de las áreas que se debían intervenir para el proyecto del Contrato 151 de 2002, sin embargo al momento de establecerse por parte de Ecopetrol y del Invias el tramo requerido para el traslado, este punto donde fue averiado el poliducto fue necesario también reubicarlo, pues la nueva línea de conducción propuesta por Ecopetrol para poder retirar el tubo del poliducto que se encontraba paralelo a la vía principal. Preguntado: Sírvase decir al Despacho en que época ocurrió el traslado del poliducto a que usted hace referencia en su respuesta anterior. Contesto: A pesar de que las solicitudes de traslado por pate de Conciviles se hicieron reiteradamente desde el inicio del contrato, solamente hasta el momento en que el programa de obra para la construcción de las estructuras en concreto (…) sufrió serios atrasos se logró que se hiciera el retiro del poliducto que he mencionado, aunque no lo recuerdo con exactitud creo que esto sucedió a la altura del primer semestre del 2004. (…) Preguntado: Sírvase decir al Despacho en cumplimiento de las funciones propias de su cargo cada cuanto visitaba o permanecía en la zona de ejecución del Contrato 151 de 2002. Contesto: En mi calidad de gerente de obra del Contrato 151 de 2002, era mi responsabilidad mantener una permanencia total durante la ejecución del proyecto, de hecho mi lugar de residencia era en la misma ciudad de Buenaventura de lunes a sábado, y en la mayoría de los casos también los días domingos. Preguntado: Sírvase decir al Despacho si es de su conocimiento, cuáles eran las características del terreno donde estaba ubicado el poliducto averiado, antes de la ocurrencia del citado hecho. Contesto: Si bien es cierto como producto de nuestra labor constructora, tuvimos conocimiento de las características del terreno del sector, no puedo manifestar conocimiento de detalle sobre las características del terreno donde estaba ubicado el poliducto averiado, puesto que no hicimos, ni sobre este ni es (sic) sus inmediatos alrededores, labores de apiques con carácter investigativo constructivo que tuvieras como objeto tener conocimiento de detalle, por esta razón no puedo hacer detalles sobre las características de este terreno. (…) Preguntado: Habida consideración de su permanencia en el sitio donde se desarrollaba el proyecto contratado, sírvase informar que persona o personas distintas a Conciviles efectuaban movimientos de tierra en el sector objeto de contrato y con que tipo de maquinarias y bajo autorización de que autoridad. Contesto: En el sector de las obras específicamente dentro de los límites de intervención del proyecto, no habían personas diferentes a Conciviles y sus respectivos subcontratistas que estuvieran ejecutando movimiento en tierra, por fuera de los límites del proyecto no tengo conocimiento sobre actividades de movimientos de tierra que pudieran hacer terceros ajenos a Conciviles S.A. (…)”

2.2.6. En audiencia de recepción de testimonios surtida dentro de la primera instancia de fecha 14 de marzo de 2007(54), se escuchó por parte de dicho colegiado el testimonio del señor Carlos Hernán Londoño Estrada, que fungía como supervisor tanto del Contrato de Obra 151 de 2002 como del contrato de su interventoría para el proyecto de la vía alterna interna a Buenaventura, quien declaró que con posterioridad a la ocurrencia de los hechos sub examine, tuvo la oportunidad de visitar el sitio donde se produjo la ruptura de la tubería llegando a la conclusión que esta no estaba localizada dentro de un área que estuviese siendo intervenida por el contratista encargado de la ejecución de las obras.

“(…) Preguntado: Sírvase decirle al Tribunal, todo lo que sepa y le conste en relación con los hechos que relata la demanda y el llamamiento en garantía, los cuales se le ponen de presente a folios 109 a 114 y 207 al 209, del cuaderno 1. Contesto: (…) Desde el inicio de los trabajos en el mes de noviembre de 2002 y durante el primer semestre del año 2003 anterior a la fecha en que ocurrió el daño, el Invias, el contratista y la interventoría, participamos de varias reuniones con funcionarios de Ecopetrol S.A. encaminadas a establecer el grado de afectación que tenía el poliducto con el proyecto, la localización de la tubería y en especial sobre los cuidados necesarios a tener en cuenta en el momento de la (sic) adelantar la construcción. Desde el punto de vista del Invias, la tubería del poliducto en el sector de la Citronela está localizada dentro del derecho de vía de la carretera Buenaventura Buga, por lo cual desde el comienzo la pretensión del Invias era que Ecopetrol a su costo trasladara o modificara la localización del tubo en el tramo sobre el cual el Invias a través del contratista iba a ejecutar las obras. Sobre el daño que se presentó el día 25 de septiembre de 2003, lo único que yo puedo afirmar sobre estos hechos son aquellos que están contenidos dentro del Memorando 318 informe que por solicitud mía elaboró la interventoría el día 1º de octubre de 2003, se deja constancia que el declarante exhibe copia del mencionado memorando el cual obra en el expediente, con el fin de que quedaran registrados todas las circunstancias bajo los cuales se produjo el problema. Con posterioridad a la ocurrencia del daño tuve oportunidad de visitar el sitio dentro de la semana siguiente y constaté que el sitio donde se produjo la ruptura no estaba localizado dentro de un área que estuviese siendo intervenida por el contratista encargado de la ejecución de las obras. (…) Preguntado: De igual forma reposa en el expediente declaraciones de ingenieros de Ecopetrol donde manifiestan que se hacía un diario recorrido al trayecto o a lo largo de la zona donde se encuentra ubicado el poliducto, situación corroborada en el día de ayer por el ingeniero Juan Carlos Duque de la firma Conciviles S.A. manifieste al Despacho si Ecopetrol informara al Invias por cualquier medio, que se estuvieran realizando trabajos de construcción, desplazamiento de vehículos sobre la zona del derrame del poliducto por parte de Conciviles, esto en cualquier momento del desarrollo del Contrato 151 de 2002. Contesto: No recuerdo haber recibido ninguna notificación de Ecopetrol, en la cual informara al Invias que Conciviles estaba efectuando trabajos en el punto donde se produjo el derrame con anterioridad a este evento. (…) Preguntado: De conformidad a su respuesta el memorando 318 que pongo de presente para su reconocimiento y como usted lo dice solicitado por usted, que puede aclarar al Despacho con relación a lo manifestado en él por el ingeniero Rafael Carrillo Contreras. Contesto: Yo puedo manifestar que el documento que usted señala merece toda la credibilidad y aceptación por parte mía y que frente al mismo lo único que pude constatar en terreno es que el sitio en cual (sic) se produjo el derrame no estaba siendo intervenido por el contratista. (…) Preguntado: Como quiera que se ha hecho referencia al Memorando 318 que obra en el expediente, sírvase aclarar al Despacho las razones por las cuales manifiesta usted que para la localización de la tubería se realizaron apiques, cuando quiera que en dicho memorando se puso de presente la recomendación del señor Alberto Ríos, funcionario de Ecopetrol, que no se realizaran dichos apiques. Contesto: Yo no he manifestado y no me consta que se hayan efectuado apiques para localizar la tubería de Ecopetrol, simplemente se me pidió definir desde mi punto de vista en qué consistía un apique (…)”

