Sentencia 2005-04811 de mayo 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 050012331000-2005-04811-01

Rad.: 17752

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (e)

Actor: Empresas Públicas de Medellín.

Demandado: Municipio de Medellín.

Bogotá, D.C., treinta de mayo del dos mil trece.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

La controversia en el caso sub examine gira en torno a determinar la legalidad de las cuentas de cobro expedidas a nombre de la demandante, por concepto de rotura de vías, y del oficio que se pronuncia sobre los recursos de reconsideración interpuestos contra aquellas.

La Sala advierte que, para decidir, adoptará la misma estructura y criterio expuestos en la Sentencia 17749(9) del 11 de octubre de 2012, en la que se resolvió un caso similar entre las mismas partes.

En relación a si la cuenta de cobro es un acto administrativo objeto de control de legalidad en la vía jurisdiccional, esta Sala(10) ha dicho que los documentos liquidatorios como facturas y estados de cuenta, independientemente del formato especial que tengan, cumplen las condiciones esenciales para ser verdaderos actos administrativos, diferentes de los demás actos jurídicos estatales, son ellas: i) declaración de voluntad unilateral (para el caso, la del municipio de Medellín como director de la acción administrativa urbanística en el orden local), ii) expedida en ejercicio de la función administrativa (la que proviene de la autonomía municipal para desarrollar dicha acción) y, iii) productora de efectos jurídicos directos o definitivos sobre un asunto determinado(11) (creó una situación jurídica particular o concreta para las Empresas Públicas de Medellín, en cuanto le asignó el derecho por rotura de vías durante unas vigencias específicas, con la consiguiente obligación de pagarlo)(12).

Como actos administrativos que son, las cuentas de cobro eran pasibles de notificarse a sus destinatarios y de cuestionarse ante la propia administración, para así garantizarse el principio de publicidad de las decisiones administrativas y el derecho de defensa contra las mismas.

Ahora bien, se debe establecer si el alcalde de Medellín tenía competencia para imponer, con base en un decreto municipal, el cobro de un derecho por trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicio público o privado, teniendo en cuenta que la facultad de crear e imponer tributos radica, por mandato constitucional, exclusivamente en el Congreso de la República.

Igualmente, si al hacerlo incurrió en violación de los artículos 150, numeral 12, 287, 288, 313, numeral 4º y 338 de la Constitución Política y del artículo 186 de la Ley 142 de 1994 porque, en criterio de la actora, el citado derecho era el previsto en el literal c) del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, que fue derogado por el artículo 186 mencionado.

Según el municipio de Medellín el Decreto 2298 de 2001, que sirvió de fundamento al cobro, se expidió con base en el Decreto 1504 del 4 de febrero de 1998, expedido por el Ministerio de Desarrollo en ejercicio de las facultades de los artículos 189 (num. 11) de la Constitución Política; 5º, 6º y 7º de la Ley 9ª de 1989; y 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997.

De conformidad con el concepto de hacienda pública(13), el conjunto de rentas, de cualquier naturaleza, que recauden la nación o las entidades territoriales reciben la nominación genérica de ingreso público; por lo tanto, no cabe duda de que el cobro pretendido por el municipio de Medellín tiene el carácter de ingreso público.

Los ingresos públicos pueden ser ordinarios o extraordinarios, según se trate de aquellos que ingresan al patrimonio público con cierta regularidad o de aquellos que ingresan de manera esporádica. Unos y otros pueden tener la condición de ingresos tributarios o no tributarios; en el caso de los ingresos tributarios, una ley debe ser la que los crea o autoriza su creación, por parte de los entes territoriales, mientras que los no tributarios pueden tener diversas fuentes de creación, incluida la ley.

Lo expuesto es relevante para establecer si el ingreso público por rotura de vías, es un ingreso tributario sometido al principio de reserva de ley. Las partes coinciden en que la fuente de dicho ingreso tiene fundamento legal; para el demandante la fuente era el literal c) del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, que fue derogado; para el municipio, el fundamento lo constituyen los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 9ª de 1989 y 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997.

El literal c) del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986(14) es una norma que autoriza a las entidades territoriales a crear un tributo; los artículos referidos de las Leyes 9ª y 388 de 1997 regulan lo relacionado con el espacio público dentro del contexto del ordenamiento territorial y de la planeación urbana.

Así las cosas, debe precisarse si el derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías, tiene la naturaleza de un tributo y si, en consecuencia, debe ser de creación legal.

“Para referirse a los ingresos tributarios o fiscales, la Carta Política de Colombia, en varias disposiciones, utiliza diferentes vocablos(15) que permiten inferir que el constituyente no necesariamente acogió alguna tipología taxativa tributaria en particular. Si bien la Constitución parte de la clasificación tripartita que, según la doctrina de autores, reconoce tres grandes tipos de ingresos fiscales o tributos: los impuestos, las contribuciones y las tasas, eso no indica que sean los únicos tributos que se puedan reconocer constitucional y legalmente.

Por eso, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido cuidadosos al momento de calificar ciertos ingresos corrientes de la nación como tributarios, y de denominarlos como impuesto, tasa o contribución, al punto de que, en ocasiones, se ha visto en la necesidad de denominar de manera distintiva a aquellos ingresos que, siendo tributarios, no encajan exactamente, por sus especiales características, en la categoría tripartita tradicional.

Para la Sala, las características especiales del “derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías públicas” permiten identificarlo como un ingreso tributario pero no permiten nominarlo exactamente como impuesto, tasa o contribución parafiscal.

Por el contrario, el vocablo “derecho”, entendido en su sentido natural y obvio(16) como la “Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor (...)”, o como la “Acción que se tiene sobre una persona o sobre una cosa.”, identifica, a cabalidad, la fuente de la obligación que permite, precisamente, ejercer el derecho, y de la que se deriva su naturaleza tributaria”(17).

De la fuente de la obligación que permite ejercer el derecho por rotura, de vías. Intervención del espacio público para la provisión de los servicios públicos domiciliarios.

En lo relacionado con el espacio público, la Constitución Política(18) es clara al fijar en cabeza del Estado el deber de velar por la protección de la integridad del mismo(19), y por su destinación al uso común, que se impone sobre el interés particular. Dispone también que las entidades públicas participarán en la plusvalía que generen las acciones urbanísticas y regularán la utilización del suelo.

En concordancia con la norma anterior, el numeral 7º del artículo 313 de la Carta Política también otorga a los concejos municipales la facultad de reglamentar los usos del suelo y para ello, el artículo 1º de la Ley 388 de 1997 dispuso, entre otros, los mecanismos que permiten a los municipios, en ejercicio de su autonomía, la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.

Esos mecanismos están orientados por los principios que rigen el ordenamiento territorial, a saber i) la función social y ecológica de la propiedad ii) la prevalencia del interés general sobre el particular y iii) la distribución equitativa de las cargas y los beneficios.

El artículo 3º de la ley citada dispone que el ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública para, entre otros, cumplir con el fin de posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.

Para lograr el objeto del ordenamiento territorial, que en términos del artículo 6º de la ley en cita es complementar la planificación económica y social en una dimensión territorial y racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, los entes están facultados para emprender un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física, que deben ser concertadas entre todos los actores de la sociedad.

De conformidad con el artículo 8º de la Ley 388 de 1997, la función pública de ordenamiento territorial se ejerce mediante la acción urbanística, que es aquella referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.

Dentro de tales acciones urbanísticas, que deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen(20) se destaca la de dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes(21).

Dentro de las determinantes que deben tener en cuenta los municipios y distritos para la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento territorial, está “El señalamiento y localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas de influencia”(22).

