Sentencia 2005-04752/40051 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-2005-04752-01 (40051)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Maricella Carvajal González y otros

Demandado: Hospital Universitario del Valle del Cauca Evaristo García

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Acción de reparación directa - Falla del servicio médico asistencial / El daño - Anticoncepción fallida (wrongful conception). La vida como daño resarcible. Derecho a la libertad reproductiva. Alcance. Daños al proyecto de vida

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil diecisiete.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2010(1), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda, así (se trascribe literal, incluyendo los errores si los hay):

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devolver los gastos procesales”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 10 de noviembre de 2005(2), en ejercicio de la acción de reparación directa, se solicitó que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial en que incurrió la entidad demandada, “por los hechos que empezaron el día 9 de enero de 2004, cuando a la señora Maricella Carvajal González, se le realizó una histerectomía, con el fin de no tener más hijos y, sin embargo, el día 24 de junio de 2005, se le tomó una ecografía abdominal total por el mismo hospital, se comprobó que estaba en embarazo y contaba con 26 semanas de gestación; lo cual representa para la actora y su familia un perjuicio material y moral, porque la condición económica de estos hace imposible que pueda hacer la manutención integral de forma responsable sobre el niño que nació”(3).

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, como indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante en favor de los demandantes, la suma que se logre probar dentro del proceso. De igual forma, solicitaron el pago de perjuicios morales y sicológicos en favor de Maricella Carvajal González y Edil Muñoz Muñoz, de la forma en que se describe en la demanda(4).

2. Los hechos.

En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

La señora Maricella Carvajal González, el 7 de enero de 2004, consultó por urgencias el Hospital Universitario del Valle por preclamsia, pues contaba con 8 meses de embarazo.

Sostienen los demandantes que la señora Carvajal González fue hospitalizada durante 7 días, tiempo durante el cual nació el bebé y tuvo que ser sometida a dos procedimientos quirúrgicos al presentar una lesión en el útero, uno de ellos consistente en una “histerectomía abdominal”, el 9 de enero de 2004, cirugía que no le fue informada y en virtud de la cual no podría tener más hijos.

Sin embargo, el 15 de julio de 2005, a la señora Carvajal González se le realizó una ecografía, la cual demostró que contaba con 26 semanas de embarazo, el que llegó a término el 15 de septiembre de 2005 con el nacimiento de su tercer hijo.

Indicaron que en las anotaciones de la historia clínica quedó constancia de que el procedimiento efectuado hacía referencia a una “histerectomía”, a pesar de ello, la actora quedó nuevamente en embarazo, situación que la afectó tanto sicológica como moralmente, además de los traumas a futuro por la difícil situación económica que ella y su compañero permanente atraviesan.

3. La oposición.

3.1. El Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” ESE.

Sostuvo, a través de su apoderada, que no existe ningún tipo de relación de causalidad entre el hecho, los daños y perjuicios aducidos en la demanda, por lo que no es viable ni ajustado a derecho predicar y solicitar indemnización alguna.

Alegó que en la demanda no existen hechos en los que se haya comprobado que se actuó en forma que le produjera un daño a la demandante, por cuanto a la señora Carvajal González nunca se le practicó el procedimiento quirúrgico denominado “histerectomía”, o cualquier otro “con el fin de no tener más hijos”, por el contrario, de conformidad con lo anotado en la historia clínica, quedó demostrado que a la paciente se le practicó una “histerorrafia” o, sutura de la ruptura del útero.

A continuación, se opuso a la prosperidad del reconocimiento de los perjuicios, porque consideró que los mismos no fueron acreditados a través de ningún medio probatorio, especialmente se refirió a los perjuicios sicológicos, pues estimó que el nacimiento de un hijo no puede ser el causante de dicho perjuicio.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó “inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley” e “inexistencia de nexo causal”; además, llamó en garantía a la sociedad La Previsora S.A.

3.2. Una vez se admitió el llamamiento en garantía, La Previsora S.A. dio respuesta a la demanda y al llamamiento en garantía; se opuso a cada una de las pretensiones, por cuanto consideró que no existe nexo causal, falla o daño antijurídico.

Luego de proponer varias excepciones con el fin de desvirtuar la existencia de una falla del servicio, indicó que en el presente asunto se configuró un caso fortuito, el cual rompe el nexo causal existente entre la atención médica recibida por la demandante y su embarazo.

Finalmente, en relación con el llamamiento en garantía, indicó que por expreso mandamiento legal, la aseguradora no está obligada a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada.

4. La sentencia apelada.

El 7 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia, en la cual negó las súplicas de la demanda.

