Sentencia 2005-04191/0513-2014 de septiembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001-23-31-000-2005-04191-01(0513-14)

Actor: Jhon Jairo Vélez Amaya

Demandado: Empresas Públicas de Medellín

Apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si la decisión del gerente general de las Empresas Públicas de Medellín, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Jhon Jairo Vélez Maya en el cargo de jefe de área informática distribución centro de actividad 7163 en la gerencia de distribución de energía, se encuentra ajustado a derecho.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial.

2.2.1. Naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Medellín S.A., ESP.

Aparece demostrado en el expediente, que el Acuerdo 69 del 23 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, transformó el establecimiento público denominado “Empresas Públicas de Medellín”, en una empresa industrial y comercial del Estado, de propietario único y del orden municipal, cuya denominación fue: “Empresas Públicas de Medellín ESP y utilizará la sigla EPM ESP” (fl. 259) su naturaleza jurídica, por ende se constituyó en servicios públicos domiciliarios al tenor de las leyes 142 y 143 de 1994 (fl. 259 vuelto).

Las Empresas Públicas de Medellín son propiedad del municipio, y son una “empresa de servicios públicos oficial”, dado que en su “capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes” (L. 142/94, art. 14-5).

2.2.2. Régimen laboral de las Empresas Públicas de Medellín y del actor.

El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 dispuso:

Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el (inc. 1º del)(7) artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968.

Por su lado el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, establece:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios; departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo (resaltado declarado inexequible C. Const., Sent. C-484/95).

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (resaltado declarado inexequible C. Const., Sent. C-484/95).

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, radicación 798 de 1996, sobre este tema específico, conceptuó:

En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad o industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4º del Decreto-Ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para empresas industriales y comerciales del estado.

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2º del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

[…] A las empresas de servicios públicos oficiales organizadas como sociedades por acciones, con participación exclusiva de entidades públicas, se les aplica el régimen laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado, de manera que sus servidores son trabajadores oficiales y, excepcionalmente algunos de los que cumplan actividades de dirección o de confianza, son empleados públicos, según se establezca en sus estatutos(8).

Acogiendo este criterio concluye la Sala que los empleados de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, en aplicación del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, son trabajadores oficiales y sólo excepcionalmente, según los estatutos, son empleados públicos, siempre y cuando desempeñen cargos de dirección o confianza; y los empleados de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, son trabajadores particulares a quienes se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo.

Los empleados de la demandada se encuentran dentro de esta hipótesis y así lo ratifican los Estatutos de la Empresa Industrial y Comercial Empresas Públicas de Medellín, cuando en su artículo 22 del Acuerdo 12 de 1998, se estipuló: “las personas que presten sus servicios a las Empresas Públicas de Medellín ESP son trabajadores oficiales; sin embargo, la junta directiva precisará qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos” (fl. 261).

Ahora bien la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín, ESP, en ejercicio de las competencias anteriores regló quienes podían ser empleados públicos de dirección o confianza.

Así por el Decreto Municipal 101 del 22 de enero de 1998, “por medio del cual se clasifican los empleados públicos”, dispuso lo siguiente: “son considerados como cargos de dirección o confianza para estos efectos, los que realizan, entre otras, algunas de las siguientes actividades: desempeñan funciones creativas de coordinación de políticas empresariales y ejecutivas; ocupan una posición especial de jerarquía, con facultades de recibir delegaciones de quienes representan la dirección de las empresas; obligan el patrono siempre a sus trabajadores y están dotados de un poder discrecional de auto decisión”. Por ello decretó:

“ART. 1º—En la estructura actual de la empresa. El gerente general, secretario general secretario de junta directiva gerente auxiliar, director, coordinación de transformación interna, subgerente, jefe de división, jefe de departamento, coordinador de unidad, jefe de área, jefe de grupo, coordinador de grupo y los jefes y coordinadores cuya clasificación en la nomenclatura de nómina sea en la categoría J y que dependan directamente de jefes de división, directores subgerentes o gerentes, con excepción de los jefes de sección. Así mismo tendrán la calidad de empleados públicos quienes desempeñen el oficio de asesor y cuya clasificación en la nomenclatura de nómina corresponda a las curvas 100 y J.

