SENTENCIA 2005-04023 DE NOVIEMBRE 28 DE 2012

 

Sentencia 2005-04023 de noviembre 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SALA DE CONJUECES

Ref.: Expediente 17932008

Conjuez Ponente:

Dr. Gabriel De Vega Pinzón

Actor: Yira Lucia Olarte Ávila

Demandado: La Nación, rama judicial, Consejo Superior de la Judicatura.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Recurso: Apelación

Bogotá, D.C., Veintiocho de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

La demandante manifiesta, y por medio de apoderado justifica el derecho que dice le asiste a demandar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 1575 de 20 de febrero de 2004, por la cual se resuelve el derecho de petición interpuesto ante la directora ejecutiva de administración judicial de Bogotá el día 28 de enero de 2004, la Resolución 4677 de fecha de 31 de diciembre de 2004, notificada el 01 de febrero de 2005 expedida por la directora ejecutiva de administración judicial, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1575 de 20 de febrero de 2004, y decide confirmar en todos sus apartes la decisión contenida en la Resolución 1575 de 20 de febrero de 2004, en cuanto no incluyó en el pago de las cesantías el 30% de prima especial como factor salarial para su liquidación.

Mediante los anteriores actos administrativos se materializó la negativa del solicitado reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales, al no haber sido incluida la prima especial del 30%, aparentemente sin carácter salarial, que figura en la remuneración devengada por la accionante.

Debido al giro jurisprudencial que se ha venido generando alrededor del carácter de la prima especial en cuestión, respecto de su esencia o no de factor salarial para efectos de cálculo de las prestaciones sociales, es preciso realizar un estudio jurisprudencial y normativo al respecto, y para ello, tendríamos que empezar por señalar que la Ley 4 de 1992 la cual fue expedida con fundamento en la potestad regulativa que la Constitución a través del numeral 19 literales e) y f) del artículo 150(1) superior, creó el derecho de la prima especial para mencionados funcionarios judiciales, y así dispuso:

“ART. 15. Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El Gobierno podrá(2) fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública.

El aparte “sin carácter salarial” fue declarado inexequible mediante Sentencia C-681 de 2003, en que en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se demandó por considerarse violatorio del artículo 13 superior. En la parte resolutiva de la sentencia se hizo la salvedad que el carácter salarial que tendría esta prima se entendería solo para efectos de la cotización a pensión de jubilación:

1°. Declarar la inexequibilidad de la expresión sin carácter salarial del artículo 15 de la Ley 4a de 1992.

2°. La presente decisión produce efectos en las cotizaciones y liquidación de las pensiones de jubilación de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, servidores contemplados en el artículo 15 de la Ley 4a de 1992.

3°. La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados.

(Negrita y cursiva fuera del texto original).

Ya había sido antes objeto de estudio de constitucionalidad esta expresión y mediante Sentencia C-279 de 1996 se había declarado exequible con ponencia del magistrado doctor Hugo Palacios Mejía. La accionante alegó que la exclusión, como factor salarial, de los pagos correspondientes a la prima técnica y especial, implicaba una violación al principio de igualdad de los trabajadores, “en este caso, la que debe existir entre los miembros del Congreso y los Magistrados de las altas corporaciones judiciales” (proveniente del D. 462/84), y en términos numéricos señaló las diferencias salariales existentes entre unos y otros, para demostrar las condiciones de inferioridad en que los magistrados de las altas corporaciones judiciales se encuentran. Se dijo en sentencia que:

“El legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.

Mediante Sentencia C-052 de 3 de febrero de 1999, Magistrado Ponente doctor Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional declaró: estese a lo resuelto en Sentencia C-279 de 1996 de 24 de junio de 1996, y reiteró de esta manera la exequibilidad de la expresión: “sin carácter salarial” contenida en los artículos 14 y 15 de la Ley 4a de 1992.

