Sentencia 2005-04512/44401 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 76-001-23-31-000-2005-04512-01 (44 401)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Jorge Delgado Fernández de Soto y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: acción de reparación directa (D. 01/84)

Tema: error judicial

Subtema 1: Privación injusta de la libertad.

Subtema 2: Cambio calificación provisional - Prescripción

Sentencia confirma

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

3.1.1. La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(10).

3.1.2. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda (31 de octubre de 2005), pues la providencia que resolvió sobre la solicitud de prescripción de la acción penal, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala de Decisión Penal, es del 29 de noviembre de 2004, y quedó ejecutoriada el 11 de enero de 2005, por lo que entre ésta y aquella no transcurrió un lapso superior a dos (2) años.

3.1.3. El señor J... D... F... De S..., es la víctima de la privación de la libertad, M... L... M... de D... (esposa de la víctima)(11), J... I... D... M... y J... C... D... M... (hijos de la víctima)(12), B... F... De S... de D... (madre de la víctima)(13), E... D... F... de S...(14) y (hermano de la víctima), según lo prueban los registros civiles de matrimonio y de nacimiento arrimados al proceso.

Ahora bien, para el caso de B... L... D... de O... y M... C... D... F... de S..., quienes comparecieron ante el proceso como hermanas de la víctima, no obran dentro del proceso sus registros civiles de nacimiento y se les declara la falta de legitimación en la causa por activa ante la carencia del registro civil de nacimiento que acredite su parentesco consanguíneo con la víctima.

Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(15); y es criterio reiterado y pacífico en esta corporación, que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió el demandante causó un grave dolor en su cónyuge, hijos, madre y hermano y que por tanto, se encuentran legitimados para la causa, por activa.

En lo que concierne a la legitimación en la causa por pasiva, se pone de presente que en el sub lite el hecho reputado como generador del daño por parte del actor fue la privación de la libertad a la que fue sometido como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta en su contra por la Fiscalía General de la Nación, por lo que se cumple este presupuesto frente a la Nación, persona jurídica que debe estar representada en esta actuación por el Fiscal General de la Nación, por tratarse de la entidad encargada de vincularlo a la investigación penal, de imponerle la medida de aseguramiento que restringió su derecho a la libertad y proferir resolución de acusación en su contra.

3.2. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales son susceptibles de valoración probatoria porque fueron aportadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que dan lugar a la presente actuación se pueden presentar de la siguiente forma:

3.2.1. Resolución interlocutoria de 9 de abril de 1999(16), de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual resolvió la situación jurídica del señor J... D... F... De S... y otros, y decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares descrito en el artículo 1º del Decreto 2266 de 1991.

3.2.1.1. La fiscalía reprochó a L... F... L... M... y J... D... F... De S..., “el conocimiento real y verdadero que debieron tener o por lo menos las bases razonables para sospechar que ASVALORES S.A. fue una entidad recicladora de dineros de procedencia ilícita Si no lo advirtieron fue porque decidieron ser “ciegos”, Al fin y al cabo, participaban en el ciento por ciento por las utilidades y en esa época existió una connivencia tácita con los carteles de la droga por que (sic) “ese dinero daba mucho empleo” y muchas personas lo recibieron”.

3.2.2 Resolución de 8 de septiembre de 1999(17), del ente instructor, por medio de la cual profirió Resolución de acusación en contra de J... D... F... De S... y otro.

3.2.3. Resolución de 9 de noviembre de 1999(18) de la Fiscalía Delegada ante la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., que confirmó la resolución de acusación en contra de J... D... F... De S... y otro.

3.2.4. Auto interlocutorio de 21 de diciembre de 2001(19) del Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Cali, por el cual revocó la providencia de 27 de noviembre de 2001 en la que se negó el beneficio de la libertad provisional solicitado por J... D... F... De S... y en su lugar dispuso la concesión del beneficio de excarcelación.

3.2.5. Auto interlocutorio de 22 de marzo de 2002(20), por el cual el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Cali, se declaró incompetente para conocer de la investigación penal adelantada contra J... D... F... De S..., al encontrar que la calificación jurídica del sumario realizada por la Fiscalía General de la Nación varió en la etapa de juzgamiento al de RECEPTACIÓN, razón por la cual remite a los juzgados penales del Circuito de Cali.