2.2.7. A través de audiencia de recepción de testimonios surtida dentro de la primera instancia de fecha 7 de mayo de 2007(55), se escuchó por parte de dicho colegiado el testimonio del señor Ciro Fernández Pérez, que en su calidad de Ingeniero Civil y que al momento de los hechos fungía como director de la interventoría de la variante alterna interna a Buenaventura, declaró frente a los hechos de la demanda lo que le constaba, bajo los siguientes términos:

“(…) Pregunto: Sírvase decirle al Despacho si el escrito C-DI-0272-03 que obra a folios 163 y 164 del cuaderno principal que se pone de presente fue por usted suscrito. Contesto: efectivamente el documento que tengo presente y distinguido de fecha 2 de diciembre de 2003, que tiene el Nº C-DI-0272_03 dirigido al Ingeniero Carlos Hernán Londoño Estrada, supervisor del proyecto del Instituto Nacional de Vías regional Valle del Cauca, fue suscrito por el ingeniero aquí presente Ciro Fernández Pérez, ratificándome hoy en lo que en esa fecha consigne (sic) en dicha comunicación: Preguntado: Sírvase decir al despacho si en su calidad de director de la Interventoría de la vía alterna interna de la vía a Buenaventura, tuvo conocimiento de si en el sitio donde ocurrió el derramamiento de crudo el 22 de septiembre de 2003, el Instituto Nacional de Vías a través del contratista Conciviles S.A., ejecuto (sic) obras de construcción u otras Contesto: Tal como lo manifesté en la comunicación arriba mencionada no se ejecutaron actividades exactamente sobre el tubo del poliducto donde ocurrió el daño o el derrame. Preguntado: Sírvase decir al despacho si es de su conocimiento, si empleados de Ecopetrol realizaban inspección al poliducto en el sector y sitio de ubicación del daño que ocasiono (sic) el derrame, y con frecuencia. Contesto: Nuevamente me remito a la comunicación a la que he hecho referencia, así “el día en que se presentó el daño, la interventoría observo (sic) que la cuadrilla de Ecopetrol estaba ejecutando un apique exactamente en el sitio donde ocurrió la ruptura”. (…) Preguntado: Como tuvo conocimiento del derrame de ACPM ocurrido el 25 de septiembre de 2003. Contesto: La interventoría tuvo conocimiento del derrame sucedido en el poliducto por comunicación telefónica efectuada por el Ingeniero Luis Really, supervisor de Ecopetrol a las 12:00 pm del 25 de septiembre. (…) Preguntado: Sírvase manifestar si conoció personalmente el sitio donde ocurrió el derrame del 25 de septiembre de 2003, en caso afirmativo porque lo conoció. Contesto: Conocí personalmente el sitio donde se efectuó o se produjo el derrame de crudo del poliducto de Ecopetrol. Lo conozco porque hace parte del proyecto. Preguntado: De conformidad a lo señalado por usted en sus dos últimas declaraciones el sitio donde se produjo el derrame de ACPM se encuentra ubicado dentro del recorrido, trayecto variante alterna interna a Buenaventura. Contesto: Me remito a la comunicación C-DI-0272-03, “las únicas actividades adelantadas por Conciviles en inmediaciones de este sitio son las siguientes… Consignadas en el punto 2 del documento en mención (…) Preguntado: Sírvase informar como obtuvo usted conocimiento de la presencia de una cuadrilla de Ecopetrol en el sitio de los hechos, realizando trabajos el mismo día de ocurrencia de derrame de combustible. Contesto: tal y como se consignan en la comunicación tanteas (sic) veces nombradas personal de la interventoría informo (sic) sobre la presencia de cuadrilla. (…) Preguntado: (…) Sírvase informarnos si le consta si se desarrollaban obras civiles para el 25 de septiembre de 2003 en el sitio de los hechos y áreas circunvecinas que obligara el paso de maquinaria pesada por encima del terreno que sirve de derecho de vía al poliducto. Contesto: La respuesta, repito, esta consignada en la comunicación C-DI-0272-03 suscrita por el ingeniero director de la interventoría, en la cual consigno (sic): “las únicas actividades adelantadas por Conciviles en inmediaciones, (…) son las siguientes… numeral dos hasta el final incluyendo el numeral 3º del escrito en mención (…)”

2.2.8. El 23 de mayo de 2007(56), por medio de audiencia de recepción de testimonios, se escuchó por parte del Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá el testimonio del señor Álvaro Castañeda Caro, que en su calidad de Ingeniero Civil y que al momento de los hechos fungía como director de la interventoría de la variante alterna interna a Buenaventura, declaró frente sobre los hechos que le constaban de la demanda e indicó que el ingeniero que estuvo frente a la emergencia fue el Ing. Carlos Cortes Bárcenas de Ecopetrol.

2.2.9. En audiencia de recepción de testimonios, el 29 de agosto de 2007(57) se escuchó por parte del Juzgado Civil del Circuito de Moniquirá el testimonio del señor Rafael Carrillo Contreras, que en su calidad de Ingeniero Civil y que al momento de los hechos fungía como residente de interventoría para el proyecto de la vía alterna interna a Buenaventura, declaró frente a las actividades que desarrollaba la contratista en la zona donde se presentó el derrame de combustible, así como del préstamo de una maquinaria para atender dicha emergencia, de la siguiente manera:

“(…) me acuerdo que nos llamaron por la noche avisándonos que había una rotura del poliducto de Ecopetrol en el sector de Citronela o palacio del coco, cerquita a un sitio que se llama palacio del coco, en ese momento paso (sic) al otro día y entonces fuimos a ver el sector estaba por fuera, el sitio donde había ocurrido la roptura (sic) del poliducto estaba por fuera de las obras que realizaba el contratista en ese sector aunque colindaba, pero exactamente en el sitio no había que hacer ninguna obra vial o sea no había porque realizar ninguna labor de área civil en ese sector entonces que nos solicitó Ecopetrol, nos solicitó que le prestáramos maquinaria que le colaboráramos para algunas obras que ellos tenían que hacer en ese momento y entonces el contratista prestó la maquinaria para elaborar algunas labores que solicito Ecopetrol, eso a groso modo de lo que me acuerdo. (…) Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si recuerda para la época del accidente que actividades se encontraba realizando el contratista y que sectores comprendía la misma, especifique el contratista y que sectores comprendía la misma, especifique si el sector donde ocurrió el daño del poliducto se encontraba realizando el contratista y que sectores comprendía la misma, especifique si el sector donde ocurrió el daño del poliducto se encontraba comprendido en esta zona. Contesto. Tal como lo manifesté anteriormente, en el sitio exacto donde ocurrió la roptura (sic) del poliducto no había ninguna obra civil por ejecutar, aunque si era un sitio que colindaba más o menos a unos cuarenta metros por decir algo de donde el contratista si tenía que hacer unas obras viales consistentes en las conectantes entre la vía Buenaventura y la variante alterna interna, por eso es que en su momento me acuerdo que Ecopetrol decía que era que Conciviles estaba ejecutando obras en ese punto, entonces mi supervisor por parte del Instituto de Vías Carlos Hernán Londoño me solicitó ese informe y precisamente yo le explique (sic) lo que dije anteriormente, que el contratista no podía, no había metido ninguna maquina en ese sitio porque no había ninguna obra civil por ejecutar ahí, no tenía por qué colocarla ese fue el motivo principal de mi informe decirle ahí no hay obra que ejecutar por parte de la variante alterna interna a Buenaventura. (…) Preguntado. En su calidad de supervisor recuerda si para la época del derrame Ecopetrol se encontraba realizando alguna actividad propia a lo largo de los ejes relacionados con las obras de construcción? Contesto. yo me acuerdo que Ecopetrol es que como Ecopetrol manifestó en alguno (sic) momento por alguno de sus funcionarios no recuerdo el nombre de los funcionarios de que Conciviles estaba trabajando ahí en ese sitio, lo que no sé es si eso lo dije en el tal memorando ese lo que si recuerdo es que nosotros le informamos o le informe al ingeniero Londoño que personal de interventoría si había hecho a piques en ese sectores corrijo si había visto a personal de Ecopetrol realizando a piques en ese sitio y particularmente en ese punto, ese fue un problema que tuvimos con Ecopetrol, por eso es que me acuerdo porque la disución (sic) era que nosotros si estábamos trabajando en ese sitio y nosotros decíamos que eran ellos., aclaro técnicamente que es un apique, un apique es una excavación que se hace generalmente con pica y pala la dimensión puede ser de un metro por un metro que quepa la persona y pueda sacar material hasta la profundidad de lo que se está buscando, si están buscando un poliducto se excavaría hasta la profundidad del poliducto. Preguntado.- con sus conocimientos y con lo que acaba de manifestar podría con esta actividad causarse daño al poliducto? Contesto. Como es una labor que se hace un (sic) una pica dependiendo del obrero que se coloque en esa labor puede causar, puede picar no sé si es un daño al poliducto, el daño lo valorará Ecopetrol pero si puede picar algo, usualmente envías (sic) uno hace esos apiques para buscar redes de acueducto y redes de alcantarillado y muchas veces se ocasiona el daño porque los obreros no son como delicados y dañan la tubería que se está buscando, no sé el poliducto porque como es de acero no sé si pueda originar la rotura., Preguntado. (…) De conformidad con respuesta anterior, sírvase decir al despacho si por el sitio donde ocurrió la rotura del poliducto, no obstante usted manifiesta que no se efectuaba obra civil alguna, se realizaba el tránsito o paso de personal maquinaria, y equipo del contratista que laboraba en el sector aledaño? Contesto. Ocasionalmente si entraban volquetas, había tránsito de volquetas porque se llevaba material para un botadero que había en ese sitio, digo que es ocasional porque el material se votaba generalmente de una de las conectantes hacia el botadero sin tener que entrar al sitio en cuanto a personal era ingresaba el peronal (sic) que manejara la volqueta que por lo general era el conductor y a lo sumo un obrero, aclaro que ese botadero llevaba dos meses, no se, diga usted mes y medio sin utilizarse porque el botadero ya estaba copado, ya no lo estábamos utilizando, mes y medio que ya no estaban ingresando volquetas, con referencia a la fecha del accidente. Preguntado.- Manifiéstele al despacho si en el sitio aledaño a donde se adelantaban las obras por parte de la contratista existía maquinaria pesada distinta a la anteriormente mencionada, en caso afirmativo qué clase de máquinas y si conoce a cargo de quien estaba esa maquinaria. Contesto. La maquinaria que se estaba utilizando en el sector de Citronela consiste básicamente en una motoniveladora, en una retroexcavadora, un compactador, y volquetas, esta maquinaria estaba a cargo de Conciviles S.A. dicho equipo estaba trabajando en la construcción de la variante alterna interna y de las conectantes respectivas (…) Preguntado: Sírvase manifestar al despacho las razones por las cuales, si le consta, el día del accidente Ecopetrol solicito (sic) el préstamo de maquinaria a la interventoría o al contratista. Contesto: Las razones del porque Ecopetrol nos solicitó la maquinaria no las se eso se hace por intermedio del Instituto Nacional de Vías porque yo le trabajo al Instituto indirectamente, Preguntado., Sírvase informarnos si conoce las tareas en que fueron ocupadas dicha maquinaria. Contesto. Realmente no, no conozco para que la utilizó ni que equipos prestó. (…)

2.3. Prueba Pericial.

2.3.1. Mediante auto del 1º de diciembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó el dictamen pericial solicitado por la parte accionante, para que un profesional en ingeniería metalúrgica o mecánico determinara “qué pudo generar un daño como el sufrido por el tubo del poliducto de Ecopetrol S.A., con las características que muestran las fotografías (…) anexadas y con las condiciones que fueron descritas por el ICP en su informe y si necesariamente ese daño pudo o tuvo que haber sido causado por maquinaria pesada como una retroexcavadora”(58).

De esta manera, por medio de escrito de fecha 22 de agosto de 2007(59) el ingeniero Mecánico Helmer Castillo Vergara, en su calidad de perito nombrado por dicho estrado judicial, allegó el correspondiente dictamen pericial del cual se destacan las siguientes conclusiones, así:

“(…) Conclusión

Como se pudo contactar la potencia de la excavadora es suficiente para producir la abolladura y deformación de la tubería, la cual puede ser que inicialmente no se haya presentado en el momento, sino unos días después al soportar variaciones diversas de bombeo del combustible, el cual oscilan entre 1.200 y 1.700 psi.

Por lo tanto analizando toda la información recopilada tanto en estudio técnico, fotografías, información de catálogos y análisis de fallas se concluye que los daños fueron realizado (sic) por un equipo igual, similar o de las mismas características de una excavadora con mordazas (…)”(60)

3. Problema jurídico.

¿Es responsable la administración por los daños causados al poliducto de propiedad de la demandante Ecopetrol S.A. ubicado a la altura del kilómetro 12+800 de la vía que conduce de Buenaventura al municipio de Yumbo, como consecuencia de la construcción y pavimentación de una carretera?

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(61) de la responsabilidad del Estado(62) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(63) y de su patrimonio(64), sin distinguir su condición, situación e interés(65). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(66). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(67); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(68).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(69) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(70) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(71), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(72) y de 23 de agosto de 2012(73).

