Sentencia 2005-04272 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2005-04272-01 (0441-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Carmen Alicia Baíz Cuellar

Demandado: Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., treinta de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De la sentencia de tutela.

En la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Carmen Baíz Cuellar, mediante la cual se resolvió la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 7 de marzo de 2013 y se concedió el amparo constitucional a los derechos fundamentales invocados por la actora, se dispuso dejar sin efectos la sentencia de 8 de agosto de 2012 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, y se ordenó que se emita una nueva decisión teniendo en cuenta los argumentos expresados como sustento de la sentencia que concedió el amparo.

En la providencia que tuteló los derechos de actora, básicamente se consideraron los siguientes aspectos, los cuales constituyen para esta Sala, los ejes temáticos e interpretativos sobre los cuales se profiere la nueva decisión:

i) La naturaleza jurídica de Findeter al momento de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente a la señora Carmen Baíz Cuellar del cargo de jefe de división de recursos físicos y la calidad de los empleados de la entidad.

Según el artículo 1º de la Ley 57 de 1989, vigente para la fecha en la que se expidió la Resolución 16 de 2005, Findeter era una sociedad por acciones, cuyo objeto social era la promoción del desarrollo regional urbano, mediante la financiación y la asesoría en lo referente a diseño, ejecución y administración de proyectos o programas de inversión.

De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, esa sociedad debía someterse al régimen provisto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

El régimen jurídico aplicable a estas empresas es el previsto en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998(1).

Ahora bien, se indicó en la sentencia de tutela que, la Corte Constitucional ha manifestado que el régimen jurídico que rige a las empresas industriales y comerciales de: Estado, si bien tiene zonas de certeza sobre la utilización del derecho privado en cuanto a su actuación, que se explican por la exigencia de una mayor flexibilidad en el desarrollo de sus actividades, ello no significa que estas dejen de tener una naturaleza jurídica pública, por lo que su actividad exige tener en cuenta sus “características identificadoras”(2).

En relación con la calidad de las personas que laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado, señaló el juez de tutela:

“(...) debe recordarse que el Tribunal Constitucional en Sentencia C-579 de 1996, sostuvo que en principio tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral, en donde la excepción la constituyen los empleados públicos referida expresamente a quienes desarrollan tareas de dirección o confianza.

Bajo esta lógica, el artículo 2º del Decreto 2702 de 24 de septiembre de 2003 —Por el cual se modifica la planta de personal de la Financiera de Desarrollo Territorial Findeter S.A.—, consagró expresamente que los cargos de presidente y de secretario general serían entendidos: como empleados públicos. De esta manera, lo concerniente a estos cargos se regirá por el derecho público y no por el privado, es decir, su actividad y relaciones quedan comprendidas en la denominada zona de certeza positiva cuya regulación se repite, está orientada por las normas de derecho público”.

ii) Sobre el análisis del caso y la normatividad aplicable.

Señaló el juez de tutela, que la normativa que regula las actuaciones de los empleados públicos de Findeter es aquella que es propia para esta clase de servidores a la cual se debe recurrir en el presente caso para “determinar si la ausencia por comisión de servicios generaba una falta temporal”.

La norma aplicable al presente caso es el artículo 2.3 del Decreto 1950 de 1973 “que define cuándo un empleado público incurre en una y otra, para indicar expresamente que la comisión de servicios no genera falta temporal”.

Por lo tanto, indica el juez, “si ello era así, el secretario general no podría suscribir la insubsistencia de la accionante, pues esto solo le competía al presidente, de conformidad con el artículo 42, literal b) de los estatutos de Findeter, (...)”.

En este orden de ideas, y partiendo de las consideraciones expuestas por el juez de tutela, procede la Sala a decidir si el secretario general de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. —Findeter— estaba legalmente facultado para expedir el acto de declaratoria de insubsistencia de la señora Carmen Alicia Baíz Cuellar en el cargo de jefe de la división de recursos físicos de la entidad.