“En efecto, esta corporación en Sentencia C-279 de 1996, de fecha 24 de junio, M.P. Conjuez doctor Hugo Palacios Mejía, Expedientes D-002, D-204 y D-817 (acumulados), declaró exequibles la expresión: “sin carácter salarial” contenida en los artículos 14 y 15 de la Ley 4a de 1992. Esta decisión al tenor de lo dispuesto en el artículo 242 de la Constitución, ha hecho tránsito a “cosa juzgada constitucional” y por tanto, solo resta ordenar estarse a lo resuelto en la referida providencia”.

Como se evidencia, la Corte resultaba enfática al señalar que el carácter salarial de la prima especial del 30% solo aplicaba para efectos de cotización de pensión, y que cualquier otra consideración sobre su inconstitucionalidad para diferentes efectos, significaría un tema superado al tratarse de cosa juzgada constitucional. Que por tanto, la inclusión que la demandante pretende del equivalente al 30% del salario representado en lo que percibe como prima especial para efectos de cálculo de prestaciones se consideraría a primera vista improcedente en tanto las prestaciones sociales no hacen parte de las mismas, y si se tiene que la prima especial es una prestación social y además de ello que no tiene carácter salarial, y es a partir del salario que aquellas se calculan, desde el punto de vista puramente conceptual se haría totalmente inviable la pretensión de la actora.

La facultad del determinar los factores integrantes de las prestaciones sociales es, como ya se vio, facultad del legislador, lo cual fue señalado por la Corte Constitucional en Sentencia c-470 de 1995:

“La Constitución no ha señalado reglas para efectos de determinar los factores salariales que han de tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, corresponde al legislador, dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, determinar los aludidos factores, lo cual hizo en el presente caso”.

Por lo tanto, lo que no es determinado por el legislador de manera explícita, no le es dable al actor de la acción suponer, considerar o ampliar para su beneficio.

La Corte en Sentencia C-432 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, en cuanto a regímenes especiales de prestaciones sociales precisó:

“El carácter especial se contrapone a los calificativos excepcional y autónomo, en torno al ámbito de la aplicación de un régimen normativo en un determinado ordenamiento jurídico. Así, lo reconoce la doctrina, al establecer que el derecho excepcional es aquel régimen normativo que supone la existencia de otro —de mayor alcance y jerarquía— frente al cual se introducen derogaciones, subrogaciones o modificaciones en aspectos puntuales. Es derecho autónomo el conjunto de disposiciones jurídicas que dependen de si mismas y se encuentran sujetas a sus propios principios generales. Finalmente, es derecho especial aquel régimen normativo que, sin llegar a ser autónomo, supone una regulación separada y libre de una materia independiente, que responde a una cierta y exclusiva individualidad técnica y económica”.

Así las cosas, la prima del 30% por su carácter especial es susceptible perfectamente, como sucede en la actualidad, de la regulación separada correspondiente a una cierta y exclusiva individualidad técnica y económica; por tanto, en consonancia con el principio de igualdad del artículo 13 considerarse lesivo su no inclusión como factor salarial para efectos de cálculo de las prestaciones sociales carecería de sentido.

Importante citar la Sentencia C-279 de 1996 en la cual la Corte Precisó:

“No se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República”.

Por lo anterior, una teoría exegética del caso, traería como resultado que el hecho que la prestación del artículo 14 y 15 de la Ley 4a de 1992 constituya salario únicamente para efectos de cálculo de la pensión no se consideraría lesivo del derecho de igualdad, puesto que los móviles para su inclusión distan de manera considerable de aquellas que podrían considerarse fundamento para hablar de esta prima como factor salarial para cálculo prestacional.