4.1. Daño antijurídico.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(74) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(75); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(76); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(77), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(78); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(79), o de la cooperación social(80).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(81). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(82).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(83).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(84).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(85). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(86), anormal(87) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(88).

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado.

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(89), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(90).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(91), según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(92). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(93).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(94). Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(95).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(96). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(97). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(98).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(99) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(100) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(101).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(102) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(103). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(104).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(105).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(106), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(107), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(108).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(109), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(110), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(111).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(112) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5. El caso en concreto.

Solicita el apoderado de la parte demandada Invias, se revoque la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que, el fallo recurrido no tuvo en cuenta la integridad de las pruebas obrantes en el proceso, dado que no se logró demostrar que su poderdante hubiera realizado obras en el lugar donde se presentó la ruptura de la tubería que transportaba diésel y que este sea el responsable del derrame de combustible referido en la demanda.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, corroborando que se hayan presentado los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado, o si por el contrario, se debe revocar la decisión del A quo y negar las pretensiones de la demanda.

El actor indicó en su demanda que desde hace aproximadamente 39 años ha explotado la servidumbre de oleoducto y tránsito sobre la línea de conducción tendida entre sus estaciones de Buenaventura y Cartago, así como las de carretera para el acceso a la estación de Dagua y otros sectores, y que como consecuencia de la construcción de la ampliación de la vía alterna interna al puerto de Buenaventura realizada por la entidad demandada Invias y la llamada en garantía Conciviles S.A., se produjo la ruptura en varios tramos de la tubería, situación que llegado el día 25 de septiembre de 2003, condujo al derrame de aproximadamente 2403 barriles de diesel, aduciendo que dicho daño fue producido por una de las retroexcavadoras de propiedad de la sociedad contratista Conciviles S.A.

Así mismo expresó que debido a los daños causados, se vio obligado a la realización de varios trabajos para la reparación de dicho tramo de tubería, con el objetivo de continuar con el bombeo de combustible, situación que aunada a la pérdida de los galones referidos, se pudieron establecer perjuicios de índole material, que pretende sean reparados por la entidad demandada.

De esta manera se tiene que, la sociedad Ecopetrol S.A. es la propietaria de los derechos de servidumbre y tránsito del oleoducto tendido entre los municipios de Buenaventura, Dagua, la Cumbre y Yumbo, tal y como lo refleja la Escritura Pública 4562 del 30 de agosto de 1978, y del cual se desprende lo siguiente:

“(…) VI) Servidumbre y Contrato de Transporte por Oleoducto.—Transfiere igualmente Oleopac a Ecopetrol, sus derechos de servidumbre de Oleoducto y tránsito sobre las zonas ocupadas por la línea de conducción tendida entre sus estaciones de Buenaventura y Cartago, así como las de carretera para acceso a su Estación de Dagua y otros sectores del Oleoducto, en las condiciones y medidas que se estipulan en los respectivos instrumentos, y sobre los predios de los propietarios que adelante se señalan, junto con las tuberías de conducción principales y accesorios, línea-subfluviales, y todos los implementos, válvulas y demás instalaciones existentes, así como el contrato para construir, mantener, ampliar, explotar y administrar el oleoducto de servicio público ya citado, contrato que suscribió el oleoducto del pacífico S.A., con el Gobierno Nacional, protocolizado el día 24 de junio de 1955 en la Notaría Segunda de Bogotá, mediante Escritura Pública 3131, instrumento registrado en la Oficina correspondiente al mismo circulo, el día 5 del mes siguientes, en el Libro 2º (…) A continuación se relacionan las servidumbres: 1) en la línea oleoducto tendida entre los municipios de Buenaventura —Dagua— la cumbre y yumbo, sobre los predios de los señores (…)(113)

De igual manera, está acreditado dentro del expediente que al momento de los hechos enunciados en la demanda, la empresa demandada Invias en virtud del Contrato de Obra 151 de fecha 17 de mayo de 2002 suscrito con la sociedad Construcciones Civiles S.A. —Conciviles— desarrollaba “la construcción y pavimentación de la vía alterna interna a Buenaventura, sector viaducto K7- intersección Citronela, incluido el viaducto K7 y la intersección de Citronela, ruta 40 tramo 4001” y cuyo plazo de ejecución se estableció en veinte (20) meses contados a partir de la orden de iniciación.

Igualmente se demostró, que en la noche del 25 de septiembre de 2003 sobre el poliducto Buenaventura - Yumbo de propiedad de la demandante Ecopetrol S.A., se presentó un derrame de combustible Diésel a la altura del kilómetro 12+800, producido aparentemente por un golpe sufrido por la tubería por parte de los equipos del contratista del Contrato de Obra 151 de 2002, tal y como lo reveló en su momento, la constancia de fecha 12 de septiembre de 2005(114), emitida por el Jefe de Departamento de Operaciones Occidente de Ecopetrol S.A., en la cual indicó los reportes de bombeo de combustible Diésel en el trayecto Yumbo - Buenaventura, entre los días 19 y 28 de septiembre de 2003, así:

“(…) Que, revisados los reportes de bombeo de combustible Diésel en el trayecto Yumbo - Buenaventura, realizados por la planta de operaciones Yumbo, en el segundo semestre del 2003 se estableció que en los días 19 y 28 de septiembre de ese año se efectuó esta operación, a través del poliducto Buenaventura - Yumbo.

Que, finalizando el día 25 y en la madrugada del 26 de ese mismo mes y año, por la baja de presión de bombeo detectada, con ocasión de la ruptura del tubo en uno de los tramos del poliducto, se debió suspender la operación. (…)”.

Bajo esta consideración, la parte del tubo que produjo el derrame de combustible fue analizada por la Unidad de Servicios Técnicos y Laboratorios - TEM del Instituto Colombiano del Petróleo adscrito a Ecopetrol S.A., la cual mediante Informe 03-11-151 presentó el análisis denominado “falla tubería poliducto Yumbo - Buenaventura” de fecha 7 de enero de 2004(115), llegando a las siguientes conclusiones:

“(…)

6. Análisis de Resultados

— La zona de la tubería donde se presentó la ruptura exhibe una abolladura y entallas sobre la superficie externa. La grieta propagó en gran proporción a lo largo de la entalla presente sobre la superficie externa de la tubería. Además de la grieta principal, la cual ocasionó la ruptura, se observaron en la entalla grietas secundarias paralelas a la superficie de fractura, las cuales crecen desde la superficie externa hacia la superficie interna de la tubería, corroborando el patrón de crecimiento de la grieta que indujo la ruptura de la tubería.

— De acuerdo con las características morfológicas de la superficie de fractura a nivel macro, la ruptura de la tubería fue inducida por sobrecarga y la grieta propagó de manera dúctil. La grieta tuvo origen en la entalla presente sobre la superficie externa de la tubería, la cual combinada con la abolladura actúan como concentradores o multiplicadores de esfuerzos en el material. Es importante resaltar que se desconoce la geometría original de la abolladura, que pudo haber cambiado por la presión de operación y por la ruptura de la tubería.