“ART. 2º—Igualmente serán empleados públicos quienes desempeñen los cargos correspondientes al primer nivel de la nueva estructura aprobada el día de hoy por la junta directiva. Estos cargos son: gerente general, gerente auxiliar, gerente, secretario general y director (fls. 263 y 264, negrita no es del texto).

Posteriormente la misma junta directiva profirió el Decreto 113 del 28 de junio de 1998, “por medio del cual se clasifican los empleados públicos” en la que se ordenó:

“ART. 1º—Son empleados públicos quienes se desempeñen en los cargos correspondientes al primer nivel de la estructura administrativa de las Empresas Públicas de Medellín ESP, tales como el de gerente general, gerente, gerente auxiliar, secretario general coordinador grupo transformación interna y director, así como aquello empleos que existen o se creen con categoría igual o similar a los que se hace referencia en el presente decreto.

El 12 de septiembre de 2003, el gerente general de las Empresas Públicas de Medellín ESP expidió el Decreto 1329, “por el cual se clasifican unos empleados públicos”, en ejercicio de sus atribuciones estatutarias y bajo los siguientes considerandos:

Que de conformidad con el artículo 22 de los estatutos de la entidad, es función de la junta directiva determinar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Que en sesión del 25 de agosto de 2003, acta 1407, la junta directiva decidió clasificar como empleados públicos, además del gerente general y de quienes desempeñan cargos del nivel uno de la estructura organizacional, a quienes desempeñen cargos en los niveles 2 y 3 de la misma.

Que de acuerdo con lo dispuesto por la junta directiva, corresponde a la administración implementar la decisión adoptada.

Que de conformidad con el artículo 5º la Ley 443 de 1998, los empleados de los organismos y entidades que ella regula son de carrera, con las excepciones que la misma ley establece.

Que conforme al numeral 2º, literal a) de la norma citada, en los empleos de la administración descentralizada del nivel territorial que allí se dispone, procede excepcionar el régimen de carrera y por lo tanto clasificarlos como de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia resolvió:

“ART. 1º—Serán de libre nombramiento y remoción los empleos correspondientes a subgerentes del nivel 2 de la estructura, y el secretario auxiliar cuyo cargo fue asimilado al del subgerente.

En el momento del retiro del actor estaban vigentes las normas de la junta directiva, que antes se trascribieron, que clasificaron el ultimo empleo ocupado por el actor de jefe de área informática distribución como para ser ocupado por un empleado público que, conforme a los criterios orgánico y funcional, se clasifica de libre nombramiento y remoción.

En efecto, conforme al criterio de clasificación contenido en el Decreto Municipal 101 del 22 de enero de 1998, el cargo de jefe de área, fue clasificado como para ser ocupado por un empleado público de libre nombramiento y remoción.

Conviene precisar que si bien es cierto, por el Decreto 1329, del 12 de septiembre de 2003, antes transcrito, se da a entender que al seno de las Empresas Públicas de Medellín se daría otra clasificación, incorporando a los “empleados públicos de carrera” (sic) esta interpretación no resulta válida porque:

a) Las facultades de la junta directiva son sólo para catalogar los empleados públicos de libre nombramiento y remoción (criterio funcional);

b) Los empleados de carrera sería una categoría de empleados ajena a la naturaleza de la entidad, donde la regla general es que todos sus empleados son trabajadores oficiales y la excepción la configuran los de libre remoción, bajo el criterio funcional aludido, y debe establecerse de forma expresa y no bajo interpretaciones o deducciones (como lo alega el actor);

c) En la parte resolutiva del Decreto 1329, simplemente se limita a reiterar que “serán de libre nombramiento y remoción los empleos correspondientes a subgerentes del nivel 2 de la estructura, y el secretario auxiliar cuyo cargo fue asimilado al del subgerente”, es decir, se repite, no trajo una categoría nueva, simplemente se ciñó a indicar cuales empleos están sometidos a la facultad discrecional;

d) Del contenido de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 o la norma que esta preceptiva derogó, la Ley 443 de 1998, no se deduce la aplicación del régimen de carrera a los empleados que prestan sus labores a una empresa de servicios públicos domiciliarios (que en su clasificación de empleados se asimilan a empresas industriales y comerciales del Estado), mucho menos cuando estos estatutariamente no aparecen expresamente clasificados como de carrera.