Las determinantes señaladas, dice la norma en mención, constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Las disposiciones de la Ley 388 de 1997, sobre actuaciones urbanísticas, fueron reglamentadas por el artículo 8º del Decreto 1507 de 1998, que dispuso:

“Cada plan parcial incluirá por lo menos los siguientes aspectos que en todo caso deberán ser compatibles con el contenido estructural del plan de ordenamiento territorial:

“c) Definición de la estructura del sistema del espacio público, que incluye la incorporación de los sistemas estructurantes definidos por el plan de ordenamiento territorial y los sistemas secundarios y locales propuestos, enmarcados dentro de la estrategia territorial. Entre otros, la definición del trazado del espacio público y las vías; de las redes secundarias de abastecimiento de servicios públicos domiciliarios; la localización de equipamientos colectivos de interés público o social, espacios públicos y zonas destinados a parques, complementarios del contenido estructural del plan de ordenamiento territorial; (...)”.

El artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 se ocupó de definir el espacio público como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.

El espacio público está constituido, entre otras, por las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular y las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos; en general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.

La Ley 9ª fue reglamentada por el Decreto 1504 de 1998, que en el artículo 20 dispuso:

Cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas. Dichos permisos o licencias serán expedidos por la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.

Las autorizaciones deben obedecer a un estudio de la factibilidad técnica y ambiental y del impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen.”

El artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 fue modificado por el artículo 1º del Decreto 796 de 1999, que eliminó la facultad dada a los municipios y distritos para cobrar tarifas por la ocupación y utilización del espacio público para la provisión de servicios públicos y fue derogado por el Decreto 1600 de 2005.

“La modificación pareciera que obedeció a que el artículo 26 de la Ley 142 de 1994(23), de un lado, sujetó, a quienes prestan servicios públicos, a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas. Y, de otro lado, impuso a los municipios la obligación de permitir, la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público”(24).

En relación con el cobro de las tarifas por la ocupación y utilización del espacio público, el literal c) del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, antes citado, ya había dispuesto que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, podían crear, organizar su cobro y darles el destino que juzgaran más conveniente para atender a los servicios municipales, entre otros, el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, sin especificar que tal uso fuera exclusivamente para la provisión de los servicios públicos.

Como la Ley 142 de 1994 derogó el artículo el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, no podría pensarse que el fundamento del artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, era esa norma, pero sí, que lo eran, las normas de planeación y ordenamiento territorial, pues ese decreto reglamentólos artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 9 de 1989(25) y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997(26).

“En esa medida, las normas de ordenamiento y planeación territorial referida al espacio público, son el fundamento del derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías públicas y de la obligación que tienen las entidades territoriales de administrar el espacio público y de garantizar su goce efectivo por la colectividad. Así mismo, esa normativa y, especialmente, la distribución equitativa de las cargas y los beneficios, ―que es uno de los principios de ordenamiento territorial― permite imponer el derecho por rotura de vías cuando la ejecución de ciertas actividades impliquen el uso y la ocupación del espacio público, como por ejemplo, por la prestación de los servicios públicos domiciliarios o por la ejecución de obras de urbanización u otro tipo de trabajos que impliquen el aprovechamiento transitorio del espacio público materializado en las vías y calles de los distritos y municipios. Incluso, detrás de toda esa justificación, está el importante principio según el cual, el que rompe paga, que explica el derecho del Estado de cobrar por la rotura de vías”(27).

Estando claro que el fundamento del cobro del derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías públicas, es la acción urbanística de intervención en el espacio público para la expansión o provisión de los servicios públicos domiciliarios, debe precisarse si ese derecho tiene naturaleza jurídica tributaria y, por lo tanto, si las leyes de ordenamiento territorial y planeación urbana pueden tenerse como leyes que autorizan crear y cobrar ese derecho.

Naturaleza jurídica del derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías públicas. Leyes que autorizan la creación del tributo. Autonomía fiscal de las entidades territoriales.

Esta corporación, mediante sentencia del 7 de octubre de 1999(28), cuando ya el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 no estaba vigente en virtud de la modificación hecha por el artículo 1º del Decreto 796 de 1999, denegó la nulidad de las expresiones “y para el cobro de tarifas” y “y cobro de tarifas” contenidas, respectivamente, en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998.

En esa sentencia, el Consejo de Estado analizó aspectos que resultan relevantes para tener en cuenta en esta oportunidad, como son la naturaleza y el fundamento jurídico del cobro previsto en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998; la autonomía fiscal de las entidades territoriales para crear el tributo y la facultad del ejecutivo para autorizar su creación mediante decreto. Al referirse a la naturaleza de la tarifa, precisó:

“3.La tarifas, expresión de tributo.

Toda tarifa que se cobre a un contribuyente corresponde a un gravamen o tributo. El artículo 338 de la Constitución establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen.

Esta misma Sala, en sentencia anterior(1), expresó que el vocablo tarifa, contenido en el artículo 338 de la Carta Política, está usado por el constituyente en su sentido natural, según las acepciones que de él recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, esto es, “f. Tabla de precios, derechos o impuestos. //2. Precio Unitario fijado por las autoridades para los servicios públicos realizados a su cargo. // 3. Montante (cuantía) que se paga por este mismo servicio”(2), por lo tanto, se encuentra referido a todas las formas de tributo previstas en dicho artículo: impuestos, contribuciones y tasas.

En estas circunstancias, es claro que las tarifas cuyo cobro prevén los artículos acusados se encuentran sujetas a las disposiciones del artículo 338 de la Constitución, en tanto constituyen un tributo, pues, conforme a la concepción general, los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones.

De lo expuesto se infiere que el cobro de una tarifa supone, necesariamente, la existencia de un tributo, puesto que sin este carecería de razón de ser el establecimiento de la misma. Si no existe un tributo ¿qué puede, entonces, ser materia de cobro?”.

Sobre la autonomía fiscal de las entidades territoriales y la facultad del ejecutivo para autorizar la creación del tributo mediante decreto, precisó lo siguiente:

“4.Análisis de los cargos.

En esencia, los cargos que formula la demandante se basan en que el Presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria a él conferida para la debida ejecución de las leyes, contenida en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, por cuanto, a su juicio, en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, parcialmente acusados, crea un gravamen por el uso del espacio público, facultad que de acuerdo con el artículo 338 ibídem, es competencia del Congreso, de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales.

4.1. Al respecto, la Sala observa que, en principio, le asistiría razón a la accionante, por cuanto en realidad, los apartes acusados de los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, no estarían haciendo otra cosa que creando implícitamente un tributo, en tanto autorizan a los municipios para establecer mecanismos para el cobro de tarifas, por lo conceptos de que se habla en tales artículos, y ya se indicó cómo el cobro de una tarifa supone necesariamente la existencia de un tributo.

El numeral 4º del artículo 313 de la Constitución, en consonancia con el numeral 3º del artículo 287 ibídem, faculta a los concejos para votar “tributos”, pero sujeta tal atribución a su conformidad con la Constitución y la ley, lo cual entraña que los concejos municipales no pueden crear tributos y fijar tarifas en razón de los mismos, sino en los casos en que taxativamente se lo permita la ley.

Así las cosas, el establecimiento de todo tributo en el nivel territorial (departamental, distrital y municipal) pasa por la voluntad del legislador, expresada en la ley, que usualmente autoriza a las autoridades territoriales para cobrar tributos, o sea, que quien los crea genéricamente es el legislador. De allí que la soberanía fiscal que se atribuye a los entes territoriales no es absoluta sino relativa en cuanto a creación de tributos se refiere, lo que implica que tal autonomía está condicionada de conformidad con la ley que los creó o autorizó.