— La superficie interna de la tubería en la zona de ruptura no presentó evidencias de pérdida localizada de material que estén relacionadas con el origen de la grieta.

— En la zona de ruptura la tubería presenta un menor espesor de pared comparado con el resto de la tubería. La disminución del espesor de pared en dicha zona se debe a la entalla presente sobre la superficie externa.

— La sobrecarga en la tubería fue inducida por un efecto combinado de menor espesor de pared en la zona de la entalla y concentrador de esfuerzos por la presencia de la abolladura y la entalla. El efecto de la abolladura y la entalla en el comportamiento mecánico de la tubería debe ser calculado mediante un análisis de esfuerzos bajo presión interna por medio de un modelamiento de elementos finitos.

(…)

7. Conclusiones

— La ruptura de la tubería se debió a sobrecarga, la cual fue inducida por la concentración de esfuerzos debida a la presencia de la abolladura y entallas sobre la superficie externa del material abollado y pérdida de material producto de la entalla.

— La grieta que indujo la ruptura de la tubería se originó en la superficie externa de la tubería, en la zona de la abolladura y de la entalla.

— La tubería analizada presenta propiedades mecánico - metalúrgicas normales para este tipo de elemento (…)”(116).

De igual manera, es importante advertir que mediante auto del 1º de diciembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó como prueba pericial la intervención de un (1) perito ingeniero metalúrgico o mecánico con el propósito de que determinara “que pudo generar un daño como el sufrido por el tubo del poliducto de Ecopetrol S.A.”, teniendo como base de dicho análisis las fotografías anexadas en la demanda, así como las condiciones descritas por el Instituto Colombiano de Petróleo en el informe referido en el párrafo anterior; al respecto, el perito mencionado en escrito del 22 de agosto de 2007(117), concluyó lo siguiente:

“(…) Conclusión

Como se pudo contactar la potencia de la excavadora es suficiente para producir la abolladura y deformación de la tubería, la cual puede ser que inicialmente no se haya presentado en el momento, sino unos días después al soportar variaciones diversas de bombeo del combustible, el cual oscilan entre 1.200 y 1.700 psi.

Por lo tanto analizando toda la información recopilada tanto en estudio técnico, fotografías, información de catálogos y análisis de fallas se concluye que los daños fueron realizado (sic) por un equipo igual, similar o de las mismas características de una excavadora con mordazas (…)”(118)

Las pruebas hasta aquí referidas le revelan a la Sala la existencia del hecho aducido por el libelista en su demanda, así como el daño ocasionado a este, esto es, que el día 25 de septiembre de 2003 se produjo un derrame de aproximadamente 2.403 barriles de combustible Diésel, y que de las operaciones de contingencia desarrolladas en dicha emergencia se extrajo un pedazo de tubo roto que pertenecía al poliducto (trayecto Buenaventura - Yumbo) a la altura del Km 12+800, y que dicha ruptura fue producida por un equipo “igual, similar o de las mismas características de una excavadora con mordazas”.

De manera que, una vez constatados dichos elementos necesarios para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, esta Subsección procederá a analizar si de los compendios suasorios, se puede concluir que dicho daño le es imputable a la demandada y por ende al llamado en garantía.

Con relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de acontecimiento de los hechos en la noche del 25 y en la madrugada del 26 de septiembre de 2003, para la Sala es importante partir en primer lugar por lo manifestado en la demanda, cuando se afirmó lo siguiente:

“(…) 6º Una vez mi representada conoció y revisó los planos de la obra, manifestó que, por los perjuicios que la misma le causaría, no podía aceptarla en las condiciones en que estaba proyectada, por lo que propuso algunos ajustes al diseño y advirtió sobre el especial cuidado que se debía tener en los trabajos, por cuanto se estaban ejecutando sobre el derecho de vía del poliducto.

7º Por estas razones, el Invias solicitó un tiempo para revisar todo el proyecto y estudiar las modificaciones que cumplieran con las exigencias de Ecopetrol.

8º Para el ajuste de los planos se realizaron diversas reuniones de personal de Invias y de Ecopetrol, y se practicaron distintas visitas a los sitios para determinar la afectación del derecho de vía del poliducto.

9º. No obstante las recomendaciones dada al Invias, en la ejecución de su obra fue impactada la tubería del poliducto Buenaventura - Yumbo en diversos tramos, como se puso de presente a la Dirección Regional del Invias en Cali, a través del Oficio 49002-085-03, del 10 de marzo de 2003, daños que fueron atendidos por la propia Ecopetrol.

10. Posteriormente, el 25 de septiembre de 2003, a eso de las 21:37 horas (9:37 p.m), en la vereda Citronela, a la altura del kilómetro 12+800 del poliducto Buenaventura - Yumbo, margen izquierda de la vía que de Buenaventura conduce a Cali, se produjo un derrame de combustible diésel, como consecuencia de la ruptura del tubo de dicho poliducto.

11. En la fecha y hora indicados, el diésel era bombeado desde la planta de Ecopetrol S.A. en Yumbo, hacia la Terminal de Buenaventura.

12. Por esa misma época, el Invias adelantaba la construcción de uno de los tramos de la vía alterna interna a Buenaventura, como se dijo en el hecho 2º.

13. Una vez Ecopetrol S.A. fue enterada del derrame relatado, activó su plan de contingencia y ordenó, entre otras cosas, la suspensión del bombeo de combustible por el mencionado tramo y el desplazamiento de personal y de equipos al sitio de la emergencia, para determinar los daños y repararlos.

14. Al momento de la atención de la emergencia, el ingeniero Carlos Cortés Bárcenas, Coordinador de Mantenimiento de Líneas de Ecopetrol en el departamento del Valle, se dirigió al Ingeniero Jefe de la Obra de la constructora contratista del Invias, para informarle sobre la ruptura del tubo y pedirle que, para agilizar la reparación, le prestara la retroexcavadora que esa constructora tenía parqueada en el campamento ubicado a unos 100 metros del lugar del derrame (…)”(119).

Respecto a lo anterior, en audiencia de recepción de testimonios surtida dentro de la primera instancia de fecha 23 de abril de 2007(120), se escuchó por parte del A quo al señor Carlos Alberto Hoyos Vélez, que en su calidad de asesor jurídico de Ecopetrol al momento de los hechos, indicó que al momento de ejecutarse las obras, el Invias tenía conocimiento que estas se desarrollarían paralelo a un poliducto de Ecopetrol, lo que de entrada supone un riesgo ambiental que debía ser atendido por la entidad dueña del proyecto, en este caso el Invias.