3.2.5.1 El Juez Segundo Penal Especializado del Circuito de Cali, fundamentó la decisión en los siguientes términos:

“(…)

La complejidad del voluminoso expediente ha obligado a invertir un tiempo considerable en la tramitación de la etapa de juzgamiento, pero se avanza ya en la celebración de la audiencia pública habiendo iniciado el señor Fiscal a esbozar sus alegatos. Haciendo uso de la palabra, este sujeto procesal comenzó su intervención proponiendo, amplios, profundos y bien razonados argumentos la “Variación de la calificación provisional” conforme se aprecia en la novena sesión de audiencia pública de folios 8 a 19 del c. o. 15. Ello por cuanto el señor Fiscal estima que contrario a lo que consideró su homólogo de Bogotá que calificó el mérito sumarial, los hechos descritos en el proceso no tipifican el delito de Enriquecimiento ilícito de Particulares sino el de RECEPTACIÓN, ya que todo se contrae a que la firma comisionista de bolsa llamada “Asvalores S.A” representada por los señores L… F… L… M… y J… D… F… de S…” sirvió para a través de ella se hicieran múltiples operaciones de inversión, aprovechamiento, manejo y ocultamiento de millonarias cantidades de dinero provenientes de actividades delictivas que hoy día estructuran el injusto de lavado de activos, pero caya ilicitud no estaba descrita en la ley penal para la época de los acontecimientos, es decir entre los años de 1992 y 1996, siendo entonces claro que la infracción presuntamente cometida es la de receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales”, que establece el artículo 177 del Código Penal de 1980, entonces vigente, modificado por el artículo 31 de la ley 190 de 1995 o Ley anticorrupción.

3. Lo anterior motivó que el Juzgado dispusiera el trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, aplicable para cuando se presentara el evento mediante el cual el Fiscal opta por la variación de la calificación provisional, habiendo sido así como atendiendo a la petición de los señores acusados y sus defensores se accedió a suspender el debate público y correr traslado por el término de 10 días para impetrar pruebas y estudiar la readecuación de la conducta punible.

4. Y bien, sea lo primero precisar, una vez sopesado el acervo probatorio y examinada la providencia calificatoria de primera y segunda instancia, que el juzgado comparte plenamente el criterio esbozado por el señor Fiscal al inicio de su intervención en la diligencia de audiencia pública.

En efecto, en sentir del despacho los hechos con buen poder de síntesis expuestos en la resolución de acusación y que ciertamente corresponden a la realidad probatoria, tienen que ver con lo que en la actualidad tipifica el delito de lavado de activos, pues presuntamente se utilizó a la entidad comisionista de bolsa “Asvalores S.A. para ingresar al torrente financiero cantidades exorbitantes de dinero de procedencia del narcotráfico para así darle apariencia de legalidad, ocultando el tinte delictivo del cual estaba impregnado, en desmedro de la economía nacional, regresando de esa suerte a sus manos a través de operaciones irregulares e inusuales.

Mal puede sostenerse desde el punto de vista jurídico como se hace en la providencia calificatoria que tales hechos constituyen el delito de enriquecimiento ilicito de particulares en favor de terceros ya que si hipotéticamente las cuatro personas vinculadas a este asunto se prestaron para el indicado cometido a través de la firma Asvalores S.A., mal podían enriquecer ilícitamente a quienes ya lo estaban. Esto porque no se puede perder de vista el desarrollo comportamental exhibido en el proceso y plasmado en el pliego de cargos, relativo a que las personas ya enriquecidas ilícitamente con el dinero que según se dice procedía de sus actividades de narcotráfico se valieron de aquella entidad comisionista de bolsa, al parecer con la complacencia de sus representantes y la ayuda decidida de terceros aquí determinados, para darle visos de legalidad a su ilícita fortuna e introducirla en la economía del país y si eso es así, se itera; no es factible predicar que los acusados enriquecieron ilícitamente a quienes inyectaron por ese medio su delictivo capital. “(…)

3.2.6. Sentencia 0116 de 3 de diciembre de 2003(21), del Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, por la que condenó al señor J... D... F... De S... a la pena de veinte meses de prisión y multa de cincuenta salarios mínimos vigentes al encontrar acreditadas en su contra las exigencias del artículo 232 del C.P.P. de la época por el punible de receptación tipificado en el artículo 177 del C.P., modificado por la Ley 365 de 1997, artículo 7º.

