Sentencia 2005-04785 de diciembre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Exp.: 43641

Rad.: 760012331000200504785 01

Demandante: Fernando Alfonso Martínez Conde y otros

Demandado: Nación – Rama Judicial

Naturaleza: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia.

7. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en observancia de su naturaleza. En efecto, la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(2).

7.1. Ahora bien, es importante recordar que la Nación – Rama Judicial es apelante única y, en consecuencia, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Constitución Política(3), debe la Sala limitarse a analizar los aspectos señalados en su recurso(4) y abstenerse de desmejorar su situación.

7.2. Al respecto, esta corporación(5) ha considerado que, de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. No obstante, es de aclarar que esta regla no es de carácter absoluto pues admite excepciones derivadas de diferentes cuerpos normativos —normas de carácter constitucional, tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, y normas legales de carácter imperativo—(6); excepciones que, según las circunstancias del caso, el juez deberá estudiar de oficio, aun si no han sido objeto del recurso de apelación o si no han sido discutidas a lo largo del proceso.

7.3. También es importante advertir que, como lo ha sostenido esta Sala, si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, por ejemplo, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, el ad quem tiene competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen y no podría dejar de hacerlo so pretexto de que el apelante no controvirtió expresamente cada uno de ellos, o, peor aún, de que no puede modificarse, en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en la sentencia de primera instancia. Al respecto es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia que se ha venido citando, “es asunto de lógica elemental que ´el que puede lo más, puede lo menos´”(7).

7.4. Finalmente es de señalar que, en tanto referido a una supuesta privación injusta de la libertad, el presente asunto puede resolverse sin sujeción estricta a su entrada para fallo, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 2013(8).

II. Validez de los medios de prueba.

8. A propósito de los medios de convicción allegados al proceso, es necesario precisar lo siguiente:

8.1. En relación con las indagatorias rendidas en el marco del proceso penal adelantado en contra de, entre otros, el señor Martínez Conde, la Sala estima que si bien no cumplen con la formalidad establecida por el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil para que puedan ser tenidas como pruebas testimoniales, en aras de establecer la verdad de los hechos, fin último de cualquier proceso judicial, podrán ser valoradas siempre y cuando: i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso, ii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción, iii) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en los procesos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneración a derechos fundamentales(9); condiciones a las que se agrega el que, cuando se trate de una indagatoria rendida por quien es parte en el proceso, sólo podrá valorarse, en concordancia con la finalidad del interrogatorio de parte(10), lo que es susceptible de confesión.

8.2. En lo que tiene que ver con la providencia proferida en el marco del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, la Sala anota que, tal como se ha considerado en otras ocasiones(11), aunque permitiría concluir sobre la existencia de los hechos y sobre la responsabilidad disciplinaria de los procesados, ni lo allí decidido ni sus consideraciones tienen fuerza vinculante en materia de atribución de responsabilidad administrativa, en tanto que el objeto del proceso es distinto(12).

III. Hechos probados.

9. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. Una comisión especial disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que adelantó una investigación en contra de varios servidores públicos del Municipio de Yumbo, Valle del Cauca, por irregularidades en su gestión, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que estudiara los ilícitos penales que habrían podido configurarse por cuenta de aquéllas. En consecuencia, la Fiscal Seccional 92 de Cali avocó el conocimiento de lo relativo al contrato MY-008/95 suscrito el 10 de noviembre de 1995 con el ingeniero José Yonner Mejía Ortiz “cuyo objeto fue la construcción de colector prolongación de carrera 12 y colector carrera 12 entre calles 9 y 12” y, dado que encontró evidencia de que este último no habría sido celebrado de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, consideró que existía mérito para abrir formalmente instrucción y, en consecuencia, ordenó vincular mediante injurada al contratista y al ex alcalde (copia de la providencia de apertura de instrucción, fls. 16-18, cdno. 2).

9.2. Mediante Resolución Nº 001 de 17 de mayo de 2001, el presidente de la comisión disciplinaria designada para investigar los servidores públicos del Municipio de Yumbo, resolvió, entre otras, declarar responsable al señor Fernando Alfonso Martínez Conde del cargo consistente en que, por acción delegada, preparó los trámites previos a la celebración de unos contratos de obra suscritos con fundamento en una declaración de urgencia manifiesta(13), sin que en dichos casos fuera procedente acudir a la contratación directa, ello con fundamento en el hecho de que si bien “no era ordenador del gasto, propició e indujo al alcalde a la firma de los contratos irregulares”. Respecto del cargo disciplinario elevado en relación con el contrato MY-008/95(14), se le absolvió por prescripción de la acción disciplinaria(15) (copia de la providencia disciplinaria allegada al proceso penal, fls. 124-217, cdno. 2).

9.3. En providencia de 5 de junio de 2001, la fiscal a cargo de la investigación indicó que existía mérito para vincular legalmente a la misma al entonces secretario de obras públicas, Fernando Alfonso Martínez Conde, por haber suscrito actas de recibo de la obra pese a que, según lo indicado en el auto de cargos por la comisión especial disciplinaria de la Procuraduría, no se cumplió con el objeto del contrato, en consecuencia ordenó citarlo para que rindiera indagatoria, diligencia en la cual el sindicado debía aclarar cuestionamientos específicos en torno al trámite contractual(16). La diligencia fue practicada el 11 de octubre de 2001, fecha en la que el citado se presentó voluntariamente (copia de la providencia y del acta de la diligencia, fls. 93-94 y 218-219, cdno. 2).

9.4. El 23 de enero de 2002(17), la Fiscalía General de la Nación resolvió la situación jurídica de los procesados en el sentido de imponer en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva y conceder al señor Martínez Conde la sustitución de esta última por la de detención domiciliaria, previa constitución de caución y suscripción de acta de compromiso. Lo anterior con fundamento en que eran múltiples las irregularidades avizoradas en el trámite contractual, todas ellas constitutivas de indicios de responsabilidad penal en la comisión del delito de celebración indebida de contratos (copia de la providencia, fls. 229-248, cdno. 2).

9.5. Después de que se ordenara la repetición de la notificación de la anterior providencia y que se disminuyera el monto de la caución fijada, en cumplimiento de lo en ella dispuesto, el 1º de marzo de 2002 el señor Martínez Conde se hizo presente para suscribir la diligencia de compromiso para acceder al beneficio de detención domiciliaria (copia de la providencia de 18 de febrero de 2001 y de la diligencia, fls. 283-285 cdno. 2 y 67, cdno. 3).

