Sentencia 2005-04718 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-2005-04718-01 (36.881)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda - Imviyumbo

Demandado: Ruiz Arévalo Constructora S.A. y otra

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D. C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Régimen jurídico de los convenios de asociación para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social-finalidad-diferencia con el contrato de obra; 2) Caducidad de la acción contractual-necesaria aplicación de las normas procedimentales que de manera especial regulan la materia; 3) Caducidad de la acción contractual; 3.1) Contabilización del término de caducidad; 4) La solución del caso concreto; 5) La condena en costas.

1. Régimen jurídico de los convenios de asociación para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social-finalidad-diferencia con el contrato de obra.

El inciso 2º del artículo 355(2) de la Constitución Política autoriza a la entidades gubernamentales de orden nacional, departamental, municipal y distrital, para que celebren contratos con entidades privadas con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de conformidad con el plan nacional y planes seccionales de desarrollo.

Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 autoriza a todas la entidades estatales de cualquier naturaleza u orden para asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación para el desarrollo de sus cometidos y funciones con sujeción a los principios previstos en el artículo 209 constitucional y a las normas de derecho civil.

Así las cosas, se entiende que por vía del artículo 355 de la Constitución Nacional no solamente se autoriza a los establecimientos públicos, sino también a las empresas industriales y comerciales y a las sociedades de economía mixta para que celebren este tipo de convenios.

Para determinar cuándo se está frente a un convenio de asociación, debe establecerse en primer lugar si la prestación a cargo del contratista se encuentra encaminada a beneficiar directamente a la comunidad, más no a la entidad pública contratante ya sea esta de orden nacional, departamental o municipal, pues teniendo en cuenta que el objeto principal de este tipo de convenciones es impulsar programas y actividades de interés público con sujeción al plan nacional y a los planes seccionales de desarrollo, es evidente que la prestación a cargo del contratista debe encaminarse directamente al beneficio de la comunidad.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que un establecimiento público de orden municipal celebra un contrato con una sociedad anónima, bajo la denominación de un convenio de asociación por virtud del cual esta se obliga en favor de aquel a construir unas viviendas para el desarrollo de un proyecto de vivienda de interés social, es evidente que este no se constituye en un convenio de asociación sino que su verdadera naturaleza es la de ser un contrato de obra, pues la prestación a cargo del contratista consiste en la construcción de unas viviendas y esa construcción no la hace directamente en favor de la comunidad sino en favor de la Entidad contratante.

En efecto, según lo dispone el Numeral 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 son contrato de obra aquellos que “celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes muebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

De otro lado, de acuerdo con el artículo 355 superior los convenios de asociación deben ser celebrados con personas jurídicas sin ánimo de lucro y las sociedades anónimas se caracterizan precisamente por el “ánimo de lucro”.

En conclusión, cuando un establecimiento público celebra un contrato con una sociedad anónima cuyo objeto consiste en la construcción de un número determinado de viviendas que hacen parte de un proyecto para el desarrollo y construcción de viviendas de interés social, debe entenderse que se está frente a un contrato de obra, más no frente a un convenio de asociación y por ende se rige por las normas previstas en la Ley 80 de 1993.

Y es que la naturaleza del contrato celebrado, no se constituye por el nombre o denominación que le den las partes, sino por los elementos esenciales que lo constituyen.

2. Caducidad de la acción contractual-aplicación de las normas procedimentales que de manera especial regulan la materia.

Con independencia de que el contrato celebrado se rija por normas de derecho privado, en tratándose de la caducidad de la acción contractual necesariamente debe darse aplicación a las normas procedimentales que de forma especial regulan dicha temática, es decir las reglas previstas para regular dicho fenómeno tanto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo como en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica de la entidad ahora demandante, Inviyumo (sic)es la de ser un establecimiento público de orden municipal con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio(3), también debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 81 de la ley 489 de 1998, conforme al cual los contratos celebrados por los establecimientos públicos se sujetan a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y las normas que lo complementen, adicionen o modifiquen.

Pero además debe tenerse en cuenta que para contar la caducidad de la acción contractual se establecen unas reglas especiales frente aquellos contratos que requieren liquidación, luego sí en un determinado contrato las partes no fijan expresamente el término dentro del cual van a liquidarlo, es evidente que en estos casos es la ley la que debe entrar a suplir ese vació dejado por las partes.

En efecto, ya en anteriores oportunidades se ha señalado que en aquellos contratos que se rigen por el derecho privado sí las partes acuerdan un plazo para llevar a cabo la liquidación, este será el que se tendrá en cuenta para contar el término de caducidad de la acción contractual, pero que en caso de silencio de las partes para llevarla a cabo, deberán tenerse en cuenta los términos previstos en la ley , es decir, tanto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo cómo los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993(4).

3. Caducidad de la acción contractual.

Ya en anteriores oportunidades esta Subsección había señalado al respecto:

“La caducidad de la acción se define como aquel fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la ley para ejercer la correspondiente acción(5).

Tal como se señaló en líneas anteriores, las normas que establecen los términos de caducidad de las acciones son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento frente a todos sus destinatarios, son irrenunciables y no son susceptibles de ser modificados por las partes(6).

La caducidad se estructura por el solo hecho de haber transcurrido el término previsto en la ley para ello y debe ser declarada por el juez ya sea a petición de parte o de oficio cuando aparezca que ella ha operado.