3.2.7. Sentencia de 30 de julio de 2004(22), del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la Sentencia 0116 de 3 de diciembre de 2003 del Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali.

3.3. Presupuesto de la responsabilidad de la entidad demandada por error judicial.

En el sub lite, se demanda la reparación de los daños causados por el error judicial en que presuntamente incurrió el ente instructor –Fiscalía General de la Nación, al inicialmente calificar la conducta endilgada al demandante como enriquecimiento ilícito a favor de particulares y posteriormente adecuarla a receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales”, que establece el artículo 177 del Código Penal de 1980, lo que en su sentir llevó a que no gozara inicialmente del beneficio de excarcelación. De acuerdo con la fecha de la ocurrencia de los hechos, esto es, el año 1999, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le fueran imputables estaba regulada en la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo 90 de la Constitución.

La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, reguló la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, así:

ARTÍCULO 65. De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

El error jurisdiccional fue definido en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 como,

ARTÍCULO 66. Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

Al revisar la exequibilidad de este artículo, la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-037-96 de 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró condicionalmente exequible el artículo 66 del mismo, “bajo las condiciones previstas en esta providencia”.

Expresa la Corte en la providencia:

“La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado –a través de sus agentes judiciales– por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades –por escapar ello a los fines de esta providencia–, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado –sin importar sus características– ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política.

El artículo será declarado exequible”.

Por su parte, el artículo 67 de la misma ley dispone que para la procedencia de la reparación derivada del error jurisdiccional, es preciso agotar unos presupuestos:

ARTÍCULO 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

Sobre el tema del error jurisdiccional, se pronunció el Consejo de Estado en Sentencia 22322 de fecha 11 de mayo de 2011, en la que señaló:

(…)

“En relación con la actividad jurisdiccional, en la jurisprudencia de la Sala, elaborada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, se distinguió entre la actividad propiamente judicial y las actuaciones administrativas de la jurisdicción. En relación con las segundas admitió la responsabilidad por los daños que se causaran en ejercicio de dicha actividad, bajo el régimen de falla del servicio. Sin embargo, tratándose de la actividad jurisdiccional, se consideró que no era posible deducir responsabilidad patrimonial del Estado, porque los daños que se produjeran como consecuencia de dicha actividad eran cargas que los ciudadanos debían soportar por el hecho de vivir en sociedad, en orden a preservar el principio de la cosa juzgada y, por tanto, la seguridad jurídica; de manera que la responsabilidad en tales eventos era de índole personal para el juez, en los términos previstos en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, bajo el presupuesto de que éste hubiera actuado con error inexcusable.

En la Constitución de 1991, al consagrar la responsabilidad del Estado por “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, se previó una fórmula general de responsabilidad, con fundamento en la cual no quedaba duda de que había lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la administración de justicia.

Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 90 constitucional, se mantuvo la diferencia entre la actividad propiamente judicial, reservada a las providencias judiciales por medio de las cuales se declarara o hiciera efectivo el derecho subjetivo y la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que se siguió predicando de las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales, sin que hicieran parte de ella las de interpretar y aplicar el derecho. “Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales…”. Así, se declaró la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en eventos como las dilaciones injustificadas, o pérdida o deterioro de bienes bajo la nueva disposición constitucional se admitió la responsabilidad del Estado por error judicial, el cual se consideró que se configuraba siempre que se reunieran las siguientes exigencias: (i) que el error estuviera contenido en una providencia judicial en firme; (ii) que se incurriera en error fáctico o normativo; (iii) se causara un daño cierto y antijurídico, y (iv) el error incidiera en la decisión judicial en firme. Consideraba la Sala, en jurisprudencia que se reitera:

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional (…).

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución –auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquella–, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador” (…)

3.4. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si hay responsabilidad patrimonial de la Nación - Fiscalía General de la Nación, por privación injusta de la libertad, cuando se varía la calificación jurídica que sirvió de fundamento para dictar la medida de aseguramiento, teniendo en cuenta que posteriormente fue condenado por el delito de receptación y no por el inicialmente endilgado de enriquecimiento ilícito.