9.6. Recurrida en apelación por el señor Martínez Conde quien estimó que no le eran imputables las irregularidades relativas al perfeccionamiento del contrato cuestionado porque no tenía competencias para participar en la celebración del mismo, la decisión de 23 de enero de 2002 fue confirmada mediante providencia de 10 de julio de 2002 en la que se consideró que el sindicado sí tenía funciones relacionadas con el seguimiento de procesos contractuales y, por ende, estaba en la obligación de velar porque se cumplieran los principios de la contratación estatal, como lo demuestra el hecho de que haya suscrito varias de las actas relacionadas con la ejecución del contrato irregular (copia de la providencia, fls. 122-127, cdno. 3).

9.7. El 19 de marzo de 2002, en una investigación adelantada por el delito de prevaricato que se habría cometido al proferir la resolución mediante la cual se declaró la urgencia manifiesta con fundamento en la cual el Municipio de Yumbo suscribió múltiples contratos, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación a favor de los investigados, entre ellos, el ex alcalde municipal y el señor Martínez Conde por estimar que no había elementos que desvirtuaran la veracidad de los supuestos por los cuales se realizó la declaración (copia de la providencia allegada al proceso penal que dio lugar a la demanda sub judice, fls. 282-295, cdno. 3).

9.8. El 17 de junio de 2002, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de los procesados por encontrar probado que el contrato celebrado con el señor Mejía Ortiz tenía por objeto favorecerlo a él y no atender la situación de urgencia manifiesta declarada previamente. El proceso fue remitido a la oficina de reparto de los juzgados de Cali el 6 de agosto de 2002 (copia de la providencia y de la constancia de remisión, fls. 74-97, cdno. 2 y 453, cdno. 3).

9.9. El 11 de marzo de 2003, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Santiago de Cali condenó penalmente a los procesados como coautores del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y concedió en favor del señor Fernando Alfonso Martínez Conde la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión impuesta, para lo cual tuvo como valedera la caución prendaria que aquél constituyó ante la Fiscalía. Lo anterior por considerar, en síntesis, que los procesados acudieron al mecanismo de la contratación directa para celebrar un contrato de obra, seis meses después de la declaratoria de urgencia manifiesta que justificaba la utilización de esa vía contractual y sin haber aplicado los principios de economía, transparencia y selección objetiva a los que, en todo caso, estaban supeditados; contrato cuya ejecución fue suspendida en múltiples oportunidades (copia de la providencia fls. 39-73, cdno. 1).

9.10. Recurrida en apelación por dos de los condenados, entre ellos, el señor Martínez Conde, la anterior decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali en sentencia de 8 de octubre de 2003 en la que exoneró de responsabilidad penal a los procesados en consideración a que en la sentencia de primera instancia se desconoció “el contenido estricto de la hipótesis de violación denominada celebración indebida de contratos” y, por lo tanto, el actuar de cada uno de ellos fue atípico. En consecuencia, ordenó disponer que se devolviera la caución prestada por el señor Martínez Conde, así como que se librara la orden de libertad respectiva, la cual fue dirigida al director de la cárcel de Villahermosa al día siguiente de la decisión, esto es, el 9 de octubre de 2003, aunque con la anotación de que procedería siempre y cuando no fuere requerido por proceso y autoridad judicial diferente. Según constancia de la secretaría, el término de ejecutoria de dicha decisión vencía el 14 de noviembre de 2003 y, no obstante haberse allegado la integridad del proceso penal, nada indica que se haya interpuesto recurso de casación (copia de la providencia, constancia de secretaría y boleta de libertad, fls. 123-140, 153 y 158, cdno. 4).

9.11. El señor Fernando Alfonso Martínez Conde es el padre de Ana María Martínez Pulido, hermano de Sandra Isabel y Juan Paulo Martínez Conde y hace vida marital con la señora Marielly Pulido Álvarez(18) (registros civiles de nacimiento, fls. 5 y 7-9, cdno. 2).

IV. Problema jurídico.

10. Corresponde a la Sala determinar si, como lo estima la parte demandada, debe exonerársela de responsabilidad por la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Martínez Conde. Para ello es indispensable establecer si se encuentran o no acreditados los elementos necesarios para estructurar la responsabilidad de la Nación por la privación injusta de la libertad —daño, antijuridicidad del mismo e imputabilidad a la demandada—, lo cual supone estudiar especialmente si se configura o no el hecho de la víctima como causal de exoneración. Finalmente, en el evento de concluir que hay lugar a confirmar la declaratoria de responsabilidad, la Sala deberá analizar la condena en perjuicios proferida por el a quo para efectos de determinar si debe o no disminuirse a favor de la Nación – Rama Judicial, apelante única.

10.1. De manera previa y en atención a lo planteado en el recurso de apelación, la Sala deberá estudiar si en este caso habría lugar a pronunciarse sobre la eventual responsabilidad que le correspondería a la Fiscalía General de la Nación o no.

V. Análisis de la Sala.

11. En su recurso de apelación la Rama Judicial indica que nada tuvo que ver con la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Martínez Conde y sugiere que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder por dicho daño, en tanto fue la entidad que ordenó la detención y, además, está dotada de autonomía administrativa y presupuestal.

11.1. Al respecto la Sala recuerda que esta corporación ha considerado que, al margen de que la Nación haya comparecido al proceso representada por la Fiscalía General de la Nación y por la Rama Judicial, o sólo por cuenta de esta última, lo cierto es que, precisamente, por virtud de la autonomía administrativa y presupuestal que detenta, la Fiscalía General de la Nación puede ser el centro de imputación de la condena que se profiera en contra de la Nación, única persona jurídica legitimada en la causa por pasiva en estos casos, en función del grado de participación en los hechos que dieron lugar a la demanda(19).

11.2. No obstante, no puede perderse de vista que, como quedó en evidencia en el auto de unificación de jurisprudencia proferido por el pleno de la Sección Tercera el 25 de septiembre de 2013, la conclusión que viene de ser expuesta tiene como telón de fondo el contexto de confusión que, como consecuencia de varios cambios normativos, se generó en torno a la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, contexto en el que se admitió que en los casos en los que esta última hubiere estado representada por el director ejecutivo de la administración judicial, no podía alegarse con éxito la causal de nulidad por indebida representación de la demandada(20).

