Sentencia 2005-04514 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 760012331000200504514 01

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Expediente: 0533-2012

Actor: Francia Elena Narváez

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver

Le corresponde a la Sala determinar si con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Francia Elena Narváez y el municipio de Santiago de Cali, Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho, existió un vínculo laboral y, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y sociales dejadas de percibir por esta entre el 2000 y el 2003.

I. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

a. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ”.

“ART. 125.— Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala).

b. Del contrato de prestación de servicios.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.

En Sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en Sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

c. Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

d. Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente:

De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”..

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

II. Del caso concreto

Teniendo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales allegadas al expediente, la Sala dará por probados los siguientes hechos relevantes para resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto:

a. La prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas por la demandante.

Sobre este particular advierte la Sala que del folio 2 a 64 del cuaderno principal del expediente figuran copias de la totalidad de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre la demandante y el municipio de Santiago de Cali, Instituto técnico Industrial Antonio José Camacho, bajo las cuales ésta se comprometió a desarrollar la labor de “aseadora(1)” en dicha institución educativa.

Para mayor ilustración, se transcribe la relación de órdenes de servicios suscritas por la demandante entre el 1º de septiembre de 2000 y el 15 de septiembre de 2003, y el objeto contractual pactado en las mismas.

“— Orden de prestación de servicios del 1º de septiembre al 15 de diciembre de 2000 (fls. 2 a 3, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 15 de enero al 15 de marzo de 2001(fls. 6 a 8, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 16 de marzo al 15 de junio de 2001 (fls. 11 a 13, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 16 de junio al 2 de agosto de 2001 (fls. 16 a 18, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 21 de agosto al 14 de diciembre de 2001 (fls. 21 a 23, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 08 de enero al 22 de marzo de 2002 (fls. 26 a 28, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 02 de abril al 30 de junio de 2002 (fls. 31 a 33, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 20 de agosto al 31 de octubre de 2002 (fls. 36 a 38, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 01 de noviembre al 13 de diciembre de 2002 (fls. 41 a 42, cdno.. 1).

— Orden de prestación de servicios del 03 de enero al 30 de abril de 2003 (fls. 45 a 46, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 02 de mayo al 30 de mayo de 2003 (fls. 49 a 50, cuaderno 1).

— Orden de prestación de servicios del 03 de junio al 27 de junio de 2003 (fls. 53 a 54, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 1 de julio al 18 de julio de 2003 (fls. 57 a 58, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 20 de agosto al 30 de agosto de 2003 (fls. 59 a 60, cdno. 1).

— Orden de prestación de servicios del 1 de septiembre al 15 de septiembre de 2003 (fls. 63 a 64, cdno.1).”.

En cuanto al objeto contractual pactado en cada una de las órdenes de prestación de servicios, antes referenciadas, se observa que la demandante se obligaba con el Instituto Técnico Industrial Antonio José Camacho a prestar los siguientes servicios:

Cláusula primera: Objeto: El contratista se compromete a prestar sus servicios en el Instituto Técnico Industrial Antonio José Camacho como aseadora y en el evento que se requiera según las necesidades del servicio; será ordenado por el señor Rector de la Institución. Cláusula segunda: obligaciones del contratista: en desarrollo de la misión y responsabilidad asignadas a la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho dado que existe insuficiencia personal (sic) en esta entidad para desarrollar la misión encomendada el contratista para el cumplimiento de este contrato de prestación de servicios se compromete a vender los siguientes productos: 1) Realizar la limpieza de salones 09 al 15. 2) Limpieza corredor 2º piso lado derecho. 3) Zona frontal 2do. Piso. 4) limpieza de las gradas blancas. 5) En conjunto con las demás aseadoras deben realizar el aseo del patio interior, corredor salones laterales, sala de profesores, crei, psicología sala de sistemas 1-2. Laboratorio de biología, química y física, audiovisuales, coordinación técnica y biblioteca. 6) otras funciones especificas donde su presencia sea especial para la buena presentación del I.T.I. que le señalará el señor coordinador técnico de la institución.”.