Pese a lo anterior, jurisprudencialmente se ha formado el criterio según el cual el 30% de los ingresos mensuales, representados en la prima especial, de los funcionarios señalados en el artículo 14 y 15 de la Ley 4a de 1992 constituyen factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Este criterio tiene como base las siguientes premisas las cuales se precisaron en fallo del 19 de mayo de 2010 de la sección 2 subsección B del Consejo de Estado, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actora: Leonor Chacón Antía. Expediente Nº 25000232500020050113401:

1. El ejecutivo desbordó su poder por cuanto bajó la apariencia de una prima especial equivalente al 30% del sueldo básico, en realidad despojó de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que disminuyó el monto de las prestaciones sociales.

2. La Ley 4ª de 1992 materializó el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, que contiene criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y Fuerza Pública. Esta ley en el artículo 2° previó un concepto cerrado en cuanto prohíbe al gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado.

3. El control de legalidad sobre los decretos reglamentarios de la Ley 4a de 1992, no se agota en la confrontación formalista de textos, sino que el alcance del control conduce al juez contencioso a examinar los contenidos de la norma respecto de la formulación de los programas para organizar la remuneración de los servidores públicos.

4. La Constitución Nacional mantiene el criterio de la Carta Política anterior respecto de que las primas representan un incremento a la remuneración y no una merma en las condiciones laborales.

En el mismo fallo se dijo:

“Dirá la Sala que conforme con los antecedentes jurisprudenciales que demostraron el carácter salarial del 30% de la asignación básica mensual estipulada como prima, es del caso revocar la sentencia impugnada y en consecuencia en aplicación del artículo 4° de la Constitución Nacional ordenar la inaplicación por Inconstitucional de los artículos 7° de los decretos 2740 de 2000 y 2720 de 2001 y 6° de los decretos 673 de 2002 y 3569 de 2003, en cuanto previeron como prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, de los jueces de la República, de los coordinadores de juzgado penal de circuito especializado, de los magistrados y fiscales del tribunal superior militar, los auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar; y la nulidad parcial de los actos acusados habida cuenta que desmejoraron laboralmente los derechos prestaciones de la actora; ordenando a título de restablecimiento del derecho la reliquidación del 30% con incidencia en las prestaciones legales desde el 17 de septiembre de 2000 hasta el 16 de septiembre de 2003, excepto el auxilio de cesantía conforme quedó expuesto”.

La anterior conclusión se concretó luego de citar la sentencia de 2 de abril de 2009, proferida por la sección segunda(3) del Consejo de Estado que decidió la demanda incoada en virtud del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por Luis Esmeldy Patiño López contra el Gobierno Nacional, Ministerios del Interior y de Justicia y Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 7°(4) del Decreto 618 de 2 de marzo de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones”. Se tomaron como aspectos relevantes a la decisión, entre otros, el siguiente:

Rectificación jurisprudencial

Esta Sala en sentencia de 9 de marzo de 2006 proferida dentro del proceso 0121-2003(5) , examinó la manera como el Gobierno Nacional en los decretos reglamentarios 057, 106, 043, 036, 076, 064, 044, 2740, 2720 y 673 de las anualidades comprendidas entre 1993 y 2002 respectivamente, manejó el cumplimiento del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en lo concerniente a la prima sin carácter salarial del 30% del salario básico mensual de los magistrados de todo orden de los tribunales del distrito judicial y contencioso administrativo, jueces de la república, entre otros, e indicó en aquella ocasión, un control literal entre los decretos cuestionados y el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para concluir, que el Gobierno Nacional no desbordó la pauta señalada en la ley marco, porque su actividad únicamente se limitó, en concordancia con la norma que la autorizó, a señalar el porcentaje a título de prima dentro de la escala porcentual señalada (sic) por el legislador y en ese orden, estimó que por este concepto el 30% de la asignación básica tendría esta connotación.