11.3. Sin embargo, teniendo en cuenta que, a diferencia de lo ocurrido en los casos que dieron lugar a la unificación de jurisprudencia y en los que se aplicó la conclusión relatada, en el sub judice los demandantes no se equivocaron sobre la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación sino que, después de haber sido advertidos sobre el particular en el auto inadmisorio de la demanda, la excluyeron expresamente como demandada —supra párr. 1.2—, por virtud del principio de congruencia, la Sala no podría proferir una sentencia condenatoria en su contra.

11.4. En consecuencia, el juicio de responsabilidad que deberá adelantarse en esta instancia se centrará en la actuación de la Rama Judicial teniendo en cuenta que, en primer lugar, pese a la delimitación de las entidades demandadas, los actores pretenden ser indemnizados por los perjuicios causados por todo el período en el que el señor Martínez Conde permaneció privado de la libertad —y no solamente por aquél en que lo estuvo a órdenes de la Rama Judicial—, como se desprende claramente del libelo introductorio en donde se afirma que dicha detención perduró por cerca de tres años —supra párr. 1.1— y, en segundo, que en todo caso, por virtud de lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil, la Nación-Rama Judicial puede ser declarada responsable por la totalidad de los perjuicios en cuya causación hubiere contribuido, sin perjuicio de que pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de obtener el pago de la condena que eventualmente le correspondiere en función de su grado participación en la causación del daño.

12. Entrando en el juicio de responsabilidad, la Sala encuentra acreditado el daño invocado en la demanda, esto es, la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Fernando Alfonso Martínez Conde, pues está demostrado que luego de que en providencia de 23 de enero de 2002 se resolviera su situación jurídica dictando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria —supra párr. 9.4—, el 1º de marzo de 2002 suscribió la diligencia de compromiso que le permitía gozar del beneficio concedido —supra párr. 9.5—, fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el término de la detención dado que, con anterioridad, el señor Martínez Conde se encontraba en libertad(21). Esta detención perduró hasta el 9 de octubre de 2003, fecha en la que se libró la boleta de libertad ordenada en la sentencia penal de segunda instancia —supra párr. 9.10—, de modo que el señor Martínez Conde permaneció detenido en su domicilio un total de 19 meses y 8 días.

13. Ahora bien, para efectos de establecer la antijuridicidad de ese daño, es decir, la injusticia de la privación de la libertad, la Sala recuerda que esta corporación ha considerado, de manera constante y reiterada, que en los eventos consagrados por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(22), la privación de la libertad a la que hubiere sido sometida la persona sindicada resultó injusta, esto es, constituye un daño antijurídico y, por ende, compromete la responsabilidad del Estado. Así, en interpretación de dicho artículo, el criterio de esta corporación en relación con la responsabilidad que le asiste al Estado por los casos de injusta privación de la libertad, es el siguiente:

En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(23), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.  

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél(24). 

13.1. A lo largo de este proceso se ha indicado que, en el caso bajo análisis, es preciso aplicar lo dispuesto por la Ley 270 de 1996, cuyo artículo 68 establece que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado la reparación de perjuicios”, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, bajo la siguiente condición:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. (...) Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible(25).

13.2. Sin embargo, se recuerda que esta corporación ha considerado que si bien el artículo 68 de la referida ley se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos haya sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto éstos no tengan el deber jurídico de soportarlos. Así pues, pese a la derogatoria del Decreto 2700 de 1991(26), se ha venido aplicado el mismo criterio, pero no como una aplicación ultractiva de ese cuerpo normativo, sino de los supuestos en él consagrados que, se entiende, derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política(27). Al respecto se ha dicho:

Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(28).  

En consecuencia, la Subsección no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere ello significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al procesado porque el hecho no existió, no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

Lo anterior, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no constituía conducta punible), refuerza la idea de que bajo esas premisas impera un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso(29). 

13.3. Así las cosas, de acuerdo con estos lineamientos, en los casos desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación, señalados con anterioridad, no es necesario probar que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de falla; al damnificado le basta con acreditar que contra él se impuso una medida privativa de su libertad en el trámite de un proceso judicial, que culminó con una decisión favorable a su inocencia y que le causó un daño con ocasión de la detención pues, con esa demostración, surge a cargo del Estado la obligación de indemnizar los daños sufridos. Lo que no obsta para que, de encontrarse acreditada una falla del servicio, se privilegie el análisis de la misma, toda vez que, de este modo, se cumple de una forma más efectiva la función de prevenir el daño antijurídico y se habilita al Estado para que, por vía de la acción de repetición, reclame el monto de la indemnización al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa produjo el hecho antijurídico(30).

13.4. En este orden de ideas y como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades(31), no cabe duda de que la sentencia absolutoria, o su equivalente, es esencial para establecer el carácter antijurídico, esto es, la injusticia de la privación de la libertad a la que fue sometida la persona finalmente absuelta; de allí que el juez de la responsabilidad del Estado por esta privación deba asegurarse de que dicha decisión se encuentre en firme, esto es, que no haya sido objeto de recursos en virtud de los cuales pudiere ser modificada o incluso infirmada.

13.4.1. El medio probatorio que garantiza, por excelencia, dicha firmeza, es la constancia de ejecutoria que expide el despacho judicial que profirió la decisión y que los litigantes diligentes no deben dejar de aportar, o de solicitar como prueba, cuandoquiera que formulen demandas indemnizatorias derivadas de la supuesta privación injusta de la libertad padecida por quien, en virtud de esa decisión, fue absuelto o, en todo caso, exonerado de responsabilidad penal, por los hechos que dieron lugar a la detención. No obstante, no son pocos los casos en los que, pese a no obrar dicha constancia, el juez puede inferir, razonablemente, a partir de las normas procesales vigentes para la época de los hechos, y/o de otros elementos probatorios obrantes en el expediente, que la decisión absolutoria aportada como prueba de la injusticia de la privación de la libertad se encuentra en firme. Es lo que ocurre con las decisiones contra las que no procede recurso alguno, por ejemplo, las que resuelven el recurso de apelación interpuesto contra un auto interlocutorio, o las que deciden sobre el recurso de casación interpuesto contra una sentencia.

13.4.2. Ahora bien, en el caso de las sentencias proferidas en segunda instancia, la Sala estima que si bien es cierto algunas de ellas son susceptibles del recurso extraordinario de casación, lo que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional al declarar inexequible un apartado del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 —Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se profirió la sentencia penal de segunda instancia—, debe impedir su ejecutoria y suspender los efectos de la decisión cuestionada(32); también lo es que, por regla general y dado el carácter extraordinario de ese medio de impugnación, se trata de providencias definitivas que quedan ejecutoriadas en los términos establecidos por la normativa procesal en vigor(33).