De lo anterior se deduce que sólo el legislador, ordinario o extraordinario, puede autorizar a los municipios, como entidad territorial, para cobrar tarifas como la contemplada en los apartes enjuiciados, es decir, para cobrar tributos, lo cual implica que ello no es posible hacerlo de manera directa a través de actos reglamentarios del gobierno, salvo que las normas legales que son materia de reglamentación, u otras, contengan tal autorización.

4.2.—En el caso bajo examen, el Decreto 1504 de 1998 fue expedido por el Presidente de la República “... en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 9ª de 1989 y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 288 de 1997”.

Ciertamente la aludida autorización para cobrar por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo para la provisión de servicios públicos no aparece consignada expresamente en los enunciados de las normas que son objeto de reglamentación, esto es, los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 9ª de 1989 y 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997.

Es así como los artículos de la Ley 9ª de 1989 que dice se reglamentan por el decreto en mención se refieren, en su orden, a la definición del espacio público, que comprende, entre otros conceptos, las zonas “necesarias para la instalación y el mantenimiento de los servicios públicos básicos” (art. 5º); a que el destino de los bienes de uso público incluidos el espacio público de la áreas urbanas y suburbanas, solo podrá ser variado por los concejos o las juntas metropolitanas, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes (art. 6º); y a que los municipios podrán crear “entidades responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público”,o “... contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico” de dicho espacio (art. 7º).

En cuanto a los artículos de la Ley 388 de 1997, que modifica el régimen de reforma urbana, ellos cuáles son los componentes que deben contener los planes de ordenamiento territorial (componente general, componente urbano y componente rural), con indicación de sus respectivos objetivos, estrategias, políticas, acciones, programas, etc. (art. 11); cuál es el contenido del componente general del plan de ordenamiento, con objetivos y estrategias, contenido estructural (art. 12); y cuál es “Componente urbano del plan de ordenamiento” , que incluye políticas de mediano y corto plazo sobre el uso, ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo, localización y dimensiones de la infraestructura vial, delimitación de áreas de conservación y protección de los recursos naturales, la adopción de instrumentos para financiar el desarrollo urbano, etc. (art. 13).

Del contenido de las precitadas normas no se desprende que crear entidades que apoyen financieramente el espacio público, o contratar con entidades privadas la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público, o la adopción de instrumentos para financiar el desarrollo urbano pueda concebirse como una autorización para establecer el cobro de tarifas por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo, para la provisión de servicios públicos, o que ellas sean por sí mismas suficientes para establecer dicho sistema.

4.2. Por lo demás, la Sala ha examinado con detenimiento no solo los artículos de las leyes 9ª de 1989 y 388 que, según se indica, se reglamentan por el Decreto 1504 de 1998, y solo encuentra en ellas las siguientes autorizaciones para crear tributos o fijar tarifas en relación con el espacio público:

— la facultad de graduar tarifas del impuesto de registro y anotación para favorecer la vivienda de interés social, por las asambleas y el Consejo (sic) del Distrito de Bogotá (L. 89/89, art. 49).

— la Contribución de Desarrollo Municipal (L. 9ª/89, arts. 106, 107, 108, 109, 110 y 11).

— el impuesto de estratificación socio económica, incluida la facultad de reglamentar forma de recaudo y exenciones por los municipios (art. 112 a 116).

— la participación en la plusvalía (L. 388/97, arts. 73 a 87).

Lo anterior, constituiría suficiente motivo para acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto el Decreto 1504 de 1998 establece una autorización para el cobro de tarifas para establecer el cobro de tarifas por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo para la provisión de servicios públicos que expresamente no contiene en las disposiciones reglamentadas.”

Se refiere luego al fundamento jurídico del cobro previsto en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, en los siguientes términos:

“4.5. No obstante lo dicho, el artículo 233, literal c) del Decreto 1333 de 1986, que recopila el artículo 1º, literal j) de la Ley 97 de 1913, norma que se encuentra vigente, dispone que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear, organizar su cobro y darle el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales, el “Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”, lo cual autoriza el establecimiento de mecanismos para el cobro de tarifas por la utilización del espacio público, sin importar cuál sea el destino o la razón de esa utilización.

Este impuesto creado en favor de los municipios para gravar el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas guardas, sin duda, relación con la facultad dada en los apartes acusados, en tanto posibilita la financiación de obras y servicios para el espacio público.

Corolario de lo analizado es el de que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de las disposiciones acusadas y, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda”.

Sin tener en cuenta que para la fecha de la sentencia, octubre de 1999, el artículo 233, literal c) del Decreto 1333 de 1986 ya había sido derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, el Consejo de Estado negó las pretensiones de nulidad de las expresiones “y para el cobro de tarifas” y “y cobro de tarifas” contenidas, en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, al considerar que la disposición inicialmente citada autorizaba la creación de ese cobro.

Por esa razón, en sentencia del 30 de mayo del 2006, la Sala Especial Transitoria de Decisión 1B de la corporación, concedió el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra de la sentencia de la Sección Primera (Exp. S-341) e infirmó el fallo. Estimó que los apartes demandados de los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998 eran nulos por violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, porque el gobierno excedió la facultad reglamentaria en la medida de que las leyes 383 de 1997 y 9ª de 1989 no lo facultaron para que reglamentara, mediante decreto, los cobros de las tarifas por el uso del espacio público para la provisión de los servicios públicos domiciliarios.

La sentencia del 30 de mayo de 2006, que infirmó la del 7 de octubre de 1999, no analizó si el cobro por rotura de las vías públicas para la provisión de servicios públicos domiciliarios tenía naturaleza tributaria, porque se limitó a constatar que el artículo 233, literal c), del Decreto-Ley 1333 de 1986, había sido derogado.

En ese orden, la Sala está plenamente facultada para adoptar una postura sobre la naturaleza jurídica del derecho por rotura de las vías públicas para la provisión de servicios públicosy para resolver si las leyes de ordenamiento y planeación territorial son leyes de creación de ese tributo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los tributos han sido reconocidos como aquellas prestaciones que se establecen por el Estado en virtud de la ley, en ejercicio de su poder de imperio y están destinadas a contribuir con el financiamiento de sus gastos e inversiones en desarrollo de los conceptos de justicia, solidaridad y equidad (C.P., arts. 95-9, 150-12, 338, 345 y 363)(29).

Los tributos, por excelencia, son impuestos, pero no son los únicos.

El derecho por rotura de las vías públicas y, en general, por afectación del espacio público se percibe a título de ingreso tributario, porque su recaudo se destina a la satisfacción de un bien colectivo, en procura del cumplimiento de uno de los tantos fines del Estado: garantizar el derecho al espacio público.

Es claro que la finalidad primordial del recaudo de los tributos es el gasto público dirigido a suministrar a la comunidad los bienes colectivos que ésta requiere, entendidos como aquellos que no pueden ser suministrados en forma adecuada por los instrumentos normales del mercado y que constituyen el objeto central de las finanzas públicas.

Musgrave divide los bienes colectivos en necesidades sociales y bienes meritorios(30). Las necesidades sociales no pueden satisfacerse mediante el mecanismo del mercado porque su disfrute no puede sujetarse al pago de un precio; es decir, no opera el principio de exclusión. Son aquellas que están sometidas al principio de la indivisibilidad y no existe un sistema claro que permita determinar las preferencias de los usuarios. La satisfacción obtenida por cualquier consumidor individual es independiente de su propia contribución.

El espacio público, en general, y la red vial del orden territorial, en particular, son un bien colectivo a título de necesidad social, por cuanto toda la colectividad demanda su uso, uso que no puede ser distribuido en proporciones precisas e individualizadas entre la colectividad. El municipio no se puede abstraer de ese deber, no solo porque la colectividad demanda el espacio público y las vías públicas como bienes colectivos, sino porque por disposición legal, como se vio, así está previsto(31).