3.5. La variación de la calificación jurídica provisional en la Ley 600 de 2000.

Para responder el problema jurídico planteado, es menester adentrarnos en la figura jurídico penal de la variación jurídica provisional de que trataba la Ley 600 de 2000, para así entender si la actuación de la Fiscalía se ajustó o no a la normatividad legal o si, por el contrario, se trató de una actuación subjetiva, caprichosa o arbitraria. Señalaba:

“Ley 600 de 2000

Artículo 404: Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:

“1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

“Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

“Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.

“2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.

“Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo.

“Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

“Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados.

La Corte Constitucional en Sentencia T-1038 del 2012, referida al estudio de la variación de la calificación provisional, apuntó:

(…)

“5.1. El marco procesal de la Ley 600 de 2000.

Uno de los principios orientadores del proceso penal que estructuran tanto el debido proceso como el derecho de defensa, es el de congruencia, el cual se pregona de la sentencia y de la resolución de acusación. Precisamente es esta última la que señala los parámetros en los cuales debe moverse el juez durante el juzgamiento y los cuales sirven de sustento a la sentencia, en consecuencia no existe la posibilidad de “introducir hechos no comprendidos en la resolución de acusación, ni agravantes, ni, en fin, hacer, de alguna manera, más gravosa la situación del procesado”, lo que se busca es en esencia otorgar certidumbre al procesado respecto de los hechos y una imputación jurídica inequívoca, sobre los que se soportará la decisión. En este orden de ideas, la Fiscalía General de la Nación al momento de efectuar la acusación, debe señalar los sustentos fácticos que sirven de base a la acción penal –núcleo fáctico–, y realizar igualmente la calificación jurídica del hecho cometido –núcleo jurídico–, para que, de esta forma, el juez determine la decisión que corresponda.

El estatuto procesal penal consagrado en la Ley 600 de 2000 ha señalado que la calificaciónjurídicadeterminadaporelfiscal,tieneuncarácterprovisional,existiendoporconsiguientelaposibilidaddequelacalificaciónseaalteradaenlaetapadejuzgamiento,conelcumplimientodealgunosrequisitosprevios. En efecto, en el libro II de la norma se hacía referencia a la investigación o instrucción del proceso, a los requisitos indispensables para la apertura de una investigación penal, los parámetros generales que se debían seguir para resolver la situación jurídica de un procesado, entre otros. En el título III de dicho libro se trató de manera específica el tema de la calificación de la investigación. Se afirma, entonces, que cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o se haya vencido el término de instrucción, mediante providencia se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente se califique. La investigación se puede calificar, acorde con el procedimiento señalado anteriormente, profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Se puede dictar resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Cuando se decida dictar resolución de acusación, esta debe contener, entre otras, (i) La narración de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, (ii) La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación y (iii) La calificación jurídica provisional. Esta calificación jurídica, en tanto provisional, implica la facultad posterior de parte del juez de modificarla.

Ahora bien, el libro III de la mencionada Ley 600 de 2000, determina la etapa del juicio dentro del proceso penal, el cual comienza con la ejecutoria de la resolución de acusación, con la cual adquiere competencia el juez encargado del juzgamiento. Al interior de dicho trámite, el juez debe citar a los sujetos procesales a una audiencia preparatoria en la cual se resolverá sobre las nulidades y pruebas a practicar en audiencia pública. En la audiencia pública de juzgamiento, el juez interrogará personalmente al sindicado acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad, los sujetos procesales pueden interrogar al sindicado y se procederá a la práctica de las pruebas.

Pues bien, luego de la práctica de las pruebas en la audiencia de juzgamiento, es posible modificar la calificación provisional dada a la conducta punible, ante la identificación de un error en la calificación o de la aparición de pruebas sobrevinientes respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos. Si se da esta situación, la Ley 600 de 2000 manda proceder de la siguiente manera: (i) en el evento en el cual sea el Fiscal General de la Nación o su delegado, quien advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública; después de lo anterior se corre traslado a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias; (ii) en el evento en el cual sea el juez quien advierta la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Así las cosas, en el caso en el cual el Fiscal admita variar la calificación jurídica se correrá traslado de dicha actuación a los demás sujetos procesales de la manera indicada con anterioridad. Luego de dichas actuaciones, lo procedente es dictar sentencia.