Descalificó por desatino la afirmación de los actores, en cuanto sostenían que el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, creó una prima adicional a la asignación básica, y el Gobierno Nacional la obvió cuando imputó una parte del salario al carácter de esta prima, presentando como argumento la jurisprudencia de aquel entonces, “que la interpretación textual del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no permite llegar al aserto precedente en tanto mediante la citada norma no se crea la citada prima ni a la postre se faculta al gobierno para crearla sino simplemente se le autoriza para determinar porcentualmente una parte de la asignación básica como prima sin carácter salarial”. Concluía la providencia, “... que el espíritu de la Ley 4ª de 1992,... consistió en “quitarle” a una porción de la asignación básica efectos salariales y reflexionó que como toda asignación básica, per se, comporta efectos salariales decidió denominarla prima en orden a evitar confusiones generadoras de controversias jurídicas”. (Resalta la Sala).

Como puede comprenderse, la rectificación que en este fallo se explicita, surge de la concepción misma de control que incumbe al juez contencioso respecto de los decretos reglamentarios de la ley marco, al puntualizar que el control jerárquico entre estos y la voluntad del legislador no puede de manera alguna ser de mera literalidad o de simple confrontación formal de normatividad, pues como la Sala ahora lo sostiene, la naturaleza misma de la ley marco obliga a que el control de los decretos que la desarrollan deba necesariamente ser de contenido.

(...).

Tesis de la sala frente al caso en análisis

Como el problema que surge de la demanda reside en la aplicación que hizo el gobierno del fenómeno de la prima especial sin carácter salarial para un grupo de servidores de la Rama Judicial, conviene examinar los alcances de esta figura dentro del contexto jurídico de la función pública conforme al régimen que lo ha regulado antes de la expedición de la Carta de 1991 y después de la misma, a fin de desentrañar con la mayor claridad posible, la textura de la figura dado que ella hace parte del universo jurídico plasmado en la Ley 4ª de 1992. Veamos:

Lo primero que hay que registrar es que conforme al acto legislativo surgido del Plebiscito de 1957 (art. 5º), la función pública quedó vinculada a la carrera administrativa como sistema de acceso y permanencia en el servicio público, es por eso que fue expedida la Ley 19 de 1958, para facilitar un modelo técnico en la clasificación de los empleados públicos que serviría de guía principal para establecer entre otros aspectos, la remuneración de los servidores públicos conforme a los deberes del empleo, la responsabilidad y los requisitos mínimos para la designación; sin embargo, fue solo hasta la conocida reforma constitucional de 1968, que posibilitó la expedición de la Ley 65 de 1967, base normativa para la modernización de la regulación técnica de la función pública, de ahí se derivan los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, 3135 del mismo año y 3148 que lo adiciona, donde surge con regularidad un particular fenómeno jurídico en la remuneración de los empleados del Estado ordinariamente mencionado bajo el título de “primas”, para significar invariablemente, un agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación, pero en todo caso con la constante de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral.

En lo específico de la figura tomada en su aspecto salarial, el Decreto 1042 de 1968, contentivo de la clasificación y remuneración de los cargos para los empleos públicos, la noción de “prima” como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio.

Por consiguiente, la Sala puede señalar que el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público.

Posteriormente, con la expedición de la Carta Fundamental de 1991, el concepto mantiene identidad funcional con la manera como el régimen jurídico anterior se refirió a las primas para sobre su estructura representar básicamente un incremento a la remuneración; propiamente es posible reconocer que la Ley 4ª de 1992, retomó los elementos axiológicos de la noción, de manera que volvió a mencionar el concepto de prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores públicos, tal como efectivamente quedó consagrado en los artículos 14 y 15 de dicha codificación; de forma que el entendimiento del concepto en vigencia del sistema de remuneración de los servidores públicos, luego de la Carta de 1991 y conforme a su ley marco, sigue situándose como un incremento, un “plus” para añadir el valor del ingreso laboral del servidor.

Lo anterior, amerita reflexionar en torno a si asiste razón a la tesis que considera que el concepto de prima dentro de los componentes que integran la remuneración de los servidores públicos, puede válidamente tener significado contradictorio, es decir, negativo a lo analizado o por lo menos, ambiguo para representar al mismo tiempo un agregado en la remuneración y contemporáneamente una merma de efecto adverso en el valor de la misma. Prima facie, es dable afirmar que una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la Justicia, es decir, es carga de la judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas —inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política— , todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio. Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente.