13.4.3. Es en este orden de ideas que la Sala ha considerado que, en relación con las sentencias proferidas en segunda instancia, es razonable inferir, en ausencia de cualquier elemento probatorio que dé lugar a pensar lo contrario, que contra ella no se interpuso recurso extraordinario de casación, esto es, que de acuerdo con las normas procesales vigentes, quedó en firme. En estos casos, correspondería a la parte contraria demostrar que, en virtud de una circunstancia extraordinaria —la interposición del recurso de esa naturaleza—, dicha providencia no cobró ejecutoria.

13.4.4. En aplicación de este criterio la Sala considera que, en la medida en que en el caso bajo análisis no se encuentra ningún elemento probatorio que dé cuenta de la interposición del recurso extraordinario de casación, y ello pese a haberse allegado al expediente copia de la integridad del proceso penal adelantado en contra del actor, es posible inferir que la sentencia de 8 de octubre de 2003 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali quedó ejecutoriada en la fecha anunciada por la secretaria de dicho despacho judicial, esto es, el 14 de noviembre de 2003 —supra párr. 9.10—.

13.5. Ahora bien, analizada con atención dicha providencia, la Sala no tiene dudas en cuanto a que la absolución allí proferida a favor del señor Martínez Conde se fundó en la atipicidad de su conducta. En ese sentido es de anotar que la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali inició su análisis indicando que:

El fallo materia del recurso no puede ser respaldado por la Sala, en esencia porque, de una parte, el a quo, acogiendo el criterio de la Fiscalía, en el juicio de tipicidad desconoce el contenido estricto de la hipótesis de violación denominada celebración indebida de contratos y, de otra, por consiguiente, les asiste razón a los defensores cuando sostienen que el proceder de cada uno de sus representados es atípico, motivo por el cual es ilegítima la consecuencia jurídica que se les impuso (fls. 127, cdno. 4).

13.5.1. Introducción a continuación de la cual detalló que las conductas de los procesados no se ajustaban a ninguno de los verbos rectores establecidos en el tipo penal por el que se produjo la condena de primera instancia —tramitar, celebrar o liquidar contratos sin el cumplimiento de requisitos—, así: i) “no existe base probatoria para declarar que el contrato MY08-95 se tramitó por el alcalde sin el cumplimiento del requisito legal esencial establecido en los artículos 24.1 y 30 de la Ley 80 de 1993, es decir, la licitación o el concurso públicos” por cuanto: a) la legalidad de la declaratoria de urgencia manifiesta nunca fue cuestionada, antes bien el contralor municipal emitió concepto favorable sobre ella; y b) no está acreditado que se haya omitido el trámite propio de la contratación directa porque tanto el entonces secretario de obras públicas, el señor Martínez Conde, como el contratista, fueron contestes al señalar que se publicó un aviso para que los interesados presentaran sus ofertas y el hecho de que los documentos que acreditaban esta circunstancia no hayan aparecido no es sino indicio leve en contra de los sindicados pues los mismos pudieron desaparecer por obra de un tercero, además de ser contrario a la presunción de inocencia el asumir que, como no se aportaron dichos documentos, se da por acreditada la omisión ilícita; ii) “no habiendo prueba para negar que el susodicho contrato se celebró con el contratista seleccionado de acuerdo a la ley, estando claro que se expidió el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y que el contrato contiene los requisitos básicos, (...) no puede aseverarse que existió irregularidad en la fase de la celebración del acto contractual” y el que el contrato se hubiere celebrado seis meses después de la declaratoria de urgencia manifiesta no es una ilicitud en sí porque se entiende que debía agotarse el trámite necesario, lo que suponía obtener el certificado de disponibilidad presupuestal y adelantar las demás gestiones; iii) “puesto que el tipo objetivo cuya infracción se le endilga a los aquí procesados no está referido a la etapa de la ejecución del contrato, resulta contrario al principio de legalidad el múltiple juicio de valor que hizo el a quo sobre el comportamiento de los mismos en la fase de la ejecución del convenio”; y iv) según la prueba documental allegada, no tachada de falsa, la obra contratada fue entregada a satisfacción y el contrato debidamente liquidado por lo que “no puede sostenerse la inobservancia de requisito legal alguno en esta fase de la contratación”.

13.5.2. Consideraciones a las que agregó que tampoco se encontraba acreditado el ingrediente subjetivo del tipo, esto es, “el propósito de obtener un provecho ilícito” pues, según dictamen allegado al proceso penal, los precios del contrato no fueron superiores a los vigentes para la época de los hechos, por lo que “resulta insostenible afirmar que los aquí encartados actuaron concertados para defraudar los intereses económicos del municipio utilizando como pretexto el susodicho contrato”, ni tampoco la voluntad tendiente a llevar a cabo la infracción penal, esto es, el dolo, razones todas por las cuales concluyó que:

...el comportamiento imputado al entonces secretario de obras públicas del municipio y al tantas veces aludido contratista no se adecúa a la hipótesis prevista en el artículo 146 del Código Penal del 80, ni a ninguna otra, motivo por el cual deberá acceder a su pedimento (fl. 144, cdno. 4).

15.5.3. Así pues, habiéndose concluido, en sentencia penal definitiva, que el comportamiento endilgado al señor Martínez Conde era atípico, en los términos de la sentencia referida, queda claro que la privación de la libertad a la que aquél fue sometido por cuenta del mismo fue, a todas luces, injusta, y ello al margen de que, como lo consideró el a quo, a partir de las consideraciones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el Juzgado 15 Penal del Circuito de la misma ciudad hubiere incurrido en fallas del servicio al proferir sentencia penal condenatoria en primera instancia, fallas que, dicho sea de paso, la Sala no encuentra debidamente acreditadas.

15.5.3.1. Sobre este último punto basta señalar que, como lo ha sostenido esta corporación, no pueden considerarse como erradas las conclusiones de un juez que, en ejercicio del principio de autonomía judicial, cumplió debidamente con la carga argumentativa de justificar que su respuesta era la única correcta, interpretando de manera razonada las normas jurídicas y realizado una valoración probatoria sustentada(34), y en este caso se tiene que, independientemente de que el ad quem hubiere llegado a una conclusión diferente, lo cierto es que el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali sí analizó con detalle el alcance del tipo penal supuestamente infringido y, después de concluir, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se trataba de un tipo penal abierto que debía completarse con las normas vigentes en materia de contratación estatal, consideró, con fundamento en un nutrido análisis probatorio, que en el caso bajo análisis los funcionarios públicos implicados habían tramitado contratos sin respetar los principios que regían la contratación pública y, por vía indiciaria, que esto había sido con el fin de obtener provecho, pues sólo ello explicaba las irregularidades presentadas durante la ejecución del contrato —supra párr. 9.9—.