En ese sentido, y posterior a haberse puesto en conocimiento dicha situación, en el desarrollo del proyecto la sociedad demandante le pone de presente a la hoy demandada, diferentes situaciones en las que resultó afectada la tubería del poliducto de su propiedad, tal y como quedó referido en las pruebas del expediente en el Oficio 49002-085-03 de fecha 10 de marzo de 2003(121).

Adicionalmente, dentro del expediente reposa copia simple del Oficio 49002-413-03 de fecha 30 de octubre de 2003, por medio del cual el hoy accionante le solicitó al Director Territorial del Invias, el pago de los perjuicios ocasionados por dicho derrame, así:

“(…) Como es de su conocimiento el día 25 de septiembre de 2003 a las 21:37 se presentó un derrame de combustible a la altura del kilómetro 12+800 de nuestro poliducto Buenaventura - Yumbo, al frente de las instalaciones del Palacio del Coco.

Efectuados los análisis de la causa del daño, se determinó que este se produjo como consecuencia de un golpe sufrido en la tubería por parte de los equipos que adelantan la construcción de la vía alterna interna a Buenaventura, lo cual afectó la resistencia del material, causando un debilitamiento que derivó en una rotura al bombear por la línea combustible Diésel a una presión de 880 psi.

Conforme a los balances elaborados por el Departamento de Operaciones Occidente, se constató una pérdida de 2.403 barriles (100.926 galones) de combustible Diésel, que era transportado por el poliducto desde nuestro Terminal de Yumbo hasta Buenaventura, lo cual de conformidad con los precios establecidos por el Ministerio de Minas y Energía, el valor por galón en Planta del mayorista, es de 2.599,46 galón de Diésel, lo que arroja una cifra por la pérdida de combustible de $ 262.353.100.

Adicionalmente a lo anterior, la atención de la emergencia, la reparación de la línea para continuar con el bombeo de combustible y la limpieza del sitio de los trabajos, ascendió a la cifra de $ 18.746.115.

En consecuencia, el valor total que deberá ser cancelado a Ecopetrol S.A. asciende a la suma de doscientos ochenta y un millones noventa y nueve mil doscientos catorce pesos mds/cte ($ 281.099.214) (…)”(122).

Requerimiento frente al cual el Director Territorial Valle del Invias mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2004(123) dio respuesta, en donde informó lo expresado por el gerente de la obra de la sociedad contratista - Conciviles S.A., con que dicho instituto habría celebrado el Contrato de Obra 151 de 2002, en los siguientes términos:

“(…) Atentamente, me permito informarle que recibida copia del oficio por usted remitido a la señora Luz Marina Castañeda, mediante la cual informa que las causas del derrame de ACPM ocurrida según su comunicación el día 25 de septiembre de 2003, procedió a solicitarse a la firma Construcciones Civiles S.A., con quien el Instituto suscribió el Contrato 151 de 2002, cuyo objeto es la construcción y pavimento de la vía alterna interna a buenaventura, sector viaducto K7 - intersección Citronela, incluido el viaducto K7 y la intersección de Citronela, ruta 40 tramo 4001, a fin de que se pronunciaran sobre la ocurrencia de los hechos relacionados en la referencia.

Con fecha 1º de diciembre de 2003, el ingeniero Juan Carlos Duque V, gerente de obra de Construcciones Civiles S.A., mediante escrito D1-GNO-449-2003, informa que no se tiene registro ni conocimiento de que sus equipos o el personal de obra hayan causado daño alguno a la tubería de Ecopetrol, en el sector referido en el Oficio RVAL3654.

Igualmente informan, que en el punto no se adelantaron labores de excavación, exploraciones o actividades que requieran la intervención de la tubería en mención o la cercanía de esta.

Solicitan igualmente, que se le aporten los argumentos y evidencias del análisis al que se refiere Ecopetrol, sobre los cuales llegó a la conclusión de que fue el equipo de Construcciones Civiles S.A., que causó el daño.

Considerando que según lo expresado por la firma Construcciones Civiles S.A., no realizaron obras en el sitio de ocurrencia de los hechos, solicito se remitan todas las pruebas al contratista (…)”

En ese mismo sentido, mediante Oficio C-DI-0272-03 de fecha 2 de diciembre de 2003(124), suscrito por el director de interventoría del Contrato de Obra 151 de 2002, dirigido hacia el supervisor del proyecto del Invias, realizó los siguientes comentarios:

“(…) Nos referimos a su comunicación citada como asunto, haciéndole los siguientes comentarios:

1. Esta interventoría tuvo conocimiento de la rotura del tubo del poliducto por comunicación telefónica efectuada a nuestras oficinas en Buenaventura, por el Ingeniero Luis Really, Supervisor de Ecopetrol, a las 12:00 de la noche del 25 de septiembre de 2003. Según la comunicación el daño había ocurrido hacia las 9:00 de la noche y solicitaban colaboración de los equipos de Conciviles para iniciar los trabajos de reparación, solicitud que de inmediato se transmitió a Conciviles.

2. En visita efectuada por esta interventoría a la zona de daños reportada, visita efectuada en la mañana siguiente del aviso, tuvimos oportunidad de aclararle al Ingeniero Carlos Cortes (sic) de Ecopetrol lo siguiente:

Las únicas actividades adelantadas por Conciviles en inmediaciones de este sitio son las siguientes:

• Descapote y colocación de material para terraplén en el eje F entre el K0+000 y el K0+240, costado izquierdo, terminado el 8 de abril de 2003, sitio que queda a 20 mts aproximadamente del poliducto.

• Extensión de material del rio para la adecuación del carreteable existente que lleva al botadero oficial de aproximadamente 10 cms de espesor, realizada en el mes de abril de 2003.

• Exactamente sobre el sitio donde se presentó el daño en el poliducto, no se había ejecutado ninguna labor de excavación por parte del Contratista, porque no había sido autorizado por la Interventoría.

• Se le aclaró que en dicha zona únicamente se ha transitado con volquetas para el depósito de material de excavación en la zona de botadero que se encuentra aledaña al eje F de la vía alterna, efectuando dicho tránsito por el carreteable existente. Además, se le informó que este carreteable desde finales del mes de Agosto no se utilizaba, porque el botadero no permitía la disposición de mas material sobrante de excavación.

3. Desde el 15 de septiembre de 2003, en la zona comprendida entre el K0+000 del eje principal y la terminación del eje F, en el empalme con la vía Cali- Buenaventura en el costado derecho de la calzada (sitio donde se ocasionó el daño), se presentó a la zona una cuadrilla de Ecopetrol para realizar unos apiques en la zona verde aledaña a la calzada, tal como se evidencia en el registro fotográfico. El día en que se presentó el daño, la interventoría observó que la cuadrilla de Ecopetrol estaba ejecutando un apique exactamente en el sitio donde ocurrió la rotura.