1. Marco jurídico.

Se aclara que en la actualidad, la naturaleza jurídica de Findeter S.A., se modificó en virtud del Decreto 4167 de 2011, transformándose en una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas y sus estatutos internos se encuentran contenidos en la escritura pública Nº 0071 de 2012.

Sin embargo, para resolver la presente controversia, la Sala tendrá en cuenta el marco normativo que se encontraba vigente para la fecha de expedición del acto demandado, es decir el 7 de enero de 2005, contenido en los estatutos adoptados mediante escritura pública Nº 2621 de 29 de septiembre de 2003.

Naturaleza y régimen jurídico de Findeter S.A.

La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter fue creada por autorización de la Ley 57 de 1989 como una sociedad por acciones, con el objeto de promocionar el desarrollo regional y urbano, mediante la financiación y la asesoría en lo referente a diseño, ejecución y administración de proyectos o programas de inversión; constituida como una entidad financiera de descuento, sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.

De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 38(3) de la Ley 489 de 1998 el régimen jurídico aplicable a Findeter, es el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 210 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 150.7 y 209 ibídem, el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado está establecido por la ley.

Así, el legislador en el capítulo XIII de la Ley 489 de 1998 reguló las “entidades descentralizadas” en los artículos 85 a 94 y señaló el régimen aplicable a dichas empresas industriales y comerciales del Estado.

Y, particularmente el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 señala que: “Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales”.

Sobre las empresas industriales y comerciales del Estado, la Corte Constitucional en Sentencia C-992 de 2006(4), señaló, entre otros aspectos:

“Según el artículo 85 de la referida Ley las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

(...).

En cuanto a la dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado el artículo 88 de la Ley 439 de 1998 señala que estará a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente. Según el artículo 89 de la misma ley la integración eje las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley. Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses.

Como funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado el artículo 90 ídem señala: a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo; b) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca; c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo; d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada; e) Las demás que les señalen la ley y los estatutos interno.

Según los artículos 91 y 92 ibídem, el gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Dicho gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.

De acuerdo con el artículo 93 de la misma ley los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales”.

En cuanto a la calidad de las personas que laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado, la Corte Constitucional en Sentencia C-579 de 1996(5) señaló que:

“Las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme lo dispone el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968, son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

Por su parte, el artículo 5º, inciso 2º, del Decreto-Ley 3135 de 1968 prescribe que ‘Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales’.

Agrega la norma que a manera de excepción, ‘Los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos’.

Esta atribución no es abiertamente discrecional, pues está limitada por el principio, ínsito en la transcrita disposición legal, según el cual las actividades que impliquen dirección o confianza son propias de quienes ostentan la calidad de empleados públicos. Ello se explica porque las empresas industriales y comerciales del Estado, aunque se regulan por normas y procedimientos de derecho privado y con una finalidad lucrativa o rentable, están vinculadas a la administración nacional y dirigidas por juntas o consejos directivos integrados por personas que aunque no son empleados públicos, ‘ejercen funciones públicas’ (art.1º del Decreto-Ley 3130 de 1968), y por directores, gerentes o personas que son agentes del Presidente de la República de su libre nombramiento y remoción.

Así pues, la calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad —art. 5º del Decreto 3135 de 1968—.

Por lo tanto, en principio quienes prestan sus servicios a una empresa calificada como industrial y comercial del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral. Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues solo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse esta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los estatutos de la respectiva empresa se indique qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos.

La determinación contenida en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, según la cual las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, tienen la categoría de trabajadores oficiales, fue declarada exequible por esta corporación, al no encontrarse vulneración alguna de los mandatos superiores. Al respecto expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-484 de 1995, con ponencia del Magistrado Dr. Fabio Morón Díaz, lo siguiente:

‘Por regla general son trabajadores oficiales quienes laboren para las empresas industriales y comerciales del Estado, y excepcionalmente se consideran empleados públicos las personas que, de acuerdo con los estatutos internos, desempeñen actividades de dirección y confianza.