Al analizar el fondo del asunto, la a quo indicó que en el caso objeto de estudio no se acreditaron los requisitos para estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio médico, así lo expresó (se transcribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(...) si bien es cierto en la epícrisis de la historia clínica aparece consignado que a la señora Maricela Carvajal González se le realizó una histerectomía, no es menos cierto que los registros hechos a lo largo de su estancia en el HUV demuestran que el procedimiento que se le realizó a la paciente fue una histerrografía, con el propósito de reparar los daños en el útero causados en el parto, que se atendió en la misma institución, alumbramiento que valga la pena decirlo fue muy traumático para la madre y que le causo una grave lesión en su matriz, tal y como se verifica en la hoja de registro de la descripción quirúrgica a la que se sometió a la paciente (...) lo anterior indica que, tal y como dan cuenta los registros de la historia clínica aún cuando en la epícrisis se señala erradamente que a la paciente se le practicó una histerectomía, procedimiento que consiste en la extracción del útero, los registros que se hacen, tanto en la atención del quirófano, como los que se hacen con posterioridad a la intervención quirúrgica dan cuenta que el tratamiento que requería la paciente era una sutura de útero, el mismo que se desgarró en el trabajo de parto, procedimiento que fue el proporcionado por los médicos que atendieron a la demandante, luego entonces, encontramos que no existe ninguna irregularidad en el procedimiento médico practicado a la demandante”(5).

5. La impugnación

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, dentro del término oportuno para ello, con el fin de que se revocara dicho proveído, bajo los siguientes argumentos:

(i) Indicó que con la intervención del médico Armicson Felipe Solano, al anotar en la historia clínica que a la señora Carvajal González se le había realizado una histerectomía, la demandante “entendió que tal procedimiento conllevaba a no tener más hijos”, error imputable a la entidad sin que pueda exculparse en los demás hechos anotados en la historia clínica.

(ii) Sostuvo que ese error en la anotación creó la “convicción errada de la actora de tener más hijos”, especialmente porque “los actores eran personas muy pobres e igualmente por su grado de escolaridad, no podían entender la complejidad de toda una historia clínica: por ello, la última situación del error médico, los llevó al pleno convencimiento de que no tendrían más hijos”.

(iii) Manifestó que la prueba recogida durante el proceso estuvo orientada a acreditar que el error en el diagnóstico indujo a la demandante a creer algo que no era cierto, esto es, a tener la convicción de que no podía tener más hijos.

6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia.

El 18 de marzo de 2011(6) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término otorgado, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) La competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) La caducidad de la acción; 3) Legitimación en la causa; 4) El caso concreto: 4.1. El problema jurídico; 4.2. Hechos probados; 4.3. El título de imputación jurídica; 4.4. El daño y 5) Costas.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2005 —fecha de presentación de la demanda—, esto es, la suma de $190’750.000.00(7). Dado que, la suma de las pretensiones contenidas en la demanda arroja la cantidad de $381’500.000, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. La caducidad de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o, temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los accionantes como consecuencia de los hechos ocurridos a partir del 9 de enero de 2004, cuando se le indicó a la señora Maricella Carvajal González la práctica del procedimiento denominado histerectomía, información que alegan creó en ella el convencimiento de no poder concebir más hijos y la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2005(8), por lo que se hizo dentro del término previsto.

3. Legitimación en la causa.

La Sala encuentra que, en el escrito introductorio, los señores Maricella Carvajal González(9), Edil Muñoz Muñoz y Elizabeth González Muñoz acuden en nombre propio, en su calidad de víctima, compañero permanente y madre, respectivamente; sin embargo, la calidad de la señora Elizabeth González Muñoz no se acreditó, por cuanto no fue allegado el registro civil de nacimiento de la señora Maricella Carvajal González.

En relación con el señor Edil Muñoz Muñoz, su calidad de compañero permanente de la víctima directa quedó acreditada a través de los testimonios obrantes en el expediente, en los que se le reconoció como compañero de la señora Carvajal González, tal y como ellos lo reconocen en la declaración rendida bajo juramento ante notario(10).

Por su parte, al Hospital Universitario del Valle se le ha endilgado responsabilidad por falla en el servicio, ante el error consignado en la historia clínica de la señora Carvajal González. En ese sentido, se observa que respecto de este ente público se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y por tanto les asiste legitimación en la causa por pasiva.

4. Caso Concreto.

4.1. Problema jurídico. 

Corresponde a la Sala determinar si en efecto los demandantes acreditaron haber padecido un daño antijurídico ante la presunta falla en la prestación del servicio médico del Hospital Universitario del Valle, respecto de la señora Maricella Carvajal González, toda vez que el argumento central de censura radica en el hecho de que un miembro el cuerpo médico del hospital, al anotar en la historia clínica de la paciente, de forma errónea, la práctica de un procedimiento quirúrgico diferente al realmente practicado, provocó en ella el convencimiento de no poder concebir más hijos, situación que fue desvirtuada al quedar nuevamente en embarazo un año después de dicho procedimiento. 

4.2. Hechos probados.

La señora Maricella Carvajal González fue llevada al Hospital Universitario del Valle, el 9 de enero de 2004, para ser atendida por las complicaciones que estaba presentando durante su trabajo de parto, así se desprende la historia clínica. 

Ese mismo día, la señora Carvajal González fue atendida en la Sala de partos; luego de media hora de trabajo de parto, dio a luz a un varón; sin embargo, en la historia clínica se dejó constancia de “placenta incompleta” por lo que se procedió a la extracción manual por sospecha de ruptura uterina, situación que obligó a llevarla a la Sala de operaciones(11)

Allí se le practicó una histerorrafia en dos planos por laparotomía; sin embargo, hubo que intervenirla nuevamente al presentar un hematoma en la pared uterina. De estas dos cirugías se dejó constancia en la historia clínica aportada por la parte demandante y por la entidad, así(12) (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“POP Laparotomía-histerorrafia.