Porconsiguiente,laposibilidaddequeelordenamientojurídicohabilitevariarlacalificaciónjurídica–porsucarácterdeprovisionalimplicaquelacalificaciónnonecesariamentedebeserinmodificablesinoqueloimportanteesqueelprocesadopuedaalterarsuestrategiadefensivaycontradecirloshechosnuevosalavezquesegaranticeelprincipiodecongruenciaentreacusaciónylaimputaciónnoesotracosaquelaatribuciónfácticayjurídicaquedeldañoantijurídicosehacealEstado,deacuerdoconloscriteriosqueseelaborenparaello,comoporejemplolafalladelservicio,eldesequilibriodelascargaspúblicas,laconcrecióndeunriesgoexcepcional,ocualquieraotroquepermitahacerlaatribuciónenelcasoconcreto. (Subrayado y negrilla fuera de texto)”.

Igualmente, mediante Sentencia C-491 de 1996 la Corte Constitucional analizó la disposición jurídica que definía el carácter provisional de la resolución de acusación estando vigente el Decreto 2700 de 1991, y afirmó que entender inmodificable lo indicado en la resolución de acusación llevaría a violentar el valor de la justicia. Por ende, “el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso”.

En materia de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, esta Corporación ha señalado:

Con la instauración del instituto de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante auto de 14 de febrero de 2002, Expediente 18457, estableció los parámetros que desde entonces se han reiterado de manera uniforme:

(…) La modificación del calificatorio puede ser hecha como consecuencia de prueba sobreviniente, pero también del antecedente, cuando el fiscal se equivoca en la elaboración del pliego de cargos.

(…) Solamente es necesaria cuando se hace más gravosa la situación del procesado.

(…) El juez, al proferir la sentencia, puede degradar la responsabilidad del sindicado, porque si está habilitado para absolverlo, también lo está para atenuar su situación, siempre que respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.

(…) Si el fiscal considera que se debe proferir sentencia condenatoria, pero por un comportamiento menos grave que el deducido en el calificatorio, no es menester seguir estrictamente el trámite establecido en la ley para la variación. Simplemente, de manera expresa e indudable, lo hace saber al juez durante su intervención.

(…) El fiscal puede hacer la mutación con base en su propia iniciativa o por insinuación del juez, pues continúa con su función acusadora en el juicio. La opinión del juez, admitida o no por la fiscalía, tiene que ser objeto de debate para efectos de la congruencia.

(…) La resolución acusatoria, su variación y las manifestaciones del juez, no se excluyen para efectos del principio de consonancia. Por tanto, la sentencia puede ser armonizada con cualquiera de esas posturas e, incluso, con una conducta diferente, siempre que sea respetado ese núcleo básico y sea benéfica al acusado, pues nada impide al juez disminuir la responsabilidad.

(…) La función acusatoria, exclusiva de la fiscalía, finaliza con el cambio de la calificación o con la oposición del fiscal a las manifestaciones del juez en ese sentido.

(…) El juez respeta la congruencia si condena con base en la imputación fáctica y jurídica de la resolución acusatoria, o en la variación, o en la hipótesis que él mismo ha formulado en la audiencia, o en una conducta atenuada. Pero le está vedado agregar, porque sí, hechos nuevos o, de cualquier forma, agravar la situación del procesado, a quien lo más desventajoso que le puede pasar es que sea condenado por los cargos que le fueron definitivamente acreditados en el debate público.

(…) La Corte también ha afirmado lo siguiente:

Dentro del esquema procesal implementado por la Ley 600 del 2000, la resolución de acusación hace parte del acto jurídico complejo de la acusación, caracterización que, entre otras cosas, implica su mutabilidad dentro de la fase de juzgamiento. Tal naturaleza es necesaria dentro de un sistema procesal diseñado como acusatorio y que intenta priorizar la fase oral de juzgamiento otorgando al Juez plenos poderes de control sobre la acusación en aras de obtener la realización del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial como única manera de que un Estado definido como social de derecho garantice la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Pero la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación, que es la que da cabida a su mutabilidad, no puede pasar por alto dos aspectos esenciales del sistema: que la función de investigar y acusar es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; y, que es necesaria una oportunidad en que la acusación sea definitiva.