En consecuencia, no existe ningún elemento de juicio probatorio, ni ninguna evidencia para concluir que el daño causado al poliducto hubiese ocurrido por la operación de los equipos del contratista (…)”(125).

A pesar de la declaración rendida por el señor Rafael Carrillo Contreras el 29 de agosto de 2007(126), quien fuere el funcionario que suscribió el Memorando 318 de fecha 1º de octubre de 2003, se evidenció que la información suministrada al supervisor de proyectos del Invias - Regional, en la que se afirmó que en la zona en que se produjo el derrame habrían funcionarios de Ecopetrol realizando apiques, se trató de una versión de oídas por parte del funcionario, dado que tal y como lo manifestó en su declaración nunca los vio; por el contrario, lo que si deja claro en la misma, es que si bien la empresa contratista supuestamente no desarrollaba obras civiles en el punto exacto donde se produjo el derrame de combustible, lo cierto es, que dicho punto se encontraba aproximadamente a unos 40 metros de donde si se desarrollaban dichas obras, y que ocasionalmente sobre el punto donde se produjo la ruptura, el contratista si realizaba labores de tránsito de volquetas “porque se llevaba material para un botadero que había en ese sitio”.

En ese mismo sentido, se encontró el testimonio del señor Carlos Gregorio Sánchez, que en su calidad de Jefe del Departamento de Operaciones de Occidente de Ecopetrol al momento de los hechos, indicó que para dicho momento las actividades de mantenimiento que ejercía Ecopetrol sobre su poliducto no requerían el uso de maquinaria pesada, y que el poliducto se encontraba aproximadamente a unos 5 metros de la berma.

Con todo lo anterior, para la Sala es claro que la responsabilidad por los daños producidos al demandante por la ruptura del poliducto de su propiedad es imputable a la entidad demandada, en el entendido que previo a ocurrido los hechos se había puesto de presente la ubicación cercana del poliducto con el proyecto de obra que desarrollaba, sin que se haya evidenciado la suficiente diligencia en su actuar para afrontar dicha situación, tal y como se desprende de las diferentes declaraciones que reposan en el plenario. Por el contrario, lo que sí es claro es que una vez ocurrido el conocido derrame de combustible, meses después, se realizó el traslado del aludido tramo de poliducto que habría sido afectado, denotando que el mismo pudo haber sido evitado si habría actuado con la respectiva diligencia.

Por otro lado, para esta Subsección es diáfano que ninguna de las pruebas logró acreditar el uso de maquinaria pesada por parte de Ecopetrol, lo que sí se evidencia en cada una de las piezas procesales es que el único que tenía la manipulación de dicha maquinaria era el contratista del Invias, sin que se pueda pensar que la maquinaria usada para atender la emergencia haya sido causante de la misma, pues tal y como el mismo ingeniero Carlos Cortes Bárcenas lo manifestó en su declaración(127), sería ilógico toda vez que la emergencia de la ruptura se presentó primero que la solicitud de préstamo de la misma.

De igual manera es importante advertir, que si bien dentro del cronograma de actividades del contratista no se reportaron obras civiles en el punto exacto de la ruptura del tubo, lo que sí quedó establecido en el plenario es que la única maquinaria pesada que se manejaba en la zona era de su propiedad.

Así las cosas, dichas circunstancias sumadas a las conclusiones del dictamen pericial en donde se señaló como causa determinante de la ruptura de dicha tubería el uso de una retroexcavadora con mordazas, aunado al hecho de que en el lugar donde se presentó el daño habría paso de volquetas y maquinaria pesada por parte del contratista del Invias, para esta Corporación estaría suficientemente demostrado que el daño habría sido por causa de este.

En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, concediendo las pretensiones de la demanda al encontrarse demostrado la imputación de la responsabilidad a la entidad demandada.

6. Llamado en garantía. 

En este caso la firma contratista Construcciones Civiles - Conciviles S.A., compareció al proceso como llamada en garantía por el Instituto Nacional de Vías - Invias.

Al respecto, para esta Corporación con el acervo probatorio allegado en el plenario quedó demostrado la negligencia de la llamada en garantía en el uso de su maquinaria, al haberse determinado que la causa del daño producido al reclamante fue como consecuencia de un golpe producido por una de ellas.

Con todo, para la Sala la presencia de maquinaria de propiedad del contratista en la obra pública que se desarrollaba a favor del Invias, denota una clara negligencia del control que esta sociedad debería tener de las máquinas que ejecutaban la obra civil, y que la ruptura del conocido poliducto, no pudo haber tenido otra causa sino esta.

Por las razones anteriores, se le condenará al contratista Construcciones Civiles S.A. - Conciviles S.A., al reembolso de las sumas de dinero que deba sufragar el Instituto Nacional de Vías - Invias como consecuencia de la condena que se dictará en esta providencia, por los daños extracontractuales padecidos por el actor.

7. Liquidación de perjuicios.

7.1. Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

Frente a este tipo de perjuicio, el accionante señaló en su demanda dos criterios por los cuales la demandada debería responder materialmente a su favor.

La primera, por la suma de veintiún millones novecientos cincuenta y tres mil doscientos sesenta y nueve pesos con cuarenta y ocho centavos ($ 21.953.269,48) correspondiente a los daños causados con ocasión de las reparaciones realizadas al tramo del poliducto afectado con la emergencia del 25 de septiembre de 2003 ; y la segunda, por la suma de trescientos doce millones seiscientos ochenta y tres mil setecientos treinta y dos pesos con ochenta y seis centavos ($ 312.683.732,86) por concepto del valor correspondiente a los 2.403 barriles de combustible diésel derramados en la noche del 25 y en la madrugada del 26 de septiembre de 2003, con ocasión de la ruptura del poliducto conocido en el expediente, equivalentes a 100.926 galones.

Al respecto, esta Corporación ha señalado al unísono que el perjuicio indemnizable puede ser actual o futuro, “[…] pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública.”(128) Así las cosas, el perjuicio debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el proceso; “los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza”(129).

En este sentido, si el demandante no acredita la existencia del perjuicio y su cuantía, la pretensión indemnizatoria está llamada al fracaso pues sin la certeza de la ocurrencia y la magnitud de tal elemento resulta imposible edificar juicio de responsabilidad alguno(130).

Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación recientemente sostuvo que “[e]l carácter resarcible del daño depende fundamentalmente de la certeza de su ocurrencia, pues es claro que las lesiones de carácter hipotético, estocástico o contingente no pueden ser objeto de reparación o compensación. El agravio debe estar revestido entonces de certeza para que produzca efectos jurídicos y dé lugar al resarcimiento, pues todo aquello que constituya una simple conjetura o una suposición no puede dar lugar a una indemnización”(131).