En conclusión, el cargo ocupado por el demandante, de jefe área, por criterio orgánico y funcional es de libre nombramiento remoción.

Con respecto al actor, se observa que ingresó a laborar el 9 de marzo de 1995, en el cargo de especialista de planeación de la unidad de informática, donde obtuvo su escalafón y ascendió dentro de ese nivel de profesional especializado.

Conforme ya se indicó, debido a la transformación y cambio de la naturaleza jurídica de la entidad de las Empresas Públicas de Medellín, en empresa industrial y comercial del municipio a partir del 10 de diciembre de 1997, fecha en que se constituyó la misma, al demandante se le cambió su régimen laboral, situación ésta última que fue ratificada por el Acuerdo 12 de 1998, que consagró los estatutos de la entidad demandada, el 28 de mayo de 1998, a un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, el demandante simplemente aceptó su designación en el cargo de jefe de área, ocupó dicho cargo, que conforme se vio, era de libre nombramiento y remoción, y por ello, este es su régimen aplicable.

En conclusión, de la forma de vinculación y de la naturaleza del empleo se deduce que el cargo ocupado por el actor mutó al de un cargo público de libre nombramiento y remoción y, por tanto, siendo consecuentes con lo dicho anteriormente, siguiendo los criterios orgánico y funcional que predominan respecto de la forma de vinculación el demandante, al momento de su retiro, era un empleado público de libre nombramiento y remoción.(9)

2.3. Del retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción.

Son empleos de libre nombramiento y remoción aquellos que la Constitución y la ley determinen (art. 125).

Para determinar cuándo un empleo puede ser considerado de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que debe tener fundamento legal.

En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador otorgarle el ejercicio de la facultad discrecional sobre estos empleados al nominador y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos de libre nombramiento y remoción en cuanto a las funciones se les exige una confianza.

En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.

Conforme a lo señalado, el legislador determinó que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que contemplan funciones de dirección, conducción y orientación institucional, circunstancia que no varía independientemente de que ejerzan sus funciones en la administración central y descentralizada de los niveles nacional y territorial.

En suma los criterios fundamentales para definir que un cargo es de libre nombramiento y remoción son: el subjetivo, que es referido a la confianza; y el objetivo relacionado con la función desempeñada y la ubicación dentro de la organización estatal.

En el presente asunto, se insiste, que el cargo ocupado por el actor está dentro de una empresa industrial y comercial del Estado del orden territorial y el régimen de personal de los empleados de las Empresas Públicas de Medellín, conduce a deducir, que el cargo de jefe de área, por criterio orgánico y funcional es de libre nombramiento y remoción; pero además, al ser de dirección, confianza y manejo implica que está sometido al ejercicio de la facultad discrecional.

2.4. Caso concreto.

2.4.1. La declaratoria de insubsistencia de un empleado que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y este acto administrativo goza de presunción de legalidad.

Este supuesto legal, es susceptible de ser desvirtuado por el interesado presentando pruebas que tiendan a infirmarlo; pues surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, en este sentido la doctrina ha dicho:

(P)uede considerarse que el acto legitimo en relación con la ley y válido en relación con las consecuencias que deba producir. Esta característica no es exclusiva del acto administrativo, ya que se presume también como legítima de la actividad legislativa. Las leyes se presumen constitucionales, salvo que una sentencia declare que no lo son. También las sentencias se presumen legítimas. Vale decir, en consecuencia, que como toda la actividad del Estado es jurídica, es por ello presuntamente legal.

La presunción de legitimidad de la actividad administrativa se basa también en la idea de que los órganos administrativos son en realidad instrumentos desinteresados, que sólo persiguen la satisfacción de los intereses generales dentro del orden jurídico(10).

Para efectos de lograr su anulación la parte demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación(11) conforme a lo dispuesto por los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo (hoy CPACA, arts. 137 y 138), en concordancia con los artículos 166 y 167 del Código General del Proceso, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza(12) que:

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(…) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.

