Sentencia 2005-04834 de 28 de septiembre de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-2005-04834-01(44367)

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Óscar Andrés Henao García

Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional

Referencia: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la sala abordará los siguientes temas: 1) competencia de la sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) cuestión previa: el alcance del recurso de apelación; 4) régimen de responsabilidad aplicable: la indemnización de los daños sufridos por agentes de las fuerzas del Estado; 5) caso concreto; 6) indemnización de perjuicios y 7) procedencia o no de la condena en costas.

1. Competencia de la sala.

La sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de julio de 2011, proferida por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, toda vez que la cuantía de la demanda, fijada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para tal efecto(17).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código contencioso administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente caso, como la presente litis se originó por los perjuicios que habría sufrido el demandante con ocasión de las lesiones producidas el 16 de noviembre de 2003(18), se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello, toda vez que la demanda se interpuso el 16 de noviembre de 2005(19).

3. El alcance del recurso de apelación.

Tal y como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta subsección(20), el marco de la competencia del juez en segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, de manera que el ad quem debe limitar su examen a esos aspectos, sin que tenga la libertad de analizar otras motivaciones expuestas en una distinta oportunidad procesal.

En el caso particular, observa la sala que la entidad pública demandada, por medio de sus alegatos de conclusión, intentó adicionar sus motivos de inconformidad en relación con la sentencia de primera instancia, mediante una imputación distinta a aquella por la cual apeló, esto es, por la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En efecto, en dicha oportunidad procesal, la parte demandada no solo reiteró lo expuesto en su recurso de apelación, sino que manifestó su inconformidad frente a la tasación de perjuicios materiales realizada por el tribunal a quo.

En ese sentido, toda vez que este cargo no fue expuesto en la alzada y, dado que la parte actora tampoco pudo tener la oportunidad de pronunciarse al respecto, la sala únicamente analizará los argumentos que sí fueron expuestos por la entidad pública demandada en su recurso de apelación.

4. Del régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados a los agentes de las fuerzas del Estado.

Tal y como lo ha sostenido de manera constante y sostenida la jurisprudencia de esta corporación, cuando se discute la responsabilidad del Estado con ocasión de los daños sufridos por sus agentes en cumplimiento de actividades relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, en principio, no se vería comprometida su responsabilidad, por cuanto quienes ejercen dichas actividades de alto riesgo, es decir, los militares y los policías, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a las mismas, en virtud de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por tanto, solo tendrían derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley en lo que se ha denominado como indemnizaciones a forfait.

No obstante, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política, tendrán derecho a la reparación de perjuicios cuando el daño se hubiere producido como consecuencia de una falla del servicio(21), cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional(22), diferente o mayor al que debieron afrontar sus demás compañeros(23) o, incluso, cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con un arma de dotación oficial(24) sin perjuicio del derecho que les asiste de reclamar las prestaciones e indemnizaciones que, de manera previa, se encuentran establecidas por la ley(25).

Reparaciones que por vía de la acción de reparación directa, valga la pena aclarar, no devienen de la aplicación de un régimen de responsabilidad en específico, .pues en lo que se refiere al derecho de daños, tal y como lo señaló esta sección en su sentencia de unificación del 19 de abril de 2012(26), al dejar el artículo 90 de la Constitución Política en manos del juez la facultad de encontrar el fundamento jurídico de sus fallos, no es posible definir de manera genérica un título de imputación determinado por los daños sufridos por los agentes del Estado, por cuanto deberán estudiarse en cada caso las circunstancias particulares del mismo para determinarlo.

Bajo esa óptica, procederá la sala con el análisis del caso concreto.

5. Valoración probatoria y análisis del caso concreto(27). 

Revisado el expediente, la sala encuentra acreditado que según información de inteligencia, para el año 2003, el corregimiento El Diamante, ubicado en el municipio de Dagua (Valle del Cauca), por su importancia estratégica, política y económica se constituyó en un blanco importante del accionar delictivo de grupos organizados al margen de la ley y de grupos de delincuencia organizada, especialmente de las Farc, los cuales buscaban recuperar el dominio de la zona de los Farallones con el objetivo de obtener el control del corredor de movilidad entre el bloque central y el bloque sur de aquel grupo subversivo.

Bajo dicho contexto fue que en el mes de noviembre del mismo año, el batallón de alta montaña 3, de la mano de sus compañías Daga, Ballesta, Cromo y Berlín, procedió a ejecutar la operación Normandía, con la finalidad de neutralizar y/o dar de baja a la cuadrilla Luis Carlos Cárdenas Arbeláez del ELN y al bloque móvil Arturo Ruiz de las Farc, los cuales venían adelantando actividades delictivas sobre la antigua vía al mar(28).

Asimismo, encuentra acreditado que mientras se desarrollaba la referida operación, el 15 de noviembre de 2003 a las 11.30 de la mañana, cuando la compañía Berlín 2, a la cual se encontraba adscrito el soldado profesional Óscar Andrés Henao García, efectuaba un registro sobre la parte alta del cerro “El Engaño” sostuvo un contacto armado con una cuadrilla de las Farc, el cual duró hasta las 14:30 horas(29).

De igual forma, está probado que una vez controlado el cerro y luego de que Berlín 2 asegurara la zona, a las 18:00 horas, aproximadamente, el comandante de la compañía procedió a tomar el dispositivo para pernoctar con su unidad y a las 4:45 horas del 16 de noviembre de 2003, mientras la compañía descansaba, cayó una granada obus de 105 mm sobre una de sus escuadras, la cual arrojó como resultado dos soldados profesionales fallecidos(30) y cuatro soldados profesionales lesionados(31), entre ellos, el señor Óscar Andrés Henao García(32).

Granada que, tal y como se observa de los documentos obrantes en el expediente, fue lanzada por parte de la unidad de artillería del batallón Palacé, la cual cumplía una misión de apoyo de fuegos a las tropas del batallón de alta montaña 3(33), motivo por el cual el Juzgado 50 de instrucción penal militar ordenó la apertura de la investigación respectiva(34).

5.1. De los elementos de la responsabilidad.

De conformidad con lo anterior, la sala encuentra que el daño alegado por la parte actora está demostrado, por cuanto el soldado profesional Óscar Andrés Henao García, quien se encontraba adscrito a la compañía Berlín 2 del batallón de alta montaña 3, padeció unas lesiones consistentes en heridas por arma de fragmentación en su glúteo izquierdo y la perturbación funcional de su órgano de la audición derecho(35), situación que generó su retiro del servicio por la