Esta última característica tiene a su vez dos extremos: el inicio de la acusación, marcado por la resolución de tal categoría expedida por la Fiscalía General; y, la consolidación del acto jurídico complejo de la acusación, determinado por la variación que haya tenido conforme lo dispone la ley. Esa fijeza, inicial y final, es absolutamente necesaria para que la fase de juzgamiento transite purgada de vicios y pueda adoptarse un fallo que merezca las presunciones de legalidad y acierto.

(…) El estatuto procesal penal del 2000 despojó a la resolución acusatoria de aquella connotación tradicional de “ley del proceso”, entendiendo por ésta el acto invariable, intocable en el juzgamiento, respecto de la conducta. Y le restó esa característica sencillamente porque de manera expresa autoriza varias oportunidades que permiten su variación.

Es claro, entonces, que la providencia que califica un sumario con acusación ya no es “ley” inmodificable para el juicio. Constituye solamente un objeto más de ese posible acto complejo que es la “acusación”, conformado –cuando es del caso– por esa resolución y por las diversas situaciones que se presentan en el incidente de variación de la calificación jurídica.

En otras palabras: la variación en el juicio de la calificación provisional de la conducta punible por error en la resolución de acusación, solo es necesaria cuando se pretenda hacer más gravosa la situación jurídica del procesado, esto es, cuando se trate de imputarle una especie delictiva más grave o una modalidad comportamental más severa, no cuando la nueva imputación es más benigna o se revele equivalente en términos punitivos, siempre que al dictarse la sentencia se respete por el juez el núcleo central de la imputación fáctica.

La jurisprudencia de la Sala ha precisado que la congruencia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, de manera que no se desconoce la consonancia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena en forma atenuada, por la razón de que si puede absolver, también puede atemperar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En ese sentido habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas. (…)”.

3.6. El caso concreto.

Con las consideraciones atrás plasmadas, para la Sala no hay hesitación alguna al considerar que la actuación de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación, en los proveídos de 9 de abril de 1999 mediante los cuales se impuso medida de aseguramiento contra J... D... F... De S... como presunto responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros, y la posterior de fecha 8 de septiembre de 1999, que calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el mismo punible, se encontraban ajustadas a derecho y sopesados con el acervo probatorio que obraba en ese momento.

Ahora bien, el instituto de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, era una facultad legal que le asistía tanto al juez como al fiscal, de manera que no representaba una irregularidad violatoria del debido proceso o del derecho de defensa, porque como se tiene probado mediante el auto interlocutorio de 22 de marzo de 2002, por el cual el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Cali, se declaró incompetente para conocer de la investigación penal adelantada contra J... D... F... De S..., ante la variación de la calificación, suspendió el debate y corrió traslado a las partes por el término de 10 días para pedir pruebas y estudiar la readecuación de la conducta punible, preservando la garantía constitucional del artículo 29, debido proceso.

El mismo operador jurídico compartió plenamente los argumentos esbozados por la Fiscalía en el cambio de la calificación, lo que lleva a concluir que ciertamente el actuar del agente del Estado estaba revestido de característica objetivas, fundadas y razonadas, amén de conforme a la normatividad vigente.

De otra parte, le asiste razón al tribunal al señalar que tanto el delito de enriquecimiento ilícito como el punible de receptación, conducta por la que finalmente se condenó al actor eran susceptible de la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva tal y como lo contemplaba el artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para la época.

Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, la privación de la libertad del demandante provino de una decisión ajustada a derecho, por lo cual este evento no se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio por error judicial y por lo tanto no se deduce la responsabilidad patrimonial del Estado.

3.7. Sobre las costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, ppor las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 La Ley 270 de 1996 –vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio– desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los tribunales administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Folio 6 c. principal.

12 Folios 8 y 11 c. principal.

13 Folios 6 y 13 c. principal.

14 Folio 405 c. 3.

15 Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750.

16 Folio 18 C. Principal.

17 Folio 75 C. Principal.

18 Folio 158 c. principal.

19 Folio 193 c. principal.

20 Folio 198 c. principal.

21 Folio 213 c. principal.

22 Folio 288 c. principal.