Recogiendo la experiencia legislativa antecedente y el régimen preconstitucional aplicable a esta materia, decidió clasificar directamente, aun cuando no de modo exhaustivo, a los servidores públicos o del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categorías muy generales, según se desprende de una lectura inicial del artículo 122 (sic) de la nueva Constitución.

Dichas categorías son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales del Estado’.

Y agregó la corporación en la misma providencia que:

‘Por regla general el servicio público y la función administrativa, que comportan ejercicio de autoridad deben ser satisfechos y atendidos por empleados públicos, y que como sus actos son por principio actos administrativos, expedidos para el cumplimiento de responsabilidades públicas, como las que se atienden por los ministerios, los departamentos administrativos y los establecimientos públicos en el orden descentralizado, lo mismo que las responsabilidades de inspección, vigilancia y control que se cumplen por las superintendencias en el orden central, no pueden ser dictados sino por empleados públicos, los cuales deben cubrir todo el cuadro de destinos de las entidades a las que se les asignan aquellas responsabilidades, claro está, con algunas salvedades sobre cierto tipo de actividades relacionadas con la construcción y mantenimiento de obras públicas, en cuyo caso, por las características de la actividad, por los horarios, los desplazamientos, las distancias, las eventuales inclemencias del clima, pueden negociar el régimen de remuneración, salarios y prestaciones.

Ahora bien, la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal. Este es el sentido preciso que se desprende de las restantes partes no acusadas del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 (...)’”.

Ahora bien, el Decreto 2702 de 2003, por el cual se modifica la planta de personal de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, incluyó dentro de la planta de empleados públicos para el desarrollo propio de sus funciones, entre otros, al presidente y al secretario general de la entidad.

La calidad de empleados públicos de estos servidores de manera irrestricta los somete régimen que el legislador ha establecido para esta clase de funcionarios, y de manera puntual, para el caso concreto, debían observarse las normas que regulan lo concerniente a las distintas situaciones administrativas, para de allí poder establecer si quien expidió el acto administrativo demandado estaba facultado para ello.

Bajo los anteriores supuestos procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado.

2. El caso concreto.

Hechos probados.

— De la certificación expedida por el jefe de división de recursos humanos (E) el 2 de mayo de 2005 visible al folio 193, es posible establecer que la señora Carmen Alicia Baíz Cuellar laboró en la entidad del 14 de diciembre de 1998 al 12 de enero de 2005, siendo el último cargo desempeñado, .jefe de recursos físicos de Findeter S.A., nombrada mediante Resolución 20 de 12 de abril de 1999 (fl. 189).

— De la orden de comisión Nº 4602 de 3 de enero de 2005, obrante al folio 272 del expediente, es posible colegir que la presidenta de Findeter S.A. se desplazó a las ciudades de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla durante los días 3 a 7 de enero de 2005.

— Durante la ausencia de la presidenta titular de la entidad, el secretario general, invocando sus facultades estatutarias, profirió la Resolución 16 de 7 de enero de 2005, declarando insubsistente a la demandante del cargo de jefe de la división de recursos físicos de la entidad (fl. 3).

— Los estatutos de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter, reformados por escritura pública Nº 2.621 de 29 de septiembre de 2003 (fls. 243 a 271), en el artículo 43, facultaron al secretario general para obrar como presidente suplente, en los casos de falta o ausencia temporal del presidente titular.

Análisis de la Sala.

Se demanda la nulidad de la Resolución 16 de 7 de enero de 2005, proferida por el secretario general de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. —Findeter—, en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias, por medio de la cual se declaró insubsistente a la demandante y se nombró a su reemplazo (fl. 3).

Afirma la demandante que el secretario general no era competente para nombrar o remover a los funcionarios del organismo, porque la función nominadora fue conferida exclusivamente al presidente, razón por la que considera que el acto demandado es nulo por incompetencia.

La Financiera de Desarrollo Territorial S.A. —Findeter—, por su parte, sostiene que el secretario general, al expedir el acto demandado, obró en calidad de presidente suplente, de acuerdo con los estatutos, por lo que sí tenía competencia.