Así las cosas, con relación a los perjuicios solicitados ocasionados por la reparación de la ruptura del poliducto referido, en el expediente reposan los siguientes documentos: i) Oficio C57-INT-Y-ECP-031-03 de fecha 15 de octubre de 2003, emitido por la empresa Tecnicontrol referente a los gastos causados para atender la emergencia registrada por valor de $ 16.201.365 por concepto de orden de trabajo y $ 2.544.750 por concepto de gastos varios; ii) copia simple de Factura 0422 de fecha 5 de octubre de 2003, expedida por el cuerpo de bomberos de buenaventura por valor de $ 1.064.300 por la prestación de su servicio en la atención de la mencionada emergencia.

Los anteriores documentos son suficientes para acreditar la causación del perjuicio alegado en la demanda, razón por la cual se dispondrá a su reconocimiento.

Finalmente, frente al segundo perjuicio material por concepto de daño emergente reclamado, en el plenario se cuenta con constancia de fecha 12 de septiembre de 2005(132), emitida por el Jefe del Departamento de Operaciones Occidente de Ecopetrol S.A., en el que dejó registro de los reportes de bombeo de combustible Diésel en el trayecto Yumbo - Buenaventura, y en donde se evidencia la disminución del bombeo para el día en que sucedió el derrame de combustible, documento del cual deduce la Sala el volumen perdido por parte de la demandante como consecuencia del siniestro provocado y conocido en el caso de autos.

Conforme a lo anterior, la Sala procede a actualizar el daño cierto causado al demandante en la modalidad de daño emergente, según la siguiente fórmula de matemática financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial).

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, equivalente a la suma de dinero reconocida por el A quo

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC de marzo de 2009, fecha sentencia primera instancia (101,94).

IPC final: índice final, equivalente al IPC de junio de 2017, última actualización a la fecha de la sentencia segunda instancia (137,94).

Daño emergente por atención de emergencia

En este orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $ 26.578.170,39 x (137,87 /101,94)

Ra = $ 35.945.971.66

Daño emergente por valor de los galones derramados en el siniestro.

En este orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $ 394.760.970,70 x (137,87 /101,94)

Ra = $ 533.899.303.81

En este orden de ideas, la demandada deberá pagar a favor del demandante por concepto de daños materiales bajo la modalidad de daño emergente, la suma de quinientos sesenta y nueve millones ochocientos cuarenta y cinco mil doscientos setenta y cinco pesos con cuarenta y siete centavos ($ 569.845.275,47).

8. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

Resuelve

Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca de 30 de marzo de 2009, la cual quedará así:

1. Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por Invias.

2. Declarar al Instituto Nacional de Vías —Invias— administrativamente responsable de los perjuicios causados a Ecopetrol S.A. en hechos ocurridos el 25 de septiembre de 2003 en el poliducto Yumbo - Buenaventura K12+800.

3. Como consecuencia de lo anterior, Condénese al Instituto Nacional de Vías —Invias— a pagar a Ecopetrol S.A. la suma de quinientos sesenta y nueve millones ochocientos cuarenta y cinco mil doscientos setenta y cinco pesos con cuarenta y siete centavos ($ 569.845.275,47), por concepto de daño emergente.

4. Declarar a la sociedad Construcciones Civiles S.A. —Conciviles S.A.— como llamado en garantía responsable por haber comprometido al Instituto Nacional deVías “Invias” en los perjuicios ocasionados a la sociedad actora, debiendo reembolsar aquello por lo que fue condenada la entidad demandada.

5. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

7. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(34) De conformidad con el artículo 129 del C.C.A., subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(35) A la fecha de presentación del recurso (24 y 28 de abril de 2009), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2005 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, esto es, 500 SMLMV, estimada en $ 248.450.000. En este caso la cuantía se estima en $ 290.730.463,38, por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda.

(36) Fls. 15 y 19 del cdno. 1.

(37) Fls. 142-152 del cdno. 1.

(38) Fls. 26-27 del cdno. 1.

(39) Fls. 26-27 del cdno. 1.(sic)

(40) Fls. 220-225 del cdno. 1.

(41) Fls. 51-52 del cdno. 1.

(42) Fls. 163-164 del cdno. 1.

(43) Fls. 163-164 del cdno. 1.

(44) Fls. 56-57 del cdno. 1.

(45) Fls. 59-80 del cdno. 1.

(46) Fls. 60-79 del cdno. 1.

(47) Fls. 29-30 del cdno. 1.

(48) Fls. 29-30 del cdno. 1.

(49) Fls. 176-185 del cdno. 3.

(50) Fls. 150-157 del cdno. 2.

(51) Fls. 159-167 del cdno. 2.

(52) Fls. 169-175 del cdno. 3.

(53) Fls. 1-9 del cdno. 4.

(54) Fls. 1-8 del cdno. 3.

(55) Fls. 15-20 del cdno. 4.

(56) Fls. 10-15 del cdno. 3.

(57) Fls. 19-24 del cdno. 3.

(58) Fl. 117 del cdno. 1.

(59) Fls. 186-196 del cdno. 2

(60) Fl. 195 del cdno. 2.

(61) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(62) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(63) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 308.

(64) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(65) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(66) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(67) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(68) Mir Puigpelat, ob., cit., pp. 120-121.

(69) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(70) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(71) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(72) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(73) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(74) Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, p. 185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

(75) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(76) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(77) Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p. 186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

(78) Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

(79) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

(80) Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

(81) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p. 168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

(82) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p. 297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

(83) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

(84) Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203. "[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

(85) Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

(86) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(87) Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

(88) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(89) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sanchez Moron, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927.

(90) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(91) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(92) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(93) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(94) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, p. 77 ss.

(95) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(96) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(97) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (…) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(98) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 171.

(99) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (Resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

(100) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(101) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(102) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(103) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(104) “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(105) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(106) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(107) Mir Puigpelat, ob., cit., p. 204.

(108) “el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, ob., cit., p. 308.

(109) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(110) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p. 311.

(111) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515 y 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(112) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 307.

(113) Fls. 15 y 19 del cdno. 1.

(114) Fls. 29-30 del cdno. 1.

(115) Fls. 59-80 del cdno. 1.

(116) Fls. 60 - 79 del cdno. 1.

(117) Fls. 186 - 196 del cdno. 2.

(118) Fl. 195 del cdno. 2.

(119) Fls. 110-111 del cdno. 1.

(120) Fls. 176-185 del cdno. 3.

(121) Fls. 26-27 del cdno. 1.

(122) Fls. 51-52 del cdno. 1.

(123) Fls. 56-57 del cdno. 1.

(124) Fls. 163-164 del cdno. 1.

(125) Fls. 163-164 del cdno. 1.

(126) Fls. 19-24 del cdno. 3.

(127) Fls. 159-167 del cdno. 2.

(128) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(129) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de abril de 2011. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Expediente 18878.

(130) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 31 de enero de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 15800.

(131) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de marzo de 2011. C.P. Marco Antonio Velilla. Expediente 03941.

(132) Fls. 29-30 del cdno. 1.