Así las cosas, una vez se da el supuesto de hecho previsto por la ley para que se inicie la contabilización del término de caducidad, este indefectiblemente empezara a correr sin que las partes puedan variarlo o modificarlo(7).(8)

3.1. Contabilización del término de caducidad.

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, aplicable al presente asunto por la época en que se terminó el contrato que dio lugar al presente litigio, esto es, 4 de diciembre de 2002 (fl. 177 del cdno. 1), preceptuaba que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga […]”(9).

Por su parte, el artículo 136(10) del Código Contencioso Administrativo, subrogado a su vez por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998(11) en su numeral 10 preveía que la acción de controversias contractuales caducaría transcurridos dos (2) años después de acaecidos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento.

De lo anterior se dedujo por ese entonces que el término de dos (2) años para la caducidad de las acciones derivadas de los contratos que requirieran de liquidación empezaba a correr a partir del momento en que la liquidación se realizara o, si ella no se hubiere hecho, a partir de la conclusión del término que tenía la administración para hacerlo unilateralmente.

Así lo dijo esta corporación en auto del 8 de junio de 1995(12) en el que expresó:

“En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En estos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración”.

Posteriormente esta misma Corporación en providencia del 22 de junio de 2000(13) rememoró las posiciones que ella había asumido en punto del plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente un contrato:

“En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el ‘término plausible’ debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación.

En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que:

‘Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. Enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta’ (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes 3265 y 3461. Actor: Consorcio Cimelec Ltda.-Icol Ltda.). Destacado con negrilla por fuera del texto original”.

Así las cosas, antes de la entrada en vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya tenía establecido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si esta no se hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior.

Este criterio jurisprudencial fue el que finalmente se convirtió en disposición legal al consagrar, de un lado, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que los contratos debían liquidarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y al prever, de otro lado, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que si la administración no lo liquidaba dentro de los dos (2) meses que siguen al plazo establecido legal o convencionalmente para ello, el interesado podía acudir ante la jurisdicción dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

De esta forma, como en el presente asunto el contrato se terminó el 4 de diciembre de 2002, a partir de ésa fecha las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo, término que ya era legal en virtud del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y si no lo lograban liquidar, la administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo este que había sido elaborado jurisprudencialmente.

Una vez concluidos estos dos términos, es decir los cuatro (4) meses iniciales y los dos (2) meses que le siguen, empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad.

4. Solución del caso concreto.

La Sala precisa que tal como en su oportunidad lo consideró el tribunal de primera instancia, para contar la caducidad de la acción contractual en el presente asunto no se puede tener en cuenta la Resolución 108 de 2003, sino la fecha en que se terminó el contrato, porque como ya se dijo, a partir de este momento comienza a correr ineludiblemente el término de caducidad de la acción.

El contrato que celebraron las partes, como ya se ha dicho reiteradamente, se terminó el 4 de diciembre de 2002, según el contrato adicional celebrado entre las partes el 5 de septiembre de 2002 (fls. 176 y 177 del cdno. 1) y por consiguiente a partir de esta fecha corrieron los cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo y comoquiera que así no se hizo, seguidamente empezaron a transcurrir los dos (2) meses para que la administración lo liquidara unilateralmente.

Ahora, no habiéndose liquidado tampoco de manera unilateral, el término de caducidad de dos años comenzó a contarse.

Con otras palabras, habiendo terminado el contrato el 4 de diciembre de 2002, los cuatro (4) meses que siguen vencieron el 4 de abril de 2003, los dos (2) meses subsiguientes culminaron el 4 de junio de 2003, y la caducidad de dos (2) años se consolidó el 4 de junio de 2005.

Como la demanda se presentó el 8 de noviembre de 2005(14) es evidente que la caducidad ya había operado, pues ya habían transcurrido dos (2) años, cinco (5) meses y cuatro (4) días.

Luego le asiste razón al tribunal al hallar probada la caducidad de la acción y en este aspecto la sentencia merece ser confirmada.

5. Condena en costas.

No ocurre lo mismo cuando además decide condenar en costas a la accionante pues si bien esta incurrió en una actuación negligente, estima la Sala que esta no desplego una conducta fraudulenta o maliciosa de tal magnitud que amerite que se profiera una condena en costas, razón por la cual la Sala revocara la condena en costas que le fue impuesta.

Corolario de lo anterior es que la sentencia apelada deberá reformarse para revocar la decisión de condenar en costas a la demandante pero mantenerla en lo demás.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1: REFORMAR la sentencia apelada para REVOCAR la decisión de condenar en costas a la demandante y por consiguiente el fallo quedara así:

1. DECLARAR como probada la caducidad de la acción.

2. NEGAR la condena en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Artículo desarrollado por los decretos 777 de 1992, que a su vez fue modificado por los decretos 1403 de 1992 y el 2459 de 1993.

(3) Acuerdo de Constitución 4 del 2 de enero de 1992.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 26 de febrero de 2015, Exp: 38.245, Sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 31.755 (Original del texto citado).

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 29. 469. (Original del texto citado).

(6) Ibídem. (Original del texto citado).

(7) Ibídem. (Original del texto citado).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Laudo del 13 de abril de 2015, Rad: 52.556, Emgesa S.A. VS. Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

(9) Lo subrayado fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(10) Este artículo fue subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

(11) “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 8 de junio de 1995, Expediente 10.634.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 12.723.

(14) Folios 290 a 303 del cuaderno 1.