“... como ingreso tributario, la Sala halla dificultades para encajarlo en una de las tres grandes tipologías del tributo, a saber: impuestos, tasas o contribuciones. Sin embargo, considera que, conceptualmente, se aproxima más a la tipología de las tasas, en general, y a las tasas “retributivas”, en particular, nombre especial que le dio la Corte Constitucional(32) a las tasas retributivas ambientales y tasas compensatorias ambientales, creadas con el fin de financiar los costos derivados por el uso del ambiente.

Se asemeja a las tasas, porque conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, las tasas(33), en general, son gravámenes que propenden por la recuperación de los costos por los servicios prestados por el Estado o por permitir la utilización de bienes de uso público.

Y se asemeja a las tasas retributivas, puesto que su cobro se fundamenta en la recuperación de los costos que tiene que asumir eventualmente la entidad territorial por permitir el uso del espacio público ―la vía pública―cuyo ordenamiento, administración y conservación, como se vio, está a cargo de esas entidades territoriales.

Para la Sala, el derecho por afectación de vías no es un impuesto. El derecho pecuniario por rotura, fraccionamiento, rompimiento o, en general, por afectación de vías está vinculado a la actividad concreta que el municipio debe desarrollar en ejecución de la función administrativa de planeación urbana y ordenamiento territorial(34), así como la actividad del mantenimiento de las vías públicas. Ese derecho municipal está directamente relacionado con las funciones y actividades inherentes al bien “espacio público”.

Adicionalmente, no es un impuesto porque el derecho por afectación de las vías públicas del municipio propende por recuperar total o parcialmente el costo que se deriva por la afectación del espacio público que hace o realiza un sujeto individualmente y que se concreta en el aprovechamiento de una vía rota, cosa que no ocurre con los impuestos, que no están atados a contraprestaciones directas a cargo del Estado.

De manera que el criterio para el cobro del derecho por rotura, rompimiento, fraccionamiento o, en general, por afectación de las vías públicas para la expansión o provisión de los servicios públicos domiciliarios indica que el sujeto pasivo se circunscribe a los agentes responsables de ejecutar las obras de instalación, expansión y mantenimiento de redes, y no a toda la colectividad que tenga capacidad de pago. Tales responsables, además, se benefician por el permiso que otorga la entidad territorial para hacer esas operaciones(35).

Tampoco es una contribución parafiscal, puesto que las contribuciones parafiscales son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico(36). Ninguna de estas particulares condiciones cumple el derecho analizado.

Por lo tanto, la Sala reitera que el vocablo derecho resulta más que apropiado para identificar la fuente de la obligación que fundamenta el cobro del estipendio por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de las vías públicas para la provisión o expansión de los servicios públicos, pues, como se precisó, el espacio público, en general, y las vías públicas, en particular, son parte del ordenamiento territorial y, por ende, pueden ser intervenidas por los alcaldes municipales y/o distritales en ejercicio de la acción urbanística. Y, en concreto, cuando se trata de la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios, el espacio público puede ser intervenido directamente por la entidad pública o por las entidades mixtas o privadas que prestan el servicio público y precisan hacer obras utilizando las vías y calles”(37).

Cuando en razón de las obras que entidades públicas, entidades mixtas o entidades privadas el espacio público es intervenido y se ve afectado por roturas, rompimientos o fraccionamientos, la entidad territorial debe restablecerlo porque se trata de un bien colectivo que atiende una necesidad social, en la medida en que toda la colectividad demanda su uso.

Si bien el ente territorial tiene este deber u obligación legal de restablecer el espacio público, tiene también el derecho de exigir, de quienes lo hayan intervenido y afectado con la realización de obras, su restablecimiento, en óptimas condiciones, mediante la reparación de la vía y/o el pago de un derecho pecuniario a título de compensación por el uso que hicieron del espacio público.

La Ley 142 de 1994 previó que quienes prestan servicios públicos se sujetan a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas.

En consecuencia, es una obligación de los municipios la de permitir de manera permanente la instalación de las redes destinadas a las actividades de las empresas de servicios públicos o a proveer los mismos bienes servicios que estas proporcionan, bien sea en la superficie o en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público, como también lo es la de exigir, cuando tales entidades intervengan y afecten las vías públicas, que las reparen o contribuyan con las cargas públicas para cumplir ese cometido.

Visto así, la Sala considera que la Constitución, las leyes de ordenamiento territorial, de planeación urbana y de servicios públicos domiciliarios contienen una autorización tácita para que las entidades territoriales creen mecanismos para cumplir la obligación de reparar las vías públicas o exigir su reparación y, por ende, para reclamar el derecho pecuniario que se deriva por la intervención de terceros en el fraccionamiento, rotura, rompimiento y, en general, por la afectación de las vías públicas.

Veamos por qué:

De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, la facultad de imponer contribuciones, fiscales o parafiscales, solamente la tienen el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales. Asimismo la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos, los sujetos pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

A su vez, el artículo 287 ibídem señala que las entidades territoriales tendrán derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias normativas que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Esta facultad de establecer tributos está regulada en la Constitución en los artículos 287-3(38), 300-4(39) y 313-4(40), pero, supeditada a la ley.

De esta manera, puede decirse que quedó consagrada la autonomía de las entidades territoriales para imponer impuestos, dentro de los límites que la Constitución y la ley establezcan, en contravía de una interpretación más restrictiva, según la cual las asambleas y los concejos distritales o municipales no pueden expedir leyes en sentido estricto sino solamente actos administrativos reglamentarios.

En la más reciente jurisprudencia, esta sección ha destacado la autonomía de las entidades territoriales, atendiendo el propósito del constituyente de fortalecer su autonomía fiscal; es así como ha declarado el derecho de las comunidades locales a darse normas jurídicas con un criterio político propio, respetando siempre el principio de reserva de ley, esto es, que solo pueden desarrollar los tributos que ésta ha creado.

“Lo anterior, por cuanto si se trata de impuestos de estirpe o naturaleza local, la ley no puede copar todos los espacios de la competencia propia de las asambleas o del concejo. Eso es lo que se conoce como el principio de no vaciamiento de competencias, principio que debe guiar la labor legislativa del congreso. De ese modo, una vez autorizado por ley nacional el impuesto territorial, corresponde a la autoridad territorial (asamblea y concejo) fijar los elementos del tributo”(41).

Acorde con ese criterio, en la Sentencia 16078 del 25 de marzo del 2010(42) la Sala anuló los artículos 3º y 7º del Decreto 57 del 2006 y el artículo 2º del Decreto 2825 de ese mismo año, expedidos por el Gobierno Nacional, porque el decreto pretendía fijar el factor de la contribución de solidaridad que pagan los usuarios de los servicios públicos, de altos ingresos, para financiar a las personas de bajos ingresos, sin que esa competencia fuera propia de la función reglamentaria del gobierno, pues correspondía a los concejos fijar la citada contribución.

Asimismo, en las sentencias 16544 y 16315 del 9 de julio y 6 de agosto de 2009, respectivamente(43), entre otras, se ratifica la competencia de las autoridades locales para fijar algunos elementos de los impuestos de teléfonos y de alumbrado público, habida cuenta de que la ley no lo hizo; es decir, se reconoce la autonomía fiscal dada a las asambleas y concejos en el artículo 338 de la Constitución Política, siempre supeditada a la ley de creación del tributo.

En sentencias anteriores ya había reconocido la Sala que esa supeditación puede ser parcial-limitada o parcial-reforzada(44). Parcial-limitada cuando la ley fija ciertos elementos del tributo, como mínimo el hecho generador(45), para que sea la entidad territorial la que establezca los que faltan, y parcial-reforzada cuanto la ley autoriza a la entidad territorial a crear el tributo, porque en esos casos le permite fijar todos sus elementos.