En punto de las funciones desempeñadas por la demandante como contratista de la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho, debe tenerse en cuenta que el Rector de la referida institución en el oficio de 24 de febrero de 2005, visible a folio 82 del cuaderno 1 del expediente, acto administrativo demandado, afirmó que las funciones asignadas a la señora Francia Elena Narváez resultaban idénticas a las desempeñadas por el personal “vinculado” al municipio de Santiago de Cali.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, estima la Sala, en primer lugar, que la demandante fue contratada, a través de órdenes de prestación de servicios, por el Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho como “aseadora” entre el 2000 y el 2003 y que, en dicho período, sus labores se prestaron en forma personal,esto, durante la ejecución propia del calendario académico excluyéndose, en consecuencia, los períodos de receso escolar.

Y, en segundo lugar, se advierte que las labores asignadas a la demandante como “aseadora” de la institución educativa demandada resultaban iguales a las desempeñadas por el personal vinculado en forma legal y reglamentaria al municipio de Santiago de Cali, tal como se afirma en el mismo acto administrativo demandado, según quedó visto en precedencia.

b. Del cumplimiento del horario de Trabajo.

Sostiene la señora Francia Elena Narváez, en el escrito de la demanda, que en el desarrollo de la actividades contratadas con el Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho estaba obligada a cumplir con un horario de trabajo que comprendía entre 7 y o 8 horas diarias, contadas a partir de las 5.30 am.

Sobre este particular, considera la Sala relevante transcribir parcialmente los distintos testimonios allegados al expediente, esto para efectos de verificar la veracidad de lo manifestado en el escrito de la demanda por la parte actora.

Así las cosas, en lo que concierne a la declaración del señor Aldemar Quintero Renza, quien se desempeñó como Coordinador Técnico del Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho, al preguntársele si ejercía labores de supervisión sobre las órdenes de servicio suscritas por la demandante. Contestó: “Sí, pero tengo que hacer una aclaración en cuanto a que era el rector quien me daba facultad para verificar el cumplimiento de sus labores.”. Al solicitársele que manifestara en qué forma ejercía la referida supervisión. Contestó: “Revisaba las actividades que ella realizaba, el aseo de los salones, pasillos y oficinas.”. Al preguntársele si la demandante cumplía con un horario de trabajo. Contestó: “Ellas tenían un horario de entrada, en promedio 5 o 5.30 de la mañana, hora en la cual yo no estaba, y salía a las 2 o 2.30 pm.”. Y finalmente al solicitársele que manifestara si era cierto que en ocasiones las contratistas debían permanecer en la institución educativa por fuera del horario establecido. Contestó: “No se les ordenaba, se le solicitaba el favor de quien podía colaborar.”. (fls. 1 a 2, cdno. 2).

Por su parte, en la declaración de la señora Betty Ledesma Moreno, quien fungió como “aseadora” del Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho al pedírsele que relatara la forma en la que la demandante prestaba sus servicio a esa institución. Contestó: “Entraba de 5 a 5:30 de la mañana y salía a las dos, cumplía órdenes de parte del rector del colegio en cuanto al aseo de las instalaciones.”. Al preguntársele si era el señor Aldemar Quintero Renza quien vigilaba el cumplimiento del horario por parte de las aseadoras. Contestó: “Sí era él quien lo hacía cumplir.”. Y, finalmente, al solicitarle que manifestara si era el señor Aldemar Quintero Renza la persona que les indicaba las secciones o salones que debían limpiar. Contestó: “Sí, era el señor Aldemar, quien nos decía los lugares que debíamos asear cada día.”. (fls. 3 a 4, cdno. 2).

Conforme a la prueba testimonial antes transcrita, estima la Sala que la demandante en su condición de contratista de Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho no sólo cumplía un horario de trabajo, que comprendía en promedio 8 horas diarias, sino que se encontraba bajo la supervisión del coordinador técnico de la referida institución.