“Hematoma de pared”(13).

Una vez recuperada, la paciente fue dada de alta y en el documento denominado “epicrisis”, en el aparte en el cual se indica el resumen de la evaluación, se registró (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…).

“La paciente tiene parto el 9 de enero/03, donde se obtiene RN masculino de 2600 g con expulsivo prolongado, placenta incompleta, se realiza paso de pinza corazón y posterior a ello se sospecha ruptura uterina.

“Se realiza laparotomía donde se encuentra ruptura uterina en cara posterior lateral por lo que se realiza histerectomía.

“Posterior a ello la paciente presenta dolor abdominal y sangrado activo en herida quirúrgica por lo cual se lleva a cirugía donde se encuentra vaso subcutáneo sangrante. Se realiza hemostasia, se logra adecuada evolución con paraclínicos dentro del rango normal por lo cual se decide dar salida.

“(…)

“Recomendaciones al egreso y observaciones: tomar hierro, antibióticos, ir a control en 10 días para afinamiento de T.A.”(14).

En igual sentido, se arrimaron tres fórmulas médicas suscritas por el mismo médico que firmó la epicrisis, en ellas se indicó nuevamente como diagnóstico: “POP laparotomía, histerectomía, preclampsia”(15) (sic).

Se allegó al proceso copia del consentimiento informado suscrito por la demandante, en el cual se dejó constancia de que se le explicó el procedimiento médico que se le iba a practicar, esto es, “revisión de pared-hemostasia”(16).

La entidad demandada aportó copia de la historia clínica de la señora Maricella Carvajal González en la cual se indicó la atención brindada el 17 de septiembre de 2005, con motivo del nacimiento de su tercer hijo, en la epicrisis se registró (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…)

“Se realiza cesárea por antecedente de ruptura uterina, se obtiene R.N. varón, w: 2330 grs. Apgar 7/9, talla 52 cm, pc. 32 cm, placenta completa, no complicaciones, postoperatorio de paciente sin complicaciones, paraclínicos normales (...) se da salida”(17).

Se recibió el testimonio del médico Hoover Orlando Caneval Erazo, especialista en ginecología y obstetricia y Subdirector de la Unidad de servicios de ginecología y obstetricia del Hospital Universitario del Valle, respecto de los hechos narrados en la demanda indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(...) De acuerdo a la copia de la historia clínica que reposa en el expediente los manejos del H.U.V. corresponden solo a atenciones de urgencia y manejo-intrahospitalario no evidenciando evaluaciones del control prenatal por consulta externa, la cual corresponde a la atención por servicios ambulatorios. Anoto que el porcentaje de pacientes a las cuales se les efectúa seguimiento de control prenatal por el H.U.V. es muy limitado y solo hace parte del manejo de enfermedades de máximo nivel de complejidad por lo cual es posible que el control médico prenatal de la señora Maricela Carvajal haya sido efectuado en una institución de salud de menor complejidad. Preguntado: Declarantes de la parte actora manifestaron a este despacho que habían acompañado a la paciente a varias citas de control al H.U.V., escuchando que la conducta prevista por los médicos antes del parto de 2004, era una histerectomía, sírvase decir al despacho, teniendo en cuenta la historia clínica, si esto fue cierto. Contesto: Revisando las anotaciones de la historia clínica de enero 9 de 2004 se evidencia como diagnóstico post parto una ruptura uterina, la cual fue intervenida quirúrgicamente, a través de una laparotomía con histerorrafia, lo cual significa sutura o reparación de útero, llevando implícito la conservación del órgano, evidencia de lo cual es su siguiente embarazo. Esto entonces difiere sustancialmente de la histerectomía (procedimiento que implica la extracción del útero o matriz). Revisando las anotaciones médicas y la nota operatoria de descripción quirúrgica encuentro coherencia y claridad en los términos utilizados con respecto a la histerorrafia, así como las notas de la descripción detallada intra operatoriamente. Por lo tanto no tendría explicación en el análisis médico profesional que se hubiese entregado información en las consultas alrededor del término histerectomía, sin embargo la similitud de las palabras histerectomía, histerorrafia pueden llevar a un usuario a mal interpretar su significado, los cuales son muy dispares con respecto a la preservación de un órgano como lo es el útero”(18).

En el mismo sentido, se encuentra el testimonio del médico Luis Felipe Lores Rico, especialista en ginecología, quien manifestó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(...) Preguntado: Explique al despacho si la paciente hizo sus controles prenatales en el H.U.V. teniendo en cuenta la historia clínica que obra en el expediente. Contesto: No hay historia de consulta externa en el expediente. Preguntado: De acuerdo con declaraciones rendidas por testigos de la parte actora ante este despacho, concretamente la señora Ana Lucía Torres expresó que asistió al H.U.V. a varias consultas de control durante el embarazo de la señora Carvajal, escuchando de los propios médicos tratantes que la paciente no iba a tener más hijos que estuviera tranquila, consta en la historia clínica algún registro donde la señora Carvajal se le ordenara una histerectomía. Contesto: No, porque aparezco en un procedimiento quirúrgico en enero 10 de 2004. Preguntado: De acuerdo con la historia que obra en el expediente, sírvase decir al despacho si la paciente Maricela Carvajal, tuvo controles prenatales en el H.U.V. y en estos controles se le programaron cirugía de histerectomía. Contesto: En la nota de ingreso de la historia clínica de septiembre 14 de 2005 vista a folio 93 del cuaderno principal, habla de 2 controles prenatales pero no especifica en que sitios se hicieron, ni copia de carné de control prenatal ni registros de consulta externa del H.U.V. de embarazo de alto riesgo, ni tampoco existe nota de programación de histerectomía(19).