Como resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por mas exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el artículo 7° del Decreto 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico”.

La sentencia de 9 de marzo de 2006, M.P. doctor Alejando Ordóñez Maldonado, Expediente 11001032500020030005701 (0121-2003), actor Nelson Orlando Rodríguez Gama y otros) es también precedente para establecer que el 30% equivalente a la prima de los funcionarios descritos en el artículo 14 y 15 de la ley 4 de 1992 es adicional a la asignación básica, razonando que a una parte del salario se le imputó el carácter de prima obviando el gobierno lo anterior, sin que significara una desmejora que repercutiera en el cálculo prestacional, se consideró así:

“En lo atinente al fondo del asunto, la Sala observa que los actos acusados no desconocieron los principios y criterios fijados en la Ley 4ª de 1992 y que a contrario sensu guardaron fidelidad con la previsión del legislador consignada en el artículo 14 de la norma ibídem(6) y por ende, no la desbordaron.

Al examinar el tenor literal del precitado artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la Sala observa, de manera diáfana, que el legislador en virtud de su facultad de señalar las pautas y criterios a los cuales se debe someter el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P., art. 150, num. 19, literal e)) determinó que del salario básico, es decir, como parte del mismo, el Gobierno Nacional establecería un porcentaje a título de prima, sin carácter salarial(7), y de allí surge que la materia que se defirió al gobierno, consistió en el señalamiento del porcentaje por este concepto el cual oscilaría entre un 30% y un 60%.

Conforme a lo expuesto, se infiere que el Gobierno Nacional en los apartes de los actos acusados(8), no desbordó la pauta señalada en la ley marco, porque su actividad únicamente se limitó, en concordancia con la norma que la autorizó, a señalar el porcentaje a título de prima dentro de la escala porcentual señalada por el legislador y en ese orden, estimó que por este concepto el 30% de la asignación básica tendría esta connotación.

En virtud de lo anterior, es desatinada la afirmación de la parte actora al esbozar que en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se creó una prima adicional a la asignación básica y al señalar que el Gobierno Nacional obvió atender este cometido cuando le imputó a una parte del salario el carácter de prima, porque como se indicó, la interpretación textual del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no permite llegar al aserto precedente, en tanto mediante la citada norma no se crea la citada prima ni a la postre se faculta al gobierno para crearla sino simplemente se le autoriza para determinar porcentualmente una parte de la asignación básica como prima, sin carácter salarial.

Se concluye que el espíritu de la Ley 4ª de 1992 y al cual se acogió de manera fidedigna el Gobierno Nacional en los apartes de los actos acusados, consistió en “quitarle” a una porción de la asignación básica efectos salariales y reflexionó que como toda asignación básica per se comporta efectos salariales decidió denominarla prima en orden a evitar confusiones generadoras de controversias jurídicas”.

Si las condiciones laborales en materia salarial y prestacional de los servidores por mandato normativo expreso no podían ser desmejorados por el ejecutivo, no es posible entonces que aquel en desarrollo de sus facultades constitucionalmente señaladas al expedir los decretos que desarrollaban la Ley 4a de 1992 extralimitara sus funciones, y con la creación de la prima del 30% disminuyera el salario de los servidores y por tanto afectara la situación prestacional de aquellos. Más aún cuando el artículo 121 superior les prohíbe genéricamente actuaciones como estas, así señala que: “Articulo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Su función quedó así culminada con la creación de la prima del 30% adicional al salario.

Aún lo anterior, es preciso señalar que el mismo artículo 14 y 15 de la Ley 4a de 1992 se encargaron de señalar taxativamente quienes eran los beneficiaros de dicha prestación:

“ART. 14.—El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la república, incluidos los magistrados y fiscales del tribunal superior militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1°) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del distrito capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PAR.—Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.