15.6. Determinado entonces que, en todo caso, la privación de la libertad a que fue sometido el señor Martínez Conde fue injusta y que en su prolongación participó la Nación-Rama Judicial en tanto que, en primera instancia, profirió sentencia penal condenatoria –supra párr. 9.9-, correspondería entonces declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial por este daño; sin embargo, previamente, es preciso determinar si, como lo señaló la demandada durante el proceso, se configuró la causal de exoneración de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.

15.6.1. Sobre dicha causal de exoneración, esta corporación ha manifestado que aplica en los eventos en los cuales la víctima con su actuación exclusiva y determinante fue quien dio lugar a que se profiriera en su contra la medida de aseguramiento. Al respecto, el numeral 6º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(35) establece esta posibilidad, al preceptuar que:

(...) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (...).

15.6.2. Adicionalmente, la Ley 270 de 1996 en su artículo 70 señaló que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así: “(...) El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo (...). En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (...)”. La Corte Constitucional respecto de la disposición precitada manifestó:

(...) Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual ‘nadie puede sacar provecho de su propia culpa’.

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible (...)(36).

15.6.3. Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder —activo u omisivo— de la propia víctima, al respecto ha dicho:

Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (...).

Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.

(...)

Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (...)(37).

15.6.4. De conformidad con lo mencionado, el hecho de la víctima se configura cuando esta dio lugar causalmente a la producción del daño, por haber actuado de forma dolosa o culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de conducta que le eran exigibles. Si bien es cierto que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Constitución Política(38) los particulares sólo son responsables por infringir las prohibiciones contenidas en normas legales, en tratándose de servidores públicos, aquellos son responsables por la omisión o extralimitación en el cumplimiento de sus funciones.

15.6.5. Por esa circunstancia, cuando la privación se produce como consecuencia de una investigación adelantada contra un servidor público por un punible que presuntamente se produjo con ocasión del ejercicio de su cargo, para efectos de verificar si se configuró un hecho de la víctima es preciso determinar cuáles eran sus funciones y obligaciones y establecer si el incumplimiento de alguna de ellas fue determinante para motivar a la Fiscalía a imponer la medida de aseguramiento(39).

15.6.6. Ahora, es preciso aclarar que dicho análisis de la conducta del servidor público no guarda identidad con el adelantado por las autoridades penales al momento de estudiar la culpabilidad del sindicado, teniendo en cuenta que para desentrañar los conceptos de dolo o culpa en sede de responsabilidad del Estado debe acudirse a las normas propias del derecho civil, en particular, el artículo 63 del Código Civil. Al respecto, ha dicho esta corporación(40):

Para responder el anterior asunto cabe recordar que la Sala(41) ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el derecho civil, artículo 63 del Código Civil, que no se corresponden con los del derecho penal: (...). 

Sobre la noción de culpa y dolo, en esa oportunidad también consideró, en criterio que aquí se reitera que, culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [art. 63 del C.C.] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo(42).  

15.6.7. En este orden de ideas la Sala precisa que, de acuerdo con lo constatado por la Procuraduría General de la Nación, consignado en la Resolución 001 de 17 de mayo de 2001, el entonces secretario de obras y servicios públicos del municipio, el señor Fernando Alfonso Martínez Conde “en cumplimiento de los deberes que el cargo le imponía, según el Decreto 119 Bis de 1993 (manual de funciones), preparó por acción delegada los trámites previos a los contratos de obras y servicios, My-02, My-03, My-04, My-07, My-08, My-09, My-10, My-11 y My-12 de 1995, que fueron adjudicados, celebrados y ejecutados bajo el amparo de la urgencia manifiesta, declarada por el Decreto 156 Bis de mayo 9 de 1995”, de donde se desprende que, efectivamente, aquél tenía competencia para adelantar dichos trámites. Circunstancia que se corrobora por lo manifestado por el mismo señor Martínez Conde, en diligencia de indagatoria:

Como secretario de obras cumplía con el manual de funciones y aquellas funciones que me designaba el señor alcalde, preparábamos los diseños, los anexos para los contratos, se recepcionaban las propuestas y se ejecutaba la parte de la obra en coordinación con interventoría, se daba visto bueno a las actas de obra ya sean finales o parciales y se daba liquidación cuando las circunstancias lo ameritaban, el señor alcalde abría la contratación mediante resolución de apertura, una vez recepcionada la propuesta el señor alcalde adjudicaba la más favorable para el municipio y el señor alcalde contrataba, se solicitaban las pólizas, la publicación del contrato y esto iba a revisión al departamento jurídico, no recuerdo si en esa fecha era el doctor Carlos Urresta, ellos emitían una resolución de aprobación de garantías, con estos documentos se elaboraba la cuenta de anticipo hasta su respectivo pago en la tesorería, la misma dinámica se empleaba para actas parciales excepto que no iban a jurídica, para el acta final sí se enviaba la póliza de estabilidad para la aprobación y darle trámite a la cuenta final, este es más o menos la participación del secretario en la contratación durante dicha administración (fls. 210-211, cdno. 2).

15.6.8. Ahora bien, en los términos del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones que, en ejercicio de dichas competencias, realizara el señor Martínez Conde debían desarrollarse “con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa”, lo cual implicaba, por supuesto, que se sujetaran a la normativa que regulaba la contratación administrativa. Así pues, de conformidad con la misma Ley 80, en lo que resulta relevante para resolver el caso concreto, era deber del ahora demandante: i) ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley y sin eludir los procedimientos de selección objetiva (art. 24.8), ii) garantizar, a través de los mecanismos contractuales utilizados, “servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos” (art. 25.4), iii) impedir las dilaciones y retardos en la ejecución del contrato (art. 25.5), y iv) buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad (art. 26.1).