Se recibió testimonio de la señora Ana Lucía Torres Ramírez, quien en relación con los hechos indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

(...) Preguntado: Usted ha mencionado en su declaración que los médicos le decían a la paciente que la iban a operar, conoce cuál era el motivo de esta operación y porque. Contesto: Lo sé porque varias veces la acompañé a ella a los controles y le decían que era un parto de alto riesgo. Preguntado: Podría usted identificar al médico que le manifestó lo anterior a la paciente y si este fue el mismo que le realizó el procedimiento quirúrgico que obra en la historia clínica después del parto. Contesto: Tanto como identificarlo físicamente no, puesto que a ella la veían varios médicos y la monitoreaban y siempre la atendían varios, de saber quién la opero no porque eso se hablaba en la reunión que hacían los médicos. Es todo”(20).

Igualmente la señora María Elena Ante indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) para el segundo hijo yo le aconsejaba que no tuviera más niños, entonces cuando ya quedo en embarazo del segundo niño yo le dije que se abstuviera de tener más hijos porque ella sufre mucho, en la vida cotidiana como mujer sufre con el esposo por la situación económica porque el esposo es Dios me lleve y Dios me traiga y cuando ella tuvo el otro bebé yo la regañaba mucho porque soy como de la familia de ella, yo la aconsejaba mucho que se hiciera operar, entonces tuvo el otro bebé y me dijo que se iba a hacer operar, en esos días yo me quedé con los niños para que ella se pusiera en esos trámites, me quedé varias y ella se puso en control para hacerse operar hasta cuando le salieron esas citas que les dan, entonces ella hizo vueltas y le salió la cita para el médico y llegó el día de hacerse operar y estaba feliz porque se iba a hacer operar, el esposo lo aconsejamos para ella se hiciera operar, y llegó feliz el día de la operación porque ya estaba tranquila porque la habían operado, así transcurría la vida de ella hasta que ya como en el 2005 me llamó y me dijo que tenía síntomas de embarazo yo me fui para la casa de ella y la regañé que como había sido posible si la habían operado y me dijo yo no sé María Elena no sé qué paso ahí, entonces el esposo tomo la decisión de hacerla abortar, pero yo soy muy católica entonces le dije que no como dice el dicho todo muchacho viene con el pan debajo del brazo; que no se pusiera en esas porque la vida de ella corría peligro, que lo tuviera que qué más se podía hacer (...). Contestó: Fue un embarazo de muy alto riesgo, demasiadamente delicado, lo sé porque la acompañé varias veces a las citas, cuando ella tenía que salir yo me quedaba con la niña de ella, siempre durante el parto ella estuvo yendo al hospital cuando tuvo el bebé, nosotros la acompañamos y escuchamos que los doctores le decían que la iban a operar para no tener más bebés, porque fue un parto demasiadamente delicado como decían ellos alto riesgo, cuando ella tuvo al bebe escuchamos que los médicos la habían operado cuando ella salió le decían que tranquila que ya no iba a tener más bebés que ya la habían operado, ella cuando salió como en enero o febrero de 2004, tuvo ella el segundo bebé y en el 2005 a mediados salió con prueba de embarazo que estaba otra vez embarazada”(21).

La señora Carvajal González presentó queja ante el Tribunal de Ética Médica, previo a resolver, fue citada para que narrara lo sucedido en relación con la queja, en los siguientes términos (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(...) en este segundo bebé fui controlada en el Hospital Carlos Holmes Trujillo, yo fui remitida el 7 de enero en Carlos Holmes y fui remitida el mismo día al HUV porque estaba muy hinchada, fui valorada en observación y el día 8 de enero me diagnosticaron preeclampsia severa. El niño nació por parto normal, estando en la Sala de partos después del parto me empecé a sentir mal, me sentía con el cuerpo frio, y la vista se me nublaba, llegó un médico alto y me introdujo la mano en la vagina y dijo que me mandaran para cirugía por urgencias, desde allí no me di cuenta de nada de lo que pasó. Cuando desperté pregunté que donde estaba yo, y la niña estaba encargada me dijo que estaba en la Sala de recuperación, porque yo había estado en cirugía, de allí me llevaron a Sala de ginecología y me dijeron que no me moviera muy bruscamente porque la herida, y que me levantara despacio para bañarme, yo sentía un dolor en el estómago como si me hubieran golpeado, la enfermera al quitarme los esparadrapos y todo lo que tenía en la herida, vieron que la sábana estaba ensangrentada, y se reunieron con otras enfermeras y me dijeron que me habían dejado un vaso del ombligo suelto, y me mandaron de nuevo para cirugía, el día 10 de enero me practicaron la cirugía yo regresé después de eso a ginecología, luego de esta cirugía dejaron entrar a mi madre, por el día martes 13 de enero, me dieron salida hasta esa fecha no había visto a mi bebé porque estaba en Sirena y como recordaba a uno de los Médicos de ojos azules, yo acudí a él para que cambiaran la fecha de los papeles de llevar a Calisalud, porque le habían puesto 2003 y era 2004, estando allí con él le pregunté que me había pasado y él me contestó que me habían hecho una histerectomía, y me explicó de qué se trataba, a lo que yo entendí que no podía mestruar ni que volvía a tener hijos. Quise saber del por qué y me respondió que el parto se había complicado y hubo que hacer eso. Ese día 13 salí del hospital y el niño quedó en Sirena. (...) Quiero que se me explique por parte los médicos por que hicieron esa cirugía conmigo, lo que ellos llamaron histerectomía, y que se aclare si hubo error en el manejo que tuvieron conmigo”(22).