En la sentencia apelada, el tribunal declaró la nulidad del acto demandado por incompetencia, al considerar que el secretario general no se encontraba facultado para obrar como presidente suplente. Al respecto, adujo que la presidenta de la entidad no se separó de sus funciones y en tal sentido no se configuró la ausencia temporal que amparaba la actuación del suplente.

De acuerdo con lo probado, sobre la ausencia del presidente titular, el documento aportado al folio 272 del expediente, “orden de comisión Nº 4662 de 3 de enero de 2005”, registra la información sobre el desplazamiento de la presidenta de Findeter S.A. a las ciudades de Cartagena, Santa marta y Barranquilla, por 5 días, del 3 al 5 de enero de 2005, con el fin de reunirse con alcaldes, gobernadores y entidades de la región, lo que permite acreditar que el día de la expedición del acto acusado, la presidenta se encontraba fuera del domicilio principal de la entidad.

Según el artículo 42 de los estatutos de Findeter, la función nominadora está atribuida al presidente(6) de la entidad.

La presidenta de Findeter para la fecha de expedición de la Resolución 16 de 7 de enero de 2005, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora Carmen Alicia Baíz Cuellar, se encontraba en ejercicio de una comisión de servicios en si interior de! país.

Sobre la comisión de servicios. se destaca que es una situación administrativa de las establecidas en el artículo 58 del Decreto 1950 de 1973, y está prevista para aquellos eventos en los que el servidor debe ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, o “cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a le administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios (...)” (D. 1950/73, art. 76).

Cuando las comisiones son en el interior del país se confieren por el jefe del organismo administrativo, o por quien haya recibido delegación para ello, y si son en el exterior se otorgan por el gobierno (D. 1950/73, art. 78).

Se precisa igualmente que la comisión de servicios hace parte de los deberes de todo empleado y no constituye forma de provisión de empleos (art. 79 ibídem).

Ahora bien, según el texto del artículo 23 del Decreto 1950 de 1973(7) la comisión de servicios no produce vacancia temporal y, en consecuencia, no es procedente el encargo de funciones.

En este orden de ideas, la presidenta de Findeter para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, no estaba separada temporalmente del ejercicio de sus funciones. Siendo así las cosas, de conformidad con el artículo 42 literal b) de los estatutos de Findeter, el secretario general de la entidad no podía suscribir la declaratoria de insubsistencia, pues la facultad nominadora es competencia del presidente, razón suficiente para invalidar la decisión administrativa por encontrarse debidamente acreditado el vicio de falta de competencia.

Por lo expuesto, y en cumplimiento a la sentencia de diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo a los derechos fundamentales de la señora Carmen Baíz Cuellar y ordenó a esta Sección emitir una nueva decisión de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la misma accionante, y atendiendo las consideraciones expresadas por el juez de tutela, para esta Sala, retomando lo expuesto, es procedente CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 16 de! 7 de enero de 2005 por falta de competencia del funcionario que expidió el acto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió a las pretensiones formuladas por Carmen Alicia Baíz Cuellar en contra de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.

COMUNÍQUESE esta decisión a la Sección Quinta del Consejo de Estado, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) “ART. 93.—Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a la disponibilidad del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales”.

(2) Sentencia C-992 de 2006.

(3) “PAR. 1º—Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

(4) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(5) M.P. Hernando Herrera Vergara.

(6) “ART. 42.—Funciones. El presidente de la financiera cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de la entidad y que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad, y en particular las siguientes: (...).

b) Nombrar y remover los empleados de la sociedad, entre éstos, con aprobación de la junta directiva, al director de los fondos de cofinanciación a cargo de Findeter y, en general, dirigir y controlar el personal de la entidad, de conformidad con las disposiciones vigentes”.

(7) “ART. 23.—Para los mismo efectos se produce vigencia temporal cuando quien lo desempeñe se encuentra (...) 3. En comisión, salvo en la de servicio”.