En efecto, tal y como lo sostuvo la señora Francia Elena Narváez en el escrito de la demanda su labor como “aseadora” se asemejaba a la desarrollada por las auxiliares de servicios generales existentes en la planta de personal de la institución educativa demandada en tanto debía cumplir en forma estricta con un horario de trabajo, que en ocasiones superaba las 8 horas diarias, cuyo cumplimiento era constantemente supervisado por el coordinador técnico de la institución.

En este mismo sentido, la señora Betty Ledesma Moreno manifestó que la demandante, al ejecutar las tareas asignadas por las directivas de la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho, no sólo debía cumplir con un horario de trabajo sino que, también, se encontraba sujeta a las órdenes que diariamente impartía el Rector de la referida institución educativa.

Así las cosas, no hay duda de que la labor desarrollada por la demandante al servicio del Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho, además de ser personal, era subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por las directivas del referido centro educativo, como se evidencia en el permanente cumplimiento de las órdenes a que se refieren, al unísono, los distintos declarantes.

c. De la contraprestación.

Finalmente, estima la Sala que del contenido de los comprobantes de egreso visibles a folios 2 a 64 del cuaderno 1 del expediente, se encuentra debidamente acreditado el pago a favor de la demandante de los honorarios pactados en las distintas órdenes de prestación de servicios suscritas con la institución educativa demandada.

d. Conclusiones sobre los elementos de la relación laboral.

Conforme a lo destacado en precedencia es evidente que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, en la medida en que aparece demostrado, en primer lugar, que ésta prestó personalmente su servicio, al Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho, cumpliendo las funciones propias de las auxiliares de servicios generales existentes en la planta de personal de dicha institución, en segundo lugar, bajo las órdenes que impartían las directivas educativas y, en tercer lugar, percibiendo una contraprestación económica.

En efecto, el caso sub examine, se pudo verificar que las labores adelantadas por la actora no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, como lo evidencian las fechas de las distintas órdenes de servicios, las funciones que le fueron asignadas como “aseadora” de la institución educativa demandada eran de carácter permanente, esto es, concomitantes al desarrollo del calendario académico de los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

Así las cosas, para la Sala no resulta de recibo lo expuesto por la entidad demandada cuando afirma que la señora Francia Elena Narváez, en su condición de contratista, no estaba subordinada ni dependía de sus orientaciones y directrices, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o controlando el cumplimiento del objeto contractual. Lo anterior, toda vez que como quedó visto las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que la actora sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir su independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples órdenes de prestación de servicios.

En este punto, estima la Sala conveniente recordar que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

Así las cosas, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, como lo consideró el Tribunal en la sentencia apelada la actora tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas; por el período comprendido entre el 1º de septiembre de 2000 y el 15 de septiembre de 2003; esto, a partir de la ejecutoria de esta providencia en aplicación a lo dispuesto por esta Sección en sentencia de 6 de marzo de 2008(2). Rad. 2152-2006. M.P. Gustavo Gómez Aranguren.

Finalmente en lo que se refiere a la sentencia de 22 de febrero de 2007. M.P. Jaime Moreno García, citada por la parte demandada en el recurso de apelación, dirá la Sala que los supuestos fácticos expuestos en esa oportunidad difieren de los analizados en el caso concreto toda vez que, como quedó visto en precedencia, la señora Francia Elena Narváez si demostró, mediante los medios probatorios allegados al expediente, que en su vinculación al Instituto Educativo Técnico Industrial Antonio José Camacho concurrieron los elementos típicos de toda relación laboral.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en la que se ordenó el pago de la indemnización reparatoria del daño a favor de la actora, con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicio, y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de diciembre de 2010 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Francia Elena Narváez en contra el municipio de Santiago de Cali, Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Bertha Lucía Ramírez de PáezGustavo Eduardo Gómez Aranguren (e).

(1) “ART. 292.—Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. contrato de trabajo (…).”.Al respecto también puede verse la sentencia de la Corte Constitucional C-493 de 1996.

(2) “(…) Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica.

No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral.

Así las cosas, a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista, es que queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía. (…).”.