En otros términos dentro del funcionamiento estatal colombiano se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral y los de libre nombramiento y remoción, respecto de estos últimos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Sin embargo, lo antes dicho no implica que el retiro de un empleado de libre remoción, se haga mediante una actuación arbitraria y sin fundamento; o mejor, que el acto administrativo que ejerce una facultad discrecional no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (hoy CPACA, art. 137).

Consideró el demandante que el nominador, con la expedición del acto acusado, incurrió en expedición irregular, violación del debido proceso y violación de las normas superiores pues el cargo ocupado por él era de carrera administrativa y además estaba inscrito, automáticamente, en dicho escalafón.

Los cargos de expedición irregular, violación del debido proceso y de las normas superiores carecen de vocación de prosperidad pues, como ya se vio arriba, el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción y, como tal estaba sometido a la facultad discrecional del nominador.

De otro lado alega la desviación de poder porque su retiro del servicio se produjo “de manera arbitraria sin previa justificación”, además de que su retiro “en ningún momento buscaba con el injusto despido el mejoramiento del servicio”, pues el demandante observaba un excelente desempeño laboral, como se prueba con los reconocimientos otorgados por el gerente general, el director de transformación interna y los altos puntajes recibidos mientras fue evaluado.

El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia(13).

En este orden de ideas, corresponde a quien alega la desviación de poder, desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado, probando su ilegalidad.

El recurrente insiste en que con el retiro se consumó un desvió de poder porque era un excelente empleado, cumplidor de sus deberes, mientras fue evaluado obtuvo las mejores calificaciones, logró reconocimientos; y, sin embargo, sin motivar la decisión, fue retirado del servicio.

Como ya lo ha precisado esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, las excelsas condiciones laborales y el cumplimiento de los deberes corresponden a los deberes mínimos que deben tener todos los servidores que prestan sus servicios al Estado, y esta condición, per se, no le otorga fuero de relativa estabilidad laboral ni enerva la facultad discrecional de la que está investido el nominador.

En otras palabras, las excelentes condiciones laborales, en sí mismas consideradas, no son suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado y, los testimonios recibidos de los señores Lucy Mejía Heredia(14), María Teresa Vélez Maya(15), y William de Jesús Meneses Vahos(16) dentro del proceso se practicaron solo para establecer los perjuicios y no para determinar la existencia de fines torticeros o ajenos al buen servicio.

En conclusión no existen pruebas que infirmen la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado.

2.4.2. En lo que se refiere al recurso de apelación adhesivo que interpuso la parte demandada para que se ordene la devolución de los salarios y prestaciones sufragadas como consecuencia de la decisión de tutela que ordenó su reintegro, mientras se definía esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque al confirmarse la decisión que deniega las pretensiones de la demanda, conlleva a que el acto de retiro del actor se considere legal y por, ende, quedan sin fundamento los reconocimientos sustentados en la acción constitucional de amparo, conviene señalar lo siguiente:

El recurso debe desestimarse pues lo apelado corresponde al cumplimiento de las resoluciones que ejecutaron las órdenes de amparo y estas actuaciones son ajenas y externas al contenido del acto administrativo; mientras que esta corporación, conforme a los artículos 84(17) y 85(18) del Código Contencioso Administrativo, entonces vigente, solo puede declarar la anulación de los actos administrativos bajo las causales allí señaladas que se refieren exclusivamente a su contenido.

En otros términos no es procedente, en este proceso, declarar la existencia de un derecho a devoluciones producto del cumplimiento de una orden judicial proferida por un juez de tutela, pues esta clase de pronunciamientos no se puede realizar en esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pero en todo caso, está proscrita para esta jurisdicción la devolución de las prestaciones periódicas pagadas de buena fe, conforme a lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(19). Por ello, en principio, no resultaría procedente ordenar la devolución de unos dineros cuya fuente jurídica es una decisión judicial de un juez de tutela que amparó los derechos fundamentales del actor.

2.4.3. Con respecto a la pretensión subsidiaria relacionada con el pago de una indemnización por su “retiro injusto” esta debe desestimarse porque no fue objeto del recurso de apelación (fls. 747 a 754).