Advierte la Sala que en la sentencia del 7 de octubre de 1999, en la que el Consejo de Estado negó la nulidad de las expresiones “y para el cobro de tarifas” y “y cobro de tarifas”, contenidas en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 del 4 de agosto de 1998, se inclinó por una interpretación restringida de la autonomía fiscal de las entidades territoriales y aunque reconoció el carácter tributario del llamado “derecho por rotura de vías”, desconoció la facultad de las entidades territoriales para regular el tributo, bajo la consideración de que las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, sobre planeación urbana y ordenamiento territorial, no son leyes que creen tributos o que autoricen crearlos. No obstante, la razón de la decisión de negar la nulidad de las disposiciones mencionadas no tuvo nada que ver con el razonamiento antes expuesto, pues se fundamentó en que la ley de creación del derecho de rotura de vías era el literal c) del artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986, que estaba expresamente derogado.

En la sentencia del 30 de mayo de 2006, de la Sala Especial Transitoria de Decisión 1B del Consejo de Estado, que infirmó la anterior, no se expuso tesis alguna sobre la naturaleza del derecho por rotura de vías, ni sobre la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pues se limitó a decidir que las expresiones demandadas eran nulas porque el gobierno se extralimitó al reglamentar cobros que no se derivaban de los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 9ª de 1989, ni del 11, 12 y 13 de la Ley 388 de 1997.

“En esta oportunidad, la Sala, en el marco constitucional de la autonomía fiscal parcial-reforzada anteriormente expuesta, considera que el análisis integral y sistemático de la Constitución, de las leyes 9ª de 1989, 388 de 1997 y 142 de 1994 permite concluir que esas leyes, en conjunto, autorizan a las entidades territoriales a crear mecanismos para garantizar que exista el disfrute del espacio público, que la colectividad goce del espacio público y que, si se afecta, se adelanten las acciones necesarias para restablecer su uso y goce en condiciones óptimas. De ese modo, el que explota y usa el espacio público, debe pagar derechos a su titular: el Estado.

En esa medida, es válido el pago de derechos pecuniarios por uso del espacio público. Las normas de ordenamiento y de planeación territorial son la fuente normativa primaria que justifica el cobro de derechos del espacio público, pero corresponde a las corporaciones de elección popular fijar los elementos del tributo.

En consecuencia, es constitucional y legalmente válido que las entidades territoriales propicien políticas de recaudo y de gasto público para dotar a la comunidad de ese bien colectivo llamado espacio público. Y esa política de recaudo presupone, sin duda alguna, la “regulación” del derecho por rotura, rompimiento, fraccionamiento o afectación de vías, con el único propósito de asegurar una fuente de financiación para el mantenimiento de las vías.

La participación en el efecto plusvalía, la contribución de valorización y el impuesto predial no son las únicas cargas tributarias que podrían imponerse para satisfacer el gasto público que se genera por la intervención del Estado, de las entidades territoriales, de las empresas de servicios públicos domiciliarios y demás sujetos, en el ordenamiento territorial, en general, y por la afectación del espacio público, en particular. De hecho, en la actualidad, la Ley 1469 de 2011, que adoptó ciertas medidas para promover la oferta de suelo urbanizable y otras disposiciones para promover el acceso a la vivienda, y ejecutar macroproyectos de urbanización de interés social, previó, por ejemplo(46), que “Las cargas generales correspondientes al suelo y el costo de la infraestructura vial principal y de redes matrices de servicios públicos, se distribuirán entre los beneficiarios de las mismas y deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o mediante el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones, en los términos que reglamente el Gobierno Nacional. En todo caso, serán a cargo de los propietarios y urbanizadores las cargas locales correspondientes a las cesiones obligatorias de suelo para la red vial local y secundaria, equipamientos colectivos y espacio público, así como los gastos de urbanización correspondientes a la construcción y dotación de las redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos domiciliarios, parques y zonas verdes, y vías locales y secundarias vehiculares y peatonales”.

Por lo expuesto, para la Sala, el principio de reserva de ley no se vulnera por el hecho de que las entidades territoriales, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 7º del artículo 313 de la Carta Política, regulen el uso del suelo, las circunstancias de afectación del espacio público y los mecanismos efectivos para lograr su mantenimiento en optimas condiciones de uso, con fundamento en las normas de ordenamiento territorial y de planeación urbana. Y, por tanto, los municipios y distritos están facultados para regular la reparación del espacio público estropeado o el derecho pecuniario por la afectación de ese espacio, facultad que, eso sí, radica en los concejos distritales o municipales, a tenor del artículo 338 de la Carta Política”(47).

De la inaplicación del Decreto 2298 de 1998.

Para el municipio de Medellín, el fundamento de las cuentas de cobro era el Decreto 2298 de 1998, cuyo artículo 3º fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Antioquia(48) mediante sentencia del 20 de junio de 2011. No obstante que para la Sala habría sido suficiente declarar estarse a lo resuelto en la sentencia a que se alude, y declarar la nulidad de las cuentas de cobro como consecuencia de la declaratoria de nulidad que hizo ese tribunal del Decreto 2298 de 1998, considera importante fijar los criterios antes expuestos, porque discrepa parcialmente de los criterios que fijó el Tribunal en la sentencia del 20 de junio de 2011.

Si bien en esa sentencia el tribunal concluyó que el derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías no encaja en ninguna de las tipologías clásicas del tributo, decidió nominarla “contribución sui generis”, por el simple hecho de que es un pago obligatorio para aquellas personas que, en uso de la vía pública, la deterioran, pero no dio más razones de fondo que permitan identificar los elementos que caracterizan la llamada “contribución sui generis”.

El Tribunal de Antioquia concluyó que el derecho por rotura de vías públicas era una contribución, por lo que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de la contribución que se cobre a los contribuyentes.

La Sala discrepa parcialmente de los anteriores argumentos y, como antes lo expuso, considera que el derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías se asemeja más a una tasa retributiva, sin ser igual, y por eso, decide que la denominación “derecho” es la más acertada y que el fundamento para exigir el cobro de ese derecho está en la Constitución y en las leyes que regulan el ordenamiento territorial, la planeación urbana y la prestación de los servicios públicos domiciliarios, leyes a las que deberá sujetarse la regulación de ese derecho, que es el cobrado por el distrito o municipio por el uso o afectación del espacio público.

Comparte la Sala la decisión del Tribunal de Antioquia de declarar la nulidad del Decreto 2298 de 1998, al estimar que siendo el derecho por rotura de vías un tributo, la autoridad territorial competente para regularlo no era el alcalde del municipio de Medellín, sino el concejo municipal, independientemente de la validez de los motivos que dieron origen a ese decreto.

Lo anterior porque, vistos los decretos municipales 774 de 1985 y 705 de 1995, que son los antecedentes normativos de expedición del Decreto 2298 de 1998, se aprecia que en el encabezado de los tres decretos se dice que se expidieron para fijar parámetros de regulación para la “construcción y reparación de pavimentos en vías públicas”.

Conforme con las consideraciones de los tres decretos, el motivo de su expedición es el deber que tiene el municipio de tomar medidas de carácter técnico y administrativo para prevenir el rápido deterioro de las vías públicas, en su condición de “espacio público” y, ante todo, en aras de optimizar la inversión anual (gasto) que el municipio debe destinar para la construcción y mantenimiento de la red vial municipal, inversión que, según se lee en el Decreto municipal 2298 de 1998, ha ido creciendo(49), entre otras razones, “a causa de un sinnúmero de trabajos realizados por las Empresas Públicas, firmas particulares y personas naturales”.