Finalmente, se allegó el auto interlocutorio 068-2006 del Tribunal de Ética Médica del Valle del Cauca en el cual se resolvió la queja interpuesta por la señora Carvajal González para que se iniciara la investigación disciplinaria contra los médicos que la atendieron en el Hospital Universitario del Valle y en el que se señaló (sé trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“La Sala considera que de manera precipitada la señora Carvajal González formuló queja lectiva por médico, solamente recayó en la epicrisis que se encuentra en el folio 00002 firmado por el Dr. Floover Canaval y no en la nota quirúrgica del folio 00101 donde describieron con claridad histerorrafia. Cuando la paciente se queja de que su paro(sic) posterior fue con alto riesgo es porque ella tenía diagnóstico de preclampsia severa.

“En consecuencia, no existe hecho antiético que investigar al tenor de la Ley 23 de 1981, pues parece haber existido un error al momento de hacer transcripción de la epicrisis”(23).

Contra el auto anterior la demandante interpuso recurso de reposición, motivo por el cual el Tribunal de Ética Médica profirió un nuevo auto en el cual resolvió no reponer el auto anterior, bajo los siguientes argumentos (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“La histerectomía o extirpación del útero sano como método de esterilización no tenía en el caso presente, en el evento de que se hubiere dado, ninguna justificación desde el punto de vista ético médico. Para la Sala resulta incomprensible que no recibiendo esta paciente ninguna información alusiva a histerectomía en las dos ocasiones que fue llevada a la Sala de cirugía, se aferre a la idea de que por un error en la nota de epicrisis todos los médicos tratantes del Hospital Universitario del Valle deben ser investigados desde la óptica de la ética por presunta violación a la Ley 23 de 1981. Cómo entender, entonces, que si ella no autorizó la histerectomía, egrese de la institución sin pedir una mínima explicación a los médicos que realizaron las intervenciones quirúrgicas? Acaso no era un atentado a su integridad personal?

“La Sala no se aparta del hecho que a paciente mucho tiempo después consultó a un médico, pero considera que si el médico particular le suministró una información teniendo como único elemento la nota de epicrisis, que es lo que se deduce de su dicho, en nada contribuyó este médico con la paciente porque era vital que antes de acudir a los estrados judiciales se tuviera a disposición la copia íntegra de la historia clínica. No existía otro medio de prueba para despejar cualquier duda sobre si podía o no tener más hijos. Se estima, en consecuencia, que la demanda presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca se hizo sin analizar los hechos desde este importantísimo documento, y que como la acción siguiente fue la queja instaurada ante este tribunal de Ética Médica, simplemente hubo una repetición de hechos sin examinar a fondo la historia clínica”(24).

4.3. Del título de Imputación jurídica. Falla probada del servicio para los casos de responsabilidad médico asistencial.

Respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, como el presente, la Subsección ha afirmado:

“(...) Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante(25), por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado(26), con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera:

‘En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico —subjetivo— de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía“(27)(28) (Resaltado de la Sala).

4.4. El daño. 

Al descender al caso concreto, encuentra necesario la Sala determinar si, de acuerdo con las particularidades del asunto puesto a su consideración, es posible advertir la existencia de un dañó antijurídico padecido por los demandantes, en especial por la señora Carvajal González. Para ello, se impone analizar si el nacimiento de un hijo “no deseado” puede ser considerado en sí mismo como un evento lesivo para los padres y si la concepción no querida corresponde en estricto sentido a la transgresión de una garantía jurídicamente protegida.

Es fundamental la importancia que la definición del daño conlleva en el presente asunto, pues se plantea un tema controversial, cual es el de establecer si el hecho de engendrar una nueva vida puede corresponder a una situación dañina y resarcible, bajo el entendido de que se trata de casos denominados en el ámbito angloamericano como wrongful conception o unwanted pregnacy, expresiones que ha utilizado la jurisprudencia y la doctrina para referirse a los casos que en nuestra lengua son conocidos como concepción no querida o anticoncepción fallida.