3. Conclusión.

Con los anteriores argumentos, fuerza concluir que el acto acusado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor no está incurso en las causales de anulación propuestas; en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Se confirma la sentencia proferida el 24 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión en el proceso promovido por el señor Jhon Jairo Vélez Amaya contra las Empresas Públicas de Medellín ESP, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de este fallo.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

7 Expresión en paréntesis declarada inexequible, Corte Constitucional, Sentencia C-253, M.P. Hernando Herrera Vergara.

8 Posición reiterada en vigencia de la Ley 446 de 1998 en el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Gustavo Eduardo Aponte Santos, del 20 de noviembre de 2003, rad. 1537, en la que se sostuvo: “Para el caso de la consulta, la Sala observa que conforme al criterio orgánico, quienes laboran en empresas industriales y comerciales del Estado, y en las asimiladas a éstas, son por regla general, trabajadores oficiales. Como se sabe, el vínculo laboral de los trabajadores oficiales no se constituye a través de una relación legal y reglamentaria, sino a través de una relación contractual. Por esta razón sus funciones se pactan en el contrato, a diferencia del empleado público cuyas funciones están predeterminadas en la ley o en el reglamento y no son negociables; la persona designada para el empleo debe, simplemente, aceptar o rechazar el nombramiento. Si acepta y toma posesión, queda cobijado automáticamente por el conjunto de leyes especiales que señalan sus derechos y obligaciones, las cuales son por naturaleza ajenas al pacto contractual. De otra parte, los trabajadores oficiales, a través del sindicato, pueden negociar convenciones colectivas para definir las condiciones laborales y el régimen salarial y prestacional.
Por excepción, utilizando el criterio funcional, la ley indica que los estatutos de estas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos”.

9 Este criterio ha sido reiterado por esta jurisdicción en sucesivas decisiones, ver, entre otros, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 6 de diciembre de 2000, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, exp. 990094 (3271-00), Actor: Carlos Alberto Muñeton Gallego; auto del 18 de septiembre de 1997, exp. 16810, C.P. Dolly Pedraza de Arenas; sentencia del 26 de septiembre de 1996, proceso 8306, C.P. Carlos Orjuela Góngora; sentencia del 14 de mayo de 1998, proceso 13099, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; sentencia del 22 de agosto de 2013, rad. 05001-23-31-000-2004-01200-01(1608-12), Actor: Arturo Tabares Mora, Demandado: Empresas Públicas de Medellín ESP, entre otras.

10 Diez, Manuel María, Derecho administrativo, tomo II, bibliográfica Omeba 1965, p. 289.

11 El carácter de presunción legal tiene su importancia procesal, ya que invierte la carga de la prueba: la persona que tiene a favor una presunción adopta una posición más cómoda que otra que no la tenga, ya que tiene que probar aquellos hechos incluidos en la esfera de la presunción. García-Trevijano Fos, José Antonio. Los actos administrativos, 2ª edición, editorial Civitas, 1986, p.103.

12 Sentencia de 7 de julio de 2005, rad. 2263-04, Accionante: Lilia Elvira Sierra Reyes, C.P. Ana Margarita Olaya Forero; sentencia prohijada recientemente por la Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 30 de marzo de 2017, rad. 15001-23-31-000-2009-00058-01(3822-15), Actor: Myriam Elisa Vera Alfonso.

13 Diez, Manuel María, obra citada pie de página 5, p. 347, lo definió así: “En consecuencia, podríamos definir la desviación de poder diciendo que existe cuando la autoridad administrativa realiza un acto de su competencia pero con miras a un fin distinto de aquel para el cual el acto debía ser legamente cumplido (Vid. Laubadère op. cit., t. 1, p. 479; Caetano, op. cit., p. 486; Garrido Falla, op. cit., p. 446; Rivero, op. cit., p. 222; Vedel, op. cit., p. 431).