15.6.9. Es a la luz de estos principios y de las normas específicas que regulan cada una de las actividades en las que tuvo la posibilidad de intervenir el señor Martínez Conde que la Sala estudiará si las supuestas irregularidades indicadas por la Fiscalía como determinantes para interponerle medida de aseguramiento y por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali para condenarlo penalmente en primera instancia constituyeron, en efecto, incumplimientos gravemente culposos o dolosos de la carga obligacional a la que estaba sujeto pues, de ser así, la imposición de aquélla habría estado determinada por su culpa exclusiva y, en consecuencia, habría lugar de exonerar de responsabilidad administrativa y patrimonial a la demandada.

15.6.10. Es de recordar que al señor Martínez Conde se le impuso medida de aseguramiento porque, en el contrato de obra pública suscrito por el municipio con el señor José Yonner Mejía Ortiz, se encontraron las siguientes irregularidades: i) el que se hubiere suscrito seis meses después de la declaratoria de urgencia manifiesta en la que encontraba sustento jurídico; ii) en la misma fecha de iniciación de las obras se suspendió su ejecución por la falta de materiales cuya necesidad debió preverse; iii) el que se hubiere desconocido el plan maestro de alcantarillado del municipio sin explicaciones coherentes, serias y convincentes; iv) la falta de la documentación que acreditara la realización de los trámites tendientes a garantizar los principios de la contratación pública de transparencia y selección objetiva; v) se realizaron ajustes de precios unitarios en las actas parciales cuando la ejecución del contrato, por circunstancias atribuibles al contratista, no se inició en el término estipulado; y vi) las obras se suspendieron irregularmente, sin que ninguno de los vinculados a la investigación asumiera las obligaciones que les correspondían para evitar dichas suspensiones. Irregularidades que también fueron determinantes para que el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali profiriera sentencia condenatoria en la que indicó que:

Se reprocha así a [los procesados] por haber obrado dolosamente, con conocimiento y voluntad, pudiendo actuar de manera lícita, pues eran conscientes que tramitar el contrato en las condiciones anotadas en precedencia, vulneraba el bien jurídico de la administración pública que debían proteger y, sin embargo, procedieron a realizar desde la misma fase contractual las irregularidades en mención, es decir, que actuando estos conscientemente y con plena voluntad infringieron los principios que orientan la actividad estatal de la contratación como un valor que se configura con la plena observancia de las reglas que garanticen a los coasociados una administración transparente, objetiva y por supuesto imparcial (fls. 52-53, cdno. 1).

15.6.11. Para la Sala la mayor parte de dichas irregularidades constituyen incumplimientos sino dolosos al menos sí gravemente culposos de los deberes que el señor Martínez Conde estaba en la obligación de atender como servidor público responsable de colaborar en el trámite de la contratación del municipio, así:

15.6.11.1. Acreditado como está que el entonces secretario de obras públicas de Yumbo tenía competencias para preparar los trámites previos a la suscripción del contrato MY-008 de 1995, era su deber advertir que, dado el tiempo transcurrido entre la declaratoria de urgencia manifiesta al amparo de la cual pretendía suscribirse —declaratoria que fue realizada mediante el Decreto 0156 Bis de 9 de mayo de 1995(43)— y aquel en el cual se resolvió realizar el contrato —10 de noviembre del mismo año—(44), esto es, seis meses, la ejecución de este último no iba a tener incidencias en la superación de una urgencia que, por su causa —ola invernal—, era temporal y, por lo tanto, debía haber pasado ya. En ese sentido no sólo aceptó, sino que colaboró para que una declaratoria de urgencia manifiesta que, en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993(45), se aplica para situaciones excepcionales, fuera utilizada para justificar el que se acudiera al mecanismo de contratación directa y no al procedimiento normal de selección de contratistas, con mayores garantías para que dicha selección fuere objetiva, para celebrar un contrato que bien habría podido someterse al régimen general. Ahora bien, para la Sala esta circunstancia constituye, a todas, luces, un incumplimiento grave al deber de ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley y sin eludir los procedimientos de selección objetiva pues, encargado como estaba de colaborar con la contratación del municipio, el señor Martínez Conde no podía desconocer, sin negligencia grave en relación con el ejercicio de su cargo, la prevalencia que debía otorgarse al proceso general de selección de contratistas.

15.6.11.2. En la misma perspectiva se advierte que en tanto el señor Martínez Conde era responsable de la ejecución de la obra, en coordinación con la interventoría, como lo demuestra lo manifestado por él en la diligencia de indagatoria y los términos mismos del contrato de obra cuestionado, en el que se contempla que el secretario de obras públicas del municipio tenía competencias en dicha materia(46), estaba en la obligación de procurar, a través del ejercicio de dichas competencias, que el contrato se ejecutara correctamente y sin dilaciones, protegiendo los intereses de la entidad pública; no obstante, en los documentos que se allegaron sobre toda la actuación, se observa que, sin reticencias, dio su visto bueno para que en diciembre de 1996 se reajustaran los precios de un contrato (fls. 41-42, cdno. 2) que, según los términos pactados, debía ejecutarse en un plazo máximo de 120 días después de suscrita el acta de iniciación de la obra —11 de diciembre de 1995 (fls. 40, cdno. 2)— y cuando al menos una de las tres suspensiones de la ejecución de la obra se fundó en razones imputables al contratista(47).

15.6.11.2.1. Para la Sala dicha circunstancia demuestra que aceptó pasivamente que el municipio asumiera, sin más, los sobrecostos que generó la demora(48), pese a que esta era atribuible, al menos en parte, al mismo contratista, lo cual constituye un incumplimiento gravemente culposo del deber del demandante de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad.

15.6.11.3. Así pues y al margen de que no se haya demostrado plenamente que el señor Martínez Conde tuviera competencia para decidir sobre el cambio de trazado del conector que dio lugar a una de las suspensiones de la obra (fls. 44, cdno. 2) —decisión que debía justificarse—, o sobre las suspensiones mismas —suscritas todas entre el interventor y el contratista—, o que no realizó los trámites tendientes a publicitar el trámite contractual y procurar así que se presentaran varias propuestas para garantizar el cumplimiento del deber de selección objetiva(49), lo cierto es que, en todo caso, incurrió en irregularidades que, constitutivas de culpa grave de su parte, fueron determinantes en la adopción de las medidas judiciales a través de las cuales se le privó de la libertad y se le mantuvo en detención domiciliaria, por lo que hay lugar a declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y denegar las pretensiones de la demanda. En ese sentido la Sala revocará la sentencia de primera instancia.

VI. Costas.

16. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 8 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta de la Subsección—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth».

2 Para tal efecto puede consultarse el auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

3 Esta disposición estipula: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. // El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

4 De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “... el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella...”.