En procura de solucionar la situación descrita, los tres decretos(50), entre otras medidas(51), regularon el derecho por rotura de vías. El Decreto 2298 de 1998, reguló el derecho así:

“Decreto 2298 de 1998.

ART. 2º—Modifíquese el artículo 5º del Decreto 705 de 1994 el cual quedará así:

Cuando por motivos de trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicios públicos, se afecte la estructura de una vía vehicular o peatonal total o parcialmente en un 20% o más de área de calzada, se reconstruirá íntegramente la estructura del pavimento por cuenta de la entidad responsable de dichos trabajos.

ART. 3º—Las afectaciones parciales de la calzada, y del espacio público en general inferiores al 20% de su área pavimentada total pagarán en forma proporcional un derecho por afectación equivalente de acuerdo con la tabla para restitución total, “Determinación de tarifa de cobro por afectaciones de vía menor al 20% de área total”.

Se considera como precio comercial a fecha octubre 7 de 2001 un precio de mezcla asfáltica de pavimentación incluyendo limpieza, barrido, riego de liga, suministro, ampliación y compactación de la meza asfáltica.

Valor = 205.000 $/m3, que convertido en términos de salario mínimo mensuales vigente, equivale a $ 250.000/286.000 = 0.9 SMMLV.

Se considera que una vía afectada en un porcentaje mayor al 20% se deberá repavimentar con un espesor de 1 ½, es decir 0.0381 metros de espesor.

El valor de repavimentación en 1 ½” de un metro cuadrado es de $ 250.000 $m3 x 0.381 metros = 9.525 $m equivalen a 1 SMDL (un salario mínimo diario legal vigente).

Determinación de la tabla de cobros de acuerdo al porcentaje de afectación.

Salario mínimo mensual = $ 286.000

Salario mínimo diarios = $ 9.533

Porcentaje de afectación de la víaPorcentaje del pago total de la víaSMDLV valor factor de pago en SMDLV
20%100%100
19.597.50.98
19.095.00.95
18.080.00.90
18.5.92.50.93
17.587.50.88
17.085.00.85
16.580.00.83
16.077.50.80
15.575.00.78
15.072.50.75
14.570.00.73
14.067.50.70
13.565.50.68
13.062.50.65
12.560.00.63
12.057.50.60
11.555.50.58
11.092.50.55
10.550.00.83
10.047.50.50
9.545.00.48
9.042.50.45
8.540.00.43
8.037.50.40
7.535.50.38
7.032.50.35
6.530.00.33
6.027.50.30
5.525.00.28
5.022.50.25
4.520.00.23
4.017.50.20
3.515.00.18
3.012.50.15
2.510.00.13.
2.07.50.10
1.517.50.08
1.05.00.05
0.52.50.3
0.000.00

Parágrafo 1º de la tabla 1.

Para obtener el valor del pago de un área de vía se multiplica esa área por el valor de pago en SMDLV por el valor de 1 SMDLV.

Parágrafo 2º de la tabla 1.

Estos valores se actualizaran de acuerdo con el incremento del salario mínimo legal en el momento en que se fije por el Gobierno Nacional.

La tabla es un instructivo de cómo se liquidan los pagos equivalentes de acuerdo a un factor de ponderación por porcentajes de pavimento afectado. Aquellos factores que se encuentran intermedios en los rangos señalados se liquidarán de forma exacta de acuerdo al cálculo que dio origen a esta.

ART. 4º—Los pagos parciales de la restitución de pavimentos, en el caso de que su rotura por una obra sea inferior al 20% se recaudaran en un fondo específico para la pavimentación, por medio del cual se garantizará el pago posterior del total de las reparaciones una vez ajustado o superado este porcentaje.

En el caso de las restituciones, para roturas inferiores al 20%, el interesado deberá realizar el mismo la reparación de los pavimentos que ha afectado y deberá pagar el valor correspondiente proporcional del 100% del valor de la restitución total que corresponde por el área afectada” (resaltado no hace parte del texto de la norma).

Se observa que en el Decreto 2298 de 1998 se propusieron dos medidas para solucionar el daño causado en la red vial del municipio de Medellín, como consecuencia de los trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicios públicos: la reconstrucción íntegra de la estructura del pavimento por cuenta del responsable de los trabajos y el pago de un derecho.

La reconstrucción íntegra de la estructura del pavimento procede cuando la estructura de la vía vehicular o peatonal se afecte total o parcialmente en un porcentaje superior al 20% del área de calzada. El pago del derecho, cuando la estructura de la vía vehicular o peatonal se afecte total o parcialmente en un porcentaje inferior al 20% del área total. Este derecho se tasó en forma proporcional al porcentaje de afectación de la calzada y, para el efecto, se diseñó una tabla de porcentajes de restitución que consulta, entre otros factores, el valor de reconstrucción por metro cuadrado de la vía y el área afectada.

De conformidad con lo señalado en el Decreto 2298, los ingresos públicos recaudados por el pago de este derecho van a un “fondo específico para la pavimentación”, destinado al pago del total de las reparaciones que deban hacerse cuando el porcentaje de afectación de la vía vehicular se reajuste respecto del porcentaje fijado inicialmente. Por eso se exige, a quien afecte la vía en un porcentaje inferior al 20%, que, además de arreglar la vía inicialmente identificada como afectada, pague el derecho por afectación de vías, pues es probable que el porcentaje de afectación sufra reajustes y que, por lo tanto, se necesiten más recursos para la reconstrucción o reparación del total del área afectada.

“Del Decreto Municipal 2298 se infiere que los responsables del pago del derecho por afectación de vías son las empresas de servicios públicos domiciliarios, porque se parte del presupuesto de que la afectación de las vías siempre tendrá ocurrencia por los trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicios públicos que tales empresas adelanten.

En síntesis, entonces, el derecho por afectación de vías que reguló el Decreto 2298 de 1998 se genera en virtud del permiso legalmente justificado que concede el municipio de Medellín para que las empresas de servicios públicos domiciliarios ejecuten obras de instalación, extensión o reparación de las redes de servicios públicos y, por lo tanto, para que afecten la vía pública que sea necesaria para adelantar tales trabajos.

En ese contexto, la Sala estima que los fundamentos fácticos de los decretos citados, que se reseñaron en el acápite de consideraciones de los mismos, justifican la creación del derecho por rotura, rompimiento fraccionamiento o afectación de vías.

Lo que no se encuentra justificado es que el derecho se haya creado por decreto del alcalde, puesto que, como se precisó, creado el tributo por ley, o autorizada su creación por ley, la autoridad territorial competente para regular el tributo son los concejos municipales o distritales. Y es por eso que, para la Sala se encuentra probada la violación de los artículos 150 (num. 12), 300, 313 y 338 de la Constitución Política, y, por tanto, los actos administrativos particulares demandados son nulos”(52).

Del restablecimiento del derecho

En las pretensiones de la demanda las Empresas Públicas de Medellín pidieron que se ordenara, “ (...) a título de restablecimiento de derecho, que se devuelvan debidamente indexadas, con el correspondiente interés comercial que devenguen esos dineros, las sumas que en virtud de los actos acusados se vea obligada a pagarle al municipio de Medellín las Empresas Públicas de Medellín ESP”.

El tribunal ordenó ese restablecimiento, pero la Sala lo modificará porque en el expediente no hay prueba de que la demandante haya hecho el pago de las cuentas de cobro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 5 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por las Empresas Públicas de Medellín ESP contra el municipio de Medellín. En su lugar se dispone:

ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 20 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso 2007-00150.