14 En su declaración se destacan lo siguiente: “Si, los perjuicios son inmensos, en la parte moral porque la persona se pregunta “yo que hice si tenía buen desempeño laboral por qué me desvincularon de esta forma”. Se pierde su autoestima, se presentaron depresiones, inestabilidad afectiva, preocupación por el problema económico, frente al grupo de trabajo se crea una sensación de duda, en la parte social lo mismo. La preocupación fue tan grande que Jhon Jairo empezó a hacer trámites para irse a Canadá para poder sostener su familia, lo que iba a generar una desestabilización familiar porque tenía que dejar a su señora y a su hija, además una persona que tiene una buena calidad de vida, que está pagando un apartamento que lo habían adquirido hace poco, que tenía que pagar predial, colegio del niño, administración, sostenimiento de la casa, del vehículo y de un día para otro aparecer sin ingresos porque su trabajo terminó, le generó una gran preocupación desconcierto inestabilidad afectiva, emocional, social por la carencia de ingresos para sostener la calidad de vida. Inmediatamente, también, empezó a enviar hojas de vida sin obtener respuesta positiva porque sabemos que unos de los problemas grandes que tiene el país es el desempleo y esto le generaba más angustia que no solo la sentía su esposa e hijos sino toda la familia, padres, tíos etc. Todo el mundo trataba de animarlo pero él estaba muy deprimido. Además Jhon Jairo analizaba mucho su desempeño y no veía razón para ser tratado de esa forma. Quiero agregar que después de que Jhon Jairo fue reintegrado a su trabajo en virtud de una acción de tutela y posteriormente fue nuevamente desvinculado ahí si se presentó una verdadera crisis emocional porque no se había repuesto de la anterior cuando fue nuevamente vinculado y estar preocupación se extendió a toda la familia y tuvo que ser nuevamente vinculado a través de un incidente de desacato. Es tanta la tensión que se ha generado con la situación de Jhon Jairo que cuando me llama a hacer una consulta yo le pregunto si le paso algo en las empresas públicas. Entonces esa situación de tensión, zozobra, estrés le afecta la calidad de vida de una persona, la tranquilidad etc.”.

15 De su deposición se indican los siguientes aspectos: “perjuicios en cuanto a la parte emocional, toda vez que como él no sabía el porqué del retiro de la empresa, para él es muy difícil asimilar que tanto tiempo laborando para empresas públicas de un momento a otro se le declarara insubsistente. Perjuicios el saber hacia el futuro que vendría para él porque siendo una persona capacitada y con mucha experiencia en su campo, tenía la conciencia que en ese momento el medio laboral podía o no conseguir trabajo fácil. Igualmente tenía incertidumbre en cuanto a la parte económica, porque ya tenía obligaciones y deudas que cumplir y que a raíz del retiro de su trabajo ya se veía afectada esa parte de dinero disponible para cumplir con todas esas obligaciones”.

16 Su testimonio precisó: “lógicamente que al tener un buen empleo y por ende cierta posición económica y con las obligaciones necesarias del hogar y de un cierto estatus social, necesariamente su desvinculación intempestiva, sin el lleno de requisitos administrativos de ninguna naturaleza, moral, social, económicamente y sicológicamente le desmoronaron su vida social, familiar, llevándolo con tal circunstancia a un estado psicológico totalmente deprimente a tal punto que cuando acudí a su residencia dentro del 29 de septiembre y a mediados de diciembre de 2004 cuando el citado demandante estuvo sin empleo alguno demostró un estado anímico totalmente contrario a lo que el demostraba cuando estaba laborando, específicamente y según mi hija, esposa del demandante, este en las noches no conciliaba el sueño y en el día se observaba apesadumbrado leyendo los periódicos tratando de localizar un nuevo empleo. A tal punto que dentro de sus planes opto por solicitar pasaporte y trato de obtener visa para viajar a Canadá con la familia ya que en la ciudad no lograba obtener empleo alguno y más en las condiciones y circunstancias como las que él tenía cuando laboraba dentro de la entidad demandada”.

17 ART. 84.—Modificado por el artículo 14, Decreto Nacional 2304 de 1989. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

18 ART. 85.—Modificado por el artículo 15, Decreto Nacional 2304 de 1989. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.

19 ART. 136.—Modificado por el artículo 23, Decreto Nacional 2304 de 1989. Modificado por el artículo 44, Ley 446 de 1998. Caducidad de las acciones.
(…).
2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.