ART. 15.—*Aparte tachado INEXEQUIBLE Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El gobierno podrá fijar la misma prima para los ministros del despacho, los generales y almirantes de la fuerza pública”.

En el artículo 15 de la Ley 4a de 1992 como se vio, fue concebida una prima especial de servicios que en un primer momento no tenía carácter salarial, para los magistrados de las altas cortes, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil. Con base en la disposición de la norma que “El gobierno podrá fijar la misma prima para los ministros del despacho, los generales y almirantes de la fuerza pública” El Gobierno Nacional, profirió el Decreto 873 de 2 de junio de 1992, que en su artículo primero estipuló: “ART. 1º—La prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso, y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella. Tendrán derecho a la prima especial de servicios, de que trata este artículo, los ministros del despacho que se posesionen con posterioridad a la publicación del presente decreto y los generales y almirantes cuando se presente un ascenso a alguno de dichos grados”.

Así las cosas, para el caso bajo examen tenemos que dicha prestación no fue contemplada su extensión de constitutiva de carácter salarial para la actora, pues la función que esta desempeña no se incluye en los beneficiarios de dicha prestación, e incluso, ni por referencia, cuando en se crea la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 se hace referencia a la prima especial con carácter salarial percibida por secretarios, solo hace referencia a una prestación en esas condiciones (constitutiva de factor salarial) de: “magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; a los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los abogados auxiliares del Consejo de Estado; a los fiscales y jefes de unidad ante el tribunal nacional; a los fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito”.

Incluso tampoco en el Decreto 873 de 1992 ni en la Ley 332 de 1996 que amplía la aplicación de la prima especial.

Es por esto que, pese a que está totalmente demostrado el carácter salarial de la prima especial del 30%, las pretensiones de la actora no llaman a prosperar por no encontrarse inmersa su condición laboral dentro de los beneficiarios que la ley señala para esta prima sin carácter salarial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el día 24 de abril de 2008 de acuerdo a las consideraciones del presente fallo.

2. NIÉGUESE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por Sala de Conjueces en la sesión de la fecha».

(1) ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

(2) La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre la expresión “podrá” por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-079 de 2006 de 8 de febrero, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(3) Exp. 110010325000200700098-00 (1831-07).

(4) “ART. 7°—El treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial, sin carácter salarial:

1. Del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado:

Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura

Secretario General

Jefe de Control Interno

Director Administrativo

Director de Planeación

Director de Registro Nacional de Abogados

Director de Unidad

Secretario de Sala o Sección

Relator

Secretario de Presidencia del Consejo de Estado

2. De la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial:

Director Administrativo

Director Seccional

3. De los Tribunales Judiciales: Abogado Asesor”.

(5) Radicación Expediente 11001032500020030005701. Demandante: Nelson Orlando Rodríguez Gama y otros. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(6) El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la república, incluidos los magistrados y fiscales del tribunal superior militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1°) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PAR.—Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.

(7) La expresión subrayada y en negrilla fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-279 de 1996 de fecha 24 de junio de 1996, M.P: Hugo Palacios Mejía.

(8) Artículo 6º del Decreto 57 de 1993: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se considerará como prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, de los jueces de la república, de los magistrados y fiscales del tribunal superior militar, los auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar”. El mismo texto, se encuentra incorporado en el artículo 6º del Decreto 106 de 1994 y a partir de dicha norma se agregan los coordinadores de juzgado regional-; en el artículo 7º del Decreto 43 de 1995; en el artículo 6º del Decreto 36 de 1996; en el artículo 6º del Decreto 76 de 1997; en el artículo 6º del Decreto 64 de 1998; en el artículo 6º del Decreto 44 de 1999; en el artículo 7º del Decreto 2740 de 2000; en el artículo 7º del Decreto 2720 de 2001 y en el artículo 6º del Decreto 0673 de 2002.