2. CONFÍRMANSE los numerales 2º, 3º, 4º y 6º de la sentencia del 5 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

3. REVÓCASE el numeral quinto, conforme con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Folios 2 a 19 cuaderno principal.

(2) Folios 20 a 23 cuaderno principal.

(3) Folios 25 y 26 cuaderno principal.

(4) Folios 77 a 87 cuaderno principal.

(5) Folios 102 a 106 cuaderno principal.

(6) Folios 125 a 145 cuaderno principal.

(7) Folio 178 cuaderno principal.

(8) Folios 224 a 227 cuaderno principal.

(9) Actor: Empresas Públicas de Medellín, demandado: Municipio de Medellín, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(10) Sentencia del 4 de noviembre de 2010, Exp. 17211, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(11) Sentencia Sección Primera, Exp. 1999 02477 01, C.P. Rafael E. Ostau Lafont Pianetta; Dromi, Roberto. El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, págs. 16 y ss.

(12) Respecto de la naturaleza de los actos liquidatorios como actos administrativos demandables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando el motivo alegado no es ogro que el de nulidad por legalidad, véanse auto de 5 de marzo de 1998, Exp. 13581, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, y sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 21051, C.P. Ruth Stella Correa, sobre liquidaciones de regalías.

(13) La hacienda pública es “(...) una disciplina que analiza los objetivos buscados por el sector público a través de los ingresos y de los gastos presupuestales. El estudio del sector público como preceptor de recursos fiscales y como inversor de los mismos (...) Es una disciplina autónoma pero profundamente vinculada a otras ciencias y artes. (...) La complejidad que el sector público ha ido adquiriendo en las sociedades modernas exige que el análisis de los mecanismos con que dicho sector se financia y de la forma como se invierten los recursos que maneja deba ser forzosamente un estudio multidisciplinario (2)”. Hacienda Pública. Juan Camilo Restrepo. Universidad Externado de Colombia. 9ª Edición. Bogotá. 2012.

(14) ART. 233.—“Los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales:

(...).

c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.

(15) El artículo 326 alude a las” rentas tributarias”, el 359 a las “rentas nacionales”; el 338, a las “contribuciones fiscales o parafiscales”, los artículos 294 y 313 a “los tributos y contribuciones”, el 300 a “las contribuciones”.

(16) www.rae.es.

(17) Ibídem 9.

(18) ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

(19) Y, por eso, el artículo 88 de la Carta Política dispuso que “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados, entre otros, con el espacio público.

(20) Parágrafo del artículo 8º de la Ley 388 de 1997.

(21) Artículo 8º numeral 9º Ley 388 de 1997.

(22) Artículo 10 de la Ley 388 de 1997.

(23) ART. 26.—Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterráneo de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.

(24) Ibídem 9.

(25) Referidos a la definición y destinación del espacio público.

(26) Referidos a los planes de ordenamiento Territorial.

(27) Idem 9.

(28) Sentencia 5487. Sección Primera. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(29) Sentencia C-594 de 2010.

(30) Musgrave, Richard Abel. Teoría de la hacienda pública. Biblioteca de Ciencias Sociales. Sección 1. Economía. 1968. Capítulos 1 y 3.

(31) Decreto-Ley 1333 de 1986, Ley 9ª de 1989 y Ley 388 de 1998.

(32) Ver Corte Constitucional. Sentencia 495 de 1996.

(33) Ver entre otras sentencias las citadas en op. cit 14. Páginas 213 a 229.

(34) Los elementos que identifican las tasas se pueden sintetizar así: se generan por la prestación de servicios o por la realización de actividades en las que interviene el Estado y afectan al sujeto pasivo. El sujeto pasivo se beneficia del servicio o de la actividad estatal.

(35) Especialmente en un régimen de libre mercado y de competencia en que se prestan los servicios públicos domiciliarios en la actualidad.

(36) C-713 de 2008.

(37) Ídem 9.

(38) ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (...).

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

(39) ART. 300.—Modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 1996. Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas: (...).

4. Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.

(40) ART. 313.—Corresponde a los concejos: (...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

(41) Ídem 9.

(42) M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(43) M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(44) Sentencias 9456 del 15 de octubre de 1999, M.P. Julio E. Correa Restrepo; 10889 del 24 de noviembre de 2000, M.P. Daniel Manrique Guzmán; 10669 del 16 de marzo de 2001, M.P. Germán Ayala Mantilla y 16850 del 4 de septiembre de 2008, M.P. Ligia López Díaz.

(45) Sentencia C-992 de 2004 de la Corte Constitucional.

(46) Parágrafo 2º del artículo 16.

(47) Ídem 9.

(48) Mediante oficio 311 del 4 de marzo de 2013, el secretario general del Tribunal Administrativo de Antioquia remitió a la secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la copia de la sentencia del 20 de junio de 2011, dictada dentro del Proceso 2007-00150, que se requirió para resolver el Expediente 2005-4811 que se encuentra pendiente de decisión (fl. 237 cdno. ppal.).

(49) Se explica en el Decreto 2298 de 1998: “Que la extensión de la red vial de la ciudad y sus corregimientos, en el año 2001, es de 3000 kilómetros, los trabajos que realiza el departamento de pavimentos en sus vías dimensiona un diseño de vida útil de 10 años y cada año debe mantener 300 kilómetros para que en los próximos 10 años se haya mantenido la totalidad de la red.

Mantener esos 300 kilómetros año, o sea el 10% a hoy, costaría aproximadamente $ 30.000 millones anuales. Durante los últimos cinco años se ha asignado un presupuesto mínimo para atender los 300 kilómetro (sic).

Dado lo anterior, cada año se está acumulando el déficit de mantenimiento que debe ser atendido, aumentándose cada año kilómetros de vía para mantener.

Que aproximadamente el 60% de la afectación de la red vial es a causa de la extensión y la reposición de las redes de servicios públicos; parte de ese problema se minimiza al existir el Decreto 705 de 1994 por el cual las vías afectadas en el 25% o más del área deberán ser reparadas en su totalidad por la entidad que las afecte.

Pero un alto porcentaje de las vías intervenidas no alcanzan o apenas alcanzarán en mucho tiempo el 25% de afectación estipulado en el Decreto 705 de 1994 para ser repavimentadas”.

(50) “Artículo séptimo del Decreto 774 de 1985. Cuando por motivo de los trabajos de extensión o reparación de redes de servicios públicos, la estructura de una vía vehicular o peatonal se llegue a afectar en un 30% o más del área de la calzada, se deberá acometer la reconstrucción completa por cuenta y riesgo de quien haya ordenado los trabajo, bien sean los urbanizadores, las Empresas Públicas de Medellín, Inval u otro ente de carácter oficial.

Artículo 5º del Decreto 705 de 1994. Cuando por motivo de trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicios públicos se afecte la estructura de una vía vehicular o peatonal en un 25% o más del área de la calzada, se reconstruirá íntegramente la estructura del pavimento por cuenta de la entidad responsable de dichos trabajos”.

(51) Las otras medidas se encauzaron a establecer la obligación de seguir las disposiciones técnicas que el municipio establezca para la construcción, repavimentación, parcheo y reparación de la red vial, así como la actualización de tales disposiciones técnicas; la limitación de los sujetos que pueden ejecutar ese tipo de obras, las reglas que deben cumplir para el efecto y las medidas de control para que se cumplan.

(52) Ídem 9.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de la Sala de modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada(53) para estarse a lo resuelto en providencia de 20 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Antioquia(54). Estoy de acuerdo también con las restantes decisiones de la sección, pues, en efecto, son nulos los actos por los cuales el municipio de Medellín cobró a la actora el derecho de rotura de vías.