5 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, Exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

6 “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y, de la misma fecha, Exp. 20104, Op. cit.

7 La de 9 de febrero de 2012, Exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

8 Acta Nº 010 de la sesión celebrada el 25 de abril de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera.

9 Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 36170, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10 Único medio de convicción especialmente consagrado por el ordenamiento jurídico para que las versiones de las partes puedan ser tenidas en cuenta como pruebas.

11 Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. 11582, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

12 Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 18195, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez; del 28 de enero de 2009, Exp. 30340, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 30340; del 3 de mayo de 2001, Exp. 12338, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 18 de octubre de 2000, Exp. 12707, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 22 de junio de 2000, Exp. 12314, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 10 de febrero de 2000, Exp. 11582, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

13 Dichos contratos eran los MY-01, 02 y 03 de 1996 que, según la providencia “correspondían a obras indeterminadas, con las cuales se colocó a la administración en una eventual situación de responder tanto por obras innecesarias como por reclamaciones ante precios y costos realizadas por los contratistas, además las inconsistencias de la resolución de adjudicación del contrato MY-03 son prueba para determinar el interés propio que pudo motivar la asignación del contratista”. En consecuencia, el disciplinado sería responsable por violar disposiciones de la Ley 80 de 1993, el Decreto 679 de 1994 y la Ley 190 de 1995 (fl. 199, cdno. 2).

14 Este cargo consistía en haber preparado trámites previos a contratos de obras y servicios que fueron adjudicados, celebrados y ejecutados bajo el amparo de una urgencia manifiesta que no procedía “toda vez que no se daban los presupuestos que demandaran actuaciones inmediatas conforme al artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y que en consecuencia imposibilitaran acudir a los procedimientos de selección objetiva, pues de una parte (...) está demostrada la dilación injustificada entre la declaratoria de urgencia, la adjudicación, la suscripción y ejecución de los mismos” y que, en el contrato MY-08 de 1995 queda acreditada porque se adjudicó y celebró “seis meses después de declarada la urgencia manifiesta; en cuya ejecución no se cumplió el plazo estipulado por cuanto hubo suspensiones originadas en la necesidad de realizar obras adicionales, y dificultades en la negociación de los predios; además que el interventor actuó de hecho pues con él no suscribió contrato de consultoría, sin embargo aparece cancelándosele las cuentas presentadas por tal concepto” (fls. 126 y 133, cdno. 2).

15 Al resolver sobre el particular se consideró que “con relación a las urgencias, se comprobó que en ningún momento fueron impugnadas ni anuladas por la jurisdicción competente, y que obtuvieron el concepto favorable de la contraloría municipal; hechos que a juicio de la comisión no serían irregulares, por cuanto se atribuye responsabilidad dentro del trámite del instrumento contractual, así haya habido problemas en el proceso de contratación mismo, lo cual no fue objeto de reproche. Por otra parte se encuentran actualmente prescritos desde el punto de vista disciplinario, por lo cual se declarará dicho evento” (fls. 198-199, cdno. 2).

16 Se ordenó en la providencia “Citar para que rinda indagatoria a Fernando Alfonso Martínez Conde, quien deberá aclarar cada punto de los señalados en auto de cargos de la Procuraduría General de la Nación. Deberá decir si los requerimientos del interventor se atendieron, caso afirmativo el motivo por el cual el órgano de control afirma que no se cumplió lo contratado. Porque no se hicieron efectivas las pólizas si hubo incumplimiento imputable al contratista, según actas adicionales, pues la obra no se ejecutó en el plazo pactado. Puesto que la resolución de adjudicación dice que José Yonner Mejía Ortiz presentó propuesta más favorable y por ello se selecciona, quiénes más ofertaron pues las copias obrantes en carpeta del contrato no las contiene, teniendo en cuenta que no se allegan al despacho. Cuál fue el mecanismo utilizado para dar a conocer la necesidad de contratar (aviso público, carta de invitación, etc.)” (fl. 93, cdno. 2).

17 Aunque en la providencia se consignó como fecha de la misma el 23 de enero de 2001, de su contenido y de los sellos relativos a su notificación se colige claramente que se incurrió un error de digitación en el año, siendo el de la suscripción el 2002.

18 Así lo demuestran múltiples hechos indicadores: i) la partida eclesiástica del matrimonio contraído entre ellos (fl. 6, cdno. 2); ii) el que la madre de los hijos del señor Martínez Conde sea, precisamente, la señora Pulido Álvarez y iii) el que en la diligencia de indagatoria rendida en el marco del proceso penal el señor Martínez Conde, al ser preguntado por sus generales de ley, haya mencionado que se encontraba casado con la señora Marielly Pulido Álvarez (fl. 218, cdno. 2).

19 Ver, por ejemplo, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 24622, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth.

20 En el auto de unificación de jurisprudencia se dijo: “...apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación – Fiscalía General haya sido representada por el director ejecutivo de la administración judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada. // El rango de aplicación de esta orden serán los procesos de estas características, que en este momento se encuentren en curso, siendo imperativo que en aquellos iniciados a partir de la ejecutoria de esta providencia, sea el Fiscal General de la Nación quien la represente, cuando el daño imputado sea atribuible a un funcionario de esa institución, lo cual supondrá la aplicación irrestricta al postulado de los artículos 149 del Código Contencioso Administrativo y 159 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— que en esta materia reproduce lo contenido por la modificación introducida por la ley 446 de 1998 al Código Contencioso Administrativo, es decir, que el Fiscal General de la Nación es la autoridad encargada de representar a la Nación en los procesos que se adelanten contra ella por actuaciones imputables a la Fiscalía General”, Exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero.

21 El señor Martínez Conde fue citado para rendir indagatoria, asistió voluntariamente y, al culminar la diligencia, se le hizo saber que le asistía “el compromiso de presentarse al despacho cuantas veces este lo solicite” (fl. 222, cdno. 2).

22 Esta norma establecía: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

23 [18] “A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, Exp. 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, Exp. 13.449”.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

25 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-037 de 1996, Exp. P.E.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

26 Se recuerda que el artículo 535 de la Ley 600 de 2000 lo derogó expresamente.

27 En sentencia de 9 de junio de 2010, Exp. 19.312, se dijo: “...la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa”.

28 [3] “Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 19 de octubre 2011, Exp. 1994-02193 (19151), C.P. Enrique Gil Botero.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp. 1994-02073 (17927), C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido ver de la Subsección B, sentencia de 31 de julio de 2014, Exp. 27900, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

31 Subsección B, sentencia de 29 de enero de 2016, Exp. 37923, C.P. Danilo Rojas Betancourth, providencia cuyas consideraciones se siguen a continuación.