Al respecto, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso en el cual se analizó a fondo el tema de la concepción fallida y que para efectos de la decisión que habrá de tomarse en el presente, se hace necesario trascribir en extenso:

“Bajo el referido panorama, el problema jurídico que le corresponde a la Sala resolver es precisamente determinar si la anticoncepción fallida puede generar un daño, entendido como la afectación cierta, concreta, determinada o determinable de una situación jurídica protegida y, en caso afirmativo, en qué consiste. 

“Para abordar dicho análisis la Sala parte de una premisa esencial de acuerdo con la cual, haciendo abstracción de cualquier tipo de consideración o debate confesional, filosófico o ideológico, desde el punto de vista jurídico la vida humana constituye un valor supremo que demanda del Estado su protección en los diferentes ámbitos, de tal modo que si esta no se garantiza carece de sentido el reconocimiento de otras prerrogativa subjetivas. Sin embargo, no es posible desconocer el debate que se plantea si en algunos eventos el hecho mismo de la concepción de una nueva vida puede o no constituir un hecho dañoso, pues abordado el problema desde la perspectiva de la naturaleza humana y el reconocimiento dé su dignidad tiene serias implicaciones tanto éticas como jurídicas(29).

“Ahora bien, debe precisarse que el thema decidendum se limita a los casos de wrongful conception, esto es, de concepción no querida o anticoncepción fallida, por lo que para su definición es preciso separarlo de consideraciones respecto de otros casos en los que se cuestiona directamente si el hecho de la vida podría o no constituir un evento lesivo, ya por el mismo ser nacido o por sus progenitores, por razón del padecimiento de enfermedades detectables in utero u otro tipo de padecimientos físicos, sociales o económicos, o por el simple hecho del rechazo hacia la propia existencia(30).

“En los casos de anticoncepción fallida, como el presente, el fundamento de las pretensiones resarcitorias se sostiene en la concepción no deseada como daño y se dirige a la reparación de sus consecuencias lesivas, materiales e inmateriales, por lo que una solución plausible, desde el punto de vista del derecho de daños para la determinación de la existencia de una verdadera lesión a una situación jurídica protegida, tiene que ver con la existencia de la garantía a la libertad de decidir si se procrea o no y en qué medida. 

“La Sala no desconoce que la capacidad reproductiva corresponde a una de las funciones corporales inherentes al ser humano, la cual garantiza la perpetuación de la especie y, en consecuencia, la existencia misma de la sociedad; sin embargo, esta condición no permite inferir que las personas tienen el deber jurídico de procrear; por el contrario, el ordenamiento Constitucional reconoce el derecho a determinar el número de hijos, garantía reproductiva que va de la mano con el libre desarrollo de la personalidad, conforme al cual cada individuo es libre de decidir su vida y la manera en que habrá de conformar su familia, derecho para cuyo ejercicio se requiere, sin duda, de información clara y precisa respecto de las posibilidades de anticoncepción que la ciencia ha producido.

“Si bien pueden existir discusiones morales y aún religiosas frente a la decisión libre de no procrear o de planificar la familia, estas no pueden ni deben prevalecer judicialmente al momento de dilucidar si una posible interferencia en la libre decisión sobre dichos aspectos puede ser fuente de daños. Por el contrario, debe partirse del hecho objetivo de acuerdo con el cual la Constitución reconoce el libre desarrollo de la personalidad y, en consecuencia, la libertad reproductiva, como garantías fundamentales. Así, no hay duda de que la decisión libre sobre la procreación está consolidada en nuestro ordenamiento jurídico como un bien jurídicamente protegido, se itera, con independencia del género de su titular.

“Así las cosas, debe concluirse que la vulneración a dicha prerrogativa tiene la potencialidad de generar un daño antijurídico que atenta contra un derecho que la Constitución garantiza. Sin embargo, ello impone establecer cuáles son los eventos en los que puede entenderse menoscabada la libertad reproductiva, ligada íntimamente a la libertad sexual, esto es, teniendo en cuenta que la concepción surge como consecuencia plausible e inherente al ejercicio de esta.

“En efecto, la posibilidad de procrear está generalmente latente en cada ser humano en condiciones psicofísicas adecuadas que decide ejercer su libertad sexual, realidad que sirve de instrumento para establecer los casos en que la libertad reproductiva puede aparecer vulnerada, como aquellos en los que la concepción es fruto de la infracción a la primera de las referidas garantías, esto es, cuando media la transgresión al libre consentimiento en el ejercicio de la sexualidad.

“(…) 

“En suma, hay lesión de la referida garantía cuando un tercero interviene ilegítimamente en la decisión positiva o negativa respecto de la procreación, a través de cualquier conducta activa u omisiva que impida su pleno ejercicio. En estos eventos, se insiste, debe prescindir el juez de criterios respecto de lo que considera o no correcto, para dar paso a la protección del querer del lesionado, cuya decisión libre es la que determina que el hecho de la concepción pueda eventualmente producirle un daño, aunque para otro pueda significar que ello solo genera beneficios, como lo expresó el Ministerio Público con ocasión de este asunto. 