No obstante, de manera respetuosa me aparto de la motivación que se expuso en relación con la naturaleza del derecho de rotura de vías, por las siguientes razones:

Tal como lo precisó la sección en fallos de 29 de noviembre de 2012(55), en los que se analizó el mismo asunto, como consecuencia de la nulidad del Decreto Municipal 2298 de 2001, que creó el derecho de rotura de vías en Medellín, son nulas las facturas de cobro demandadas, puesto que se expidieron con fundamento en el citado decreto y no existe situación jurídica consolidada respecto de tales actos administrativos.

Como el fallo de 20 de junio de 2011, por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia anuló el Decreto Municipal 2298 de 2001, quedó debidamente ejecutoriado, la Sala debió limitarse a declarar la nulidad de las facturas como consecuencia de la nulidad del acto general, dados los efectos de cosa juzgada erga omnes del fallo en mención (CCA, art. 175).

En ese sentido y en razón de la obligatoriedad de la cosa juzgada, solo era procedente que la Sala se estuviera a lo resuelto en la sentencia del tribunal(56), sin entrar a cuestionar su motivación, máxime si se tiene en cuenta que la citada providencia quedó en firme por no haber sido apelada ante la sección, por lo cual esta no tenía por qué analizar la legalidad del fallo del a quo.

Sin embargo, la Sala estudió la naturaleza jurídica del derecho de rotura de vías en general y concluyó que es un tributo que tiene como fuente normativa primaria las leyes de ordenamiento y planeación territorial y, además, un fundamento legal tácito(57). Con ese argumento, sostuvo que es nulo el Decreto Municipal 2298 de 2001, dado que la autoridad competente para regular el derecho de rotura de vías es el concejo y no el alcalde.

Las razones por las cuales discrepo del análisis de la Sala, pues, a mi juicio, el derecho de rotura de vías no tiene fundamento legal, por lo menos conocido, son, en esencia, las siguientes:

El principio de legalidad del tributo exige que sea la ley la que, de manera concreta, cree el tributo, sea cual fuere su denominación, lo que se opone a la existencia de fuentes normativas indeterminadas o de facultades tácitas.

Debe recordarse que una de las características del principio de legalidad es la predeterminación del tributo “según el cual “una lex previa y certa” debe señalar los elementos de la obligación fiscal”(58), lo que, además de garantizar la representación popular, brinda “certeza a los contribuyentes sobre sus obligaciones de naturaleza fiscal (seguridad jurídica)”(59).

En idéntico sentido, la Corte Constitucional también precisó(60):

“(...) el principio de legalidad comprende el carácter predeterminado del tributo, en armonía con la certeza que está llamado a irradiar, lineamiento según el cual corresponde a los órganos de representación popular fijar directamente, a través de la ley, las ordenanzas y los acuerdos, los elementos constitutivos del tributo, a saber: los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Así pues, con la predeterminación del tributo no sólo se busca hacer efectivo el principio de representación popular en materia impositiva, sino garantizar la seguridad jurídica propia del sistema tributario, por cuanto los contribuyentes tienen derecho a conocer de antemano todos los elementos de la obligación tributaria a que estarán sujetos” (se destaca).

No obstante, la Sala menciona como fuente del derecho de rotura de vías varias leyes de manera indeterminada, sin indicar los preceptos concretos que supuestamente crean el tributo. Por lo mismo, no es dable determinar con certeza si el tributo de rotura de vías es nacional o territorial ni cuál es el hecho generador o cualquier otro de los elementos esenciales, pues, se insiste, no están definidos legalmente.

En ese orden de ideas, resultan infructuosos los esfuerzos que hace la Sala para suponer la existencia del fundamento legal del derecho de rotura de vías, pues, corroboran lo contrario: que no existe certeza del gravamen, dada la falta de precisión de las normas legales que se invocan en la sentencia, lo que inevitablemente resulta contrario a la seguridad jurídica y al principio de predeterminación del tributo.

De otra parte, además de los fundamentos legales primarios y tácitos indeterminados, la Sala sostiene que “la acción urbanística de intervención en el espacio público para la expansión o provisión de los servicios públicos en concreto, fundamenta el cobro por parte los municipios y distritos “del derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías”(61).

Sobre la base de que el derecho de rotura de vías se genera por una acción urbanística relacionada con los servicios públicos domiciliarios (L. 383/97, art. 8º), pues, se insiste, así parece entenderse en algunas partes del fallo, es de advertir que el tributo que se genera por las acciones urbanísticas de las entidades públicas es la participación en la plusvalía (C.P., art. 82).

Ese tributo está regulado en la Ley 383 de 1997 (art. 73 y ss.)(62) y grava solo algunas de las acciones urbanísticas previstas en dicha ley, dentro de las cuales no está la relacionada con los servicios públicos domiciliarios (L. 383/97, art. 74)(63). Lo anterior significa que no existe una autorización legal implícita para gravar acciones urbanísticas, pues, tal autorización debe ser expresa.

Por lo tanto, mientras la ley no grave acciones urbanísticas distintas a la ya gravadas con la participación en plusvalía o como quiera denominársele, no puede el concejo adoptar el tributo en su jurisdicción.

En conclusión, comoquiera que no existe fundamento legal para crear el derecho de rotura de vías, o por lo menos, no es el que precisa la Sala, los concejos municipales no pueden adoptar ese tributo en los municipios, por cuanto, en todo caso, la potestad tributaria de los entes territoriales se encuentra sujeta a la Constitución y la ley.

De otra parte, en el caso concreto, la falta de fundamento legal del derecho de rotura de vías se corrobora en el Decreto Municipal 2298 de 2001, pues allí se invocan unas “facultades constitucionales y legales” que no se precisan y, por lo tanto, no se sabe cuáles son.

Lo anterior significa que el Decreto 2298 de 2001 creó un gravamen sin fundamento normativo de ningún tipo, independientemente de la naturaleza del mismo y de las consideraciones que tuvo para hacerlo.

En los anteriores términos dejo expresada mi aclaración de voto.

Con todo respeto,

Martha Teresa Briceño de Valencia. 

20 de junio de 2013

(53) Que había inaplicado por ilegal e inconstitucional el Decreto Municipal 2298 de 2001, “Por medio del cual se modifica el artículo quinto del Decreto 705 de 1994 y se establecen otras disposiciones”

(54) Que anuló los artículos 3º y 4º del Decreto Municipal 2298 de 2001, normas que sirvieron de fundamento al municipio de Medellín para cobrar a EPM el derecho de rotura de vías.

(55) Expedientes 17736 y 17448.

(56) En la sentencia de 20 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia sostuvo que el derecho de rotura de vías es una “contribución sui generis” porque su pago es obligatorio para las personas que, en uso de la vía pública, la deterioran. Y, concluyó que el Decreto 2298 de 2001 es nulo porque el alcalde de Medellín carecía de competencia para imponer una “contribución o cobro” por concepto de derechos de afectación de las vías públicas dado que no había fundamento legal.

(57) Que se deriva de la interpretación sistemática de las leyes 9ª de 1989, 142 de 1994 y 388 de 1997, que autorizan a las entidades territoriales a crear mecanismos para que garantizar el disfrute del espacio público y que, si se afecta, se adelanten las acciones necesarias para restablecer su uso y goce.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2002.

(59) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-228 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento 5, entre otras.

(60) Sentencia C-538 de 2002.

(61) Tal conclusión denota aún más la falta de certeza y predeterminación del tributo.

(62) “ART. 73.—Noción. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital.

Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios.”

(63) ART. 74.—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso.

PAR.—Para los efectos de esta ley, los conceptos urbanísticos de cambio de uso, aprovechamiento del suelo, e índices de ocupación y de construcción serán reglamentados por el Gobierno Nacional (resalta la Sala).