32 Ver, Sentencia C-252 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

33 Sobre este punto pueden consultarse, por ejemplo, la Sentencia C-058 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía y de esta Subsección, la sentencia de 26 de julio de 2012, Exp. 22581, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

34 Sobre este tema puede consultarse con interés, Subsección B, sentencia de 26 de julio de 2012, Exp. 22581, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

35 Ratificado por Colombia el 29 de noviembre de 1969, previa aprobación del Congreso de la República mediante Ley No. 74 de 1968. Pacto que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política Colombiana.

36 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, Exp. P.E.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo, reiterada en las sentencias de 11 de abril de 2012, Exp. 23513, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 9 de octubre de 2013, Exp. 33564, C.P. Hernán Andrade Rincón.

38 “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

39 Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del hecho exclusivo de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad, cuando esta se desempeñaba como servidor del Estado, en los siguientes términos: “En efecto, el señor Giraldo Henao dio lugar a su propia detención, si se tiene en cuenta que (i) No legalizó la retención, como lo evidencia el propio juez que lo absolvió (...); y (ii) faltó a la verdad sobre los hechos investigados, tal como se observa de las providencias penales. Basta recordar el análisis que efectuó el Juez Penal del Circuito de Lérida, en la sentencia absolutoria del 7 de julio de 1998, en la que cuestionó el comportamiento de los policías sindicados: // “No entendemos la posición de los procesados agentes de policía y su comandante para la época de los acontecimientos, en negar de manera tan rotunda la permanencia de aquellos sujetos en sus instalaciones durante aquella tarde, noche y primera hora de la madrugada del día siguiente, como tampoco el no cumplir como imperioso requisito registrarles en sus libros con hora de llegada, motivo de la conducción y hora de salida, lo que bien a la lógica trae violación de su reglamento interno. Da ello lugar a pensar que éstos Agentes Policiales participaren de estructurando (sic) plan para acabar con la vida de MARLON ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, siendo por ello que optaron por omitir cualquier circunstancia que causare rastro o dejare vestigio de la criminal empresa. (...) // La privación de la libertad del señor Álvarez Rodríguez por parte los agentes de policía, ilegal o justificada, los compelía a registrar la captura, a ponerlo a disposición de las autoridades competentes y a garantizar su seguridad. Por lo tanto, el hecho de que el Agente Giraldo hubiera participado en la retención y omitido lo previsto en la ley para estos casos, fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la privación de su libertad. // Ese comportamiento fue irregular, como lo fue el haber mentido durante la investigación. // Y si bien no se demostró su responsabilidad penal por la retención ilegal y muerte del señor Álvarez, lo cierto es que su conducta, desde la perspectiva de los elementos que estructuran la imputación del daño, fue causa determinante y exclusiva del daño que padeció. // Con fundamento en lo anterior y en lo previsto en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, que condiciona la indemnización a que el detenido no hubiere dado lugar a la detención por dolo o por culpa grave, la Sala concluye que el daño no es imputable al Estado. // En este caso, como quedó demostrado, la conducta del señor José Reinaldo Giraldo Henao fue negligente, irregular, determinante y excluyente en la producción del daño, pues su comportamiento dio lugar a la privación de la libertad” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 1998-01619 (17188), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 30 de abril de 2014, Exp. 2001-01145 (27414), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

41 [23] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

42 [24] “[ibídem]”.

43 Esta declaración fue realizada con fundamento en que: i) las fuertes lluvias presentadas en el municipio habían provocado inundaciones en la parte baja del río tutelar; ii) varios barrios situados a la orilla del río se encontraban en riesgo por la ola invernal; iii) las redes de alcantarillado se encontraban en pésimo estado, fls. 101-102, cdno. 2.

44 Resolución 319 de 1999 “por medio de la cual se motiva la contratación de una obra pública”, fl. 58, cdno. 2.

45 “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos”.

46 En efecto, por mencionar algunos ejemplos, se tiene que en la cláusula 19, relativa a la prórroga, se establece que la misma sólo podía suscribirse previo visto bueno de dicho funcionario. Asimismo, se indica que si bien es el interventor el que, en nombre del municipio, puede solicitar la realización de obras adicionales al contratista, ello también requiere el visto bueno del secretario de obras públicas (fls. 64-67, cdno. 2).

47 En el acta de suspensión de la obra suscrita el mismo día de su iniciación se consignó que la decisión se adoptaba porque “se necesita tubería de hormigón simple de un diámetro diferente al generalmente utilizado en obras, por lo tanto este debe hacerse sobre pedido” (fl. 48, cdno. 2), no obstante, en el anexo del contrato se consignó que, dentro de su objeto, el contratista debía suministrar, trasportar e instalar “tuberías de hormigón reforzado con unión de caucho según norma Icontec 401. Diámetro 33”, clase 2” (fl. 55, cdno. 2), sin que en el acta de suspensión se hubiere consignado que la tubería necesitada era distinta a la que ya estaba estipulada en el contrato, lo que significa que el contratista conocía ya el material que debía disponer y, por lo tanto, debió prepararlo con anterioridad y, si no le era posible, aplazar el momento de la iniciación de unos trabajos que, en todo caso, iban a suspenderse.

48 Aunque obra en el proceso penal un dictamen según el cual los precios reajustados “se encuentran en un inferior monto al que realmente correspondía a esa época” (fls. 80-86, cdno. 3), dicha conclusión no significa que la necesidad misma de realizar el reajuste no haya implicado un sobrecosto para el municipio en tanto que, de haberse ejecutado en tiempo el contrato, aquel no habría sido necesario.

49 En efecto, tanto el señor Martínez Conde (fl. 218, cdno. 2), como el contratista, el señor José Yonner Mejía (fl. 287, cdno. 2), manifestaron en sus respectivas indagatorias que el primero publicó una aviso en el despacho de la alcaldía y que fue por el mismo que el segundo, junto con otros proponentes, presentó una oferta; no obstante, los documentos que acreditaran la existencia de dicho aviso y de las otras propuestas nunca fueron allegados ni al proceso penal ni a la presente acción de reparación directa porque, según la administración municipal, la carpeta nunca se encontró, circunstancia que explican por el hecho probable de que, por cuenta de las múltiples solicitudes de mecanismos de control, aquella pudo refundirse.