“Al respecto, precisa la Sala que él daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legítimo individual, que modifica un proyecto de vida o lesiona la libre decisión en la conformación de la familia, situación fáctica que no es susceptible de ser juzgada desde la óptica moral de un tercero, normalmente ajeno a las consideraciones personales del afectado. No obstante, ese daño, como cualquier otro, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción. Así, para la Sala no resulta suficiente la sola afirmación de quien se dice afectado en su decisión de no tener hijos o de limitarlos a un determinado número, toda vez que debe acreditar la certeza del daño y para ello se requiere demostrar la existencia de una decisión libre, personal y definitiva previa, como un proyecto de vida personal o familiar, según el caso, y como reflejo de una posición consciente e informada. 

No basta, se insiste con afirmar que se había adoptado una determinada decisión respecto del número de hijos, sino que se debe acreditar con cualquier medio probatorio que, en efecto, la concepción vulneró la libertad reproductiva y, por ende, el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida.

“En esas condiciones, la Sala considera que la vulneración a la libertad reproductiva y sus consecuencias dañosas en el plano personal no pueden, en ningún caso, afectar la dignidad del hijo nacido o del que está por nacer, toda vez que poseen a nivel del derecho interno e internacional una protección jurídica reforzada”(31)(Resaltado de la Sala).

Como conclusión, advierte la Sala que el daño susceptible de ser reparado es el relacionado con la vulneración del derecho a la decisión libre de procrear o no y las consecuencias que ello pueda traer en el plano personal al titular del derecho, es decir, la vulneración al derecho a la libertad reproductiva puede generar un daño antijurídico bajo los estándares de cierto, concreto, determinado o determinable, susceptible de ser imputado al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución. 

Descendiendo al caso concreto, debe advertir la Sala que, para efectos de acreditar los elementos de responsabilidad que se le imputa al Hospital Universitario del Valle, la demandante allegó la historia clínica solo en relación con la atención recibida en esa institución, a partir del 9 de enero de 2004, sin que fuera solicitada la historia clínica que permitiera verificar los controles recibido durante su embarazo y a los cuales fue sometida la señora Carvajal González en la institución médica que la remitió para el parto por la preclamsia que presentó. 

Revisando la historia clínica aportada, no advierte la Sala anotaciones tendientes a demostrar la planificación familiar que manejaba la demandante ni que fuera su intención someterse a algún método con este fin el día que fue atendida por los médicos del Hospital Universitario del Valle. 

En efecto, los testimonios rendidos por familiares y amigos de la señora Carvajal González estuvieron orientados a demostrar que esta se encontraba interesada en practicarse una cirugía con el fin de evitar nuevos embarazos, así lo indicó una de ellas (se transcribe literal, incluidos los errores):

“(...) para el segundo hijo yo le aconsejaba que no tuviera más niños, entonces cuando ya quedo en embarazo del segundo niño yo le dije que se abstuviera de tener más hijos porque ella sufre mucho, en la vida cotidiana como mujer sufre con el esposo por la situación económica porque el esposo es Dios me lleve y Dios me traiga y cuando ella tuvo el otro bebé yo la regañaba mucho porque soy como de la familia de ella, yo la aconsejaba mucho que se hiciera operar, entonces tuvo el otro bebé y me dijo que se iba a hacer operar, en esos días yo me quedé con los niños para que ella se pusiera en esos trámites, me quedé varias y ella se puso en control para hacerse operar hasta cuando le salieron esas citas que les dan, entonces ella hizo vueltas y le salió la cita para el médico y llegó el día de hacerse operar y estaba feliz porque se iba a hacer operar, el esposo lo aconsejamos para ella se hiciera operar, y llegó feliz el día de la operación porque ya estaba tranquila porque la habían operado, (…)(32).

Sin embargo, de la historia clínica se advierte que la señora Carvajal González nunca planeó una cirugía que le impidiera quedar nuevamente en embarazo. Si bien se advierte que en la epicrisis se dejó consignado que se realizó el procedimiento denominado “histerectomía”, de las demás anotaciones se puede concluir que la paciente ingresó al Hospital Universitario del Valle, el 9 de enero de 2004, con el fin de ser atendida con motivo de la complicación de su parto, descrita como “preclamsia” y que por una situación no prevista, esto es, la expulsión parcial de la placenta, debió ser sometida al procedimiento de urgencia denominado “histerorrafia” y, posteriormente ser intervenida otra vez quirúrgicamente por un “hematoma de pared”. 

Además, en la versión que rindió cuando interpuso la queja en contra de los médicos del hospital ante el Tribunal de Ética Médica, manifestó: “Quiero que se me explique por parte los médicos por que hicieron esa cirugía conmigo, lo que ellos llamaron histerectomía, y que se aclare si hubo error en el manejo que tuvieron conmigo”(33), con lo que la Sala entiende que la paciente no consintió en ningún momento en dicho procedimiento, al punto que no obra el documento denominado “consentimiento informado” para que se le practicara, por lo que no se advierte que la intención de la paciente estuviera orientada al sometimiento de esa cirugía ni de un mecanismo anticonceptivo, especialmente cuando la cirugía que se alega se practicó, esto es, la “histerectomía”, no es entendida bajo los estándares médicos, como un método anticonceptivo. 

En ese sentido, llamó la atención el Tribunal de Ética Médica al estudiar la queja presentada por la señora Carvajal González, en la que indicó que “La histerectomía o extirpación del útero sano como método de esterilización no tenía en el caso presente, en el evento de que se hubiere dado, ninguna justificación desde el punto de vista ético médico(34); además, la Organización Mundial de la Salud, en relación con la histerectomía, no la considera como un método anticonceptivo(35), sino como un mecanismo para salvar la vida de una mujer en ocasiones en las que el trabajo de parto se complica, o cuando se desea un cambio de sexo, incluso en algunos países como España se encuentra prohibida su práctica. 

Revisadas las demás pruebas aportadas al proceso, no se encuentra una que sea indicativa de la voluntad de la demandante de abstenerse de procrear para la época en que quedó nuevamente embarazada, pues no se tiene conocimiento de términos empleados en la epicrisis y en la historia clínica; incluso, no se advierte qué, posterior al nacimiento del segundo hijo de los demandantes, la señora Carvajal González haya optado por la esterilización quirúrgica, esto es, la cirugía de ligadura de trompas, en forma inmediatamente posterior al parto(36), lo que hubiera permitido vislumbrar que esta era su intención antes de tener a su tercer hijo. 

Así las cosas, en este caso no se probó por parte de los demandantes la voluntad clara de limitar su reproducción, lo que se tornaba indispensable para determinar si, en el presente caso, la inconsistencia detectada entre la epicrisis y la historia clínica se constituye en una falla médica. 

Se reitera que en casos como el presente, el daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legítimo individual, que modifica un proyecto de vida o lesiona la libre decisión en la conformación de la familia. No obstante, ese daño, como cualquier otro, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción. 

Así, para la Sala no resulta suficiente la sola afirmación de quien se dice afectado en su decisión de no tener hijos o de limitados a un determinado número, toda vez que debe acreditar la certeza del daño y para ello se requiere demostrar la existencia de una decisión libre, personal y definitiva previa, como un proyecto de vida personal o familiar, según el caso, y como reflejo de una posición consciente e informada. 

No basta, se insiste, con afirmar que se había adoptado una determinada decisión respecto del número de hijos, sino que se debe acreditar con cualquier medio probatorio que, en efecto, la concepción vulneró la libertad reproductiva y, por ende, el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida, lo que en el presente caso no sucedió; por tanto, procede un fallo adverso a las pretensiones enlistadas por los actores, por lo que indefectiblemente deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia, por los motivos hasta aquí expuestos. 

5. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia recurrida, proferida el 7 de mayo de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría REMITIR el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1. Folios 301 a 324 c. del Consejo de Estado.

2. Folios 52 a 67, cuaderno principal.

3. Folio 53 del cuaderno principal.

4. Folio 54 del cuaderno de primera instancia.

5. Folio 323, c. del Consejo de Estado.

6. Fl. 353, c. del Consejo de Estado.

7. Dado que el salario mínimo para el año 2005 era de $ 381.500.

8. Folio 69, cuaderno principal.

9. En los diferente documentos arrimados con la demanda se indicó el nombre de la señora Carvajal González de diferentes formas, esto es, Maricella, Marisella, Maricela; sin que se allegara copia de su registro civil de nacimiento o de su cédula; sin embargo, para efectos de identificarla se tendrá como referencia la firma obrante en el poder que otorgara para la presentación de esta demanda.

10. Folios 49 del cuaderno principal y 74 a 80 del cuaderno 2.

11. FoIio 108, cuaderno principal.

12. Folios 13 a 45, cuaderno principal.

13. Folio 107, cuaderno principal.

14. Folio 105, cuaderno principal.

15. Folios 38 a 40, cuaderno principal.

16. Folio 112, cuaderno principal.

17. Folio 92, cuaderno principal.

18. Folios 45 a 49, cuaderno 2.

19. Folios 55 a 61, cuaderno 2.

20. Folios 67 a 69, cuaderno 2.

21. Folios 70 a 72, cuaderno 2.

22. Folio 233, cuaderno 2.

23. Folios 239 y 240, cuaderno 2.

24. Folios 256 a 257, cuaderno 2.

25. Cita textual del fallo citado: “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp. 14.421”.

26. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 3 de octubre de 2007, Exp.16.402. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

27. Original de la cita en la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp. 16.739. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

28. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 19.192. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

29. Original de la cita: “Cfr. Castaño, Patricia, Derecho, Genoma Humano y Biotecnología, Bogotá, Temis, 2004”.

30. Original de la cita: “Estos eventos son conocidos en la doctrina como wrongful life y wrongful birth, en razón de si quien reclama reparación por el hecho de la vida es el mismo ser o sus padres, respectivamente. Ver. Macía, Andrea, la ‘Responsabilidad Médica…’, p. 49”.

31. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), expediente: 41262, Radicación: 81001233100020090005101.

32. Folios 70 a 72, cuaderno 2.

33. Folio 233, cuaderno 2.

34. Folios 256 a 257, cuaderno 2.

35. http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs351/es/consulta el 5/06/2017 a las 2:30 p.m.

36. FoIio 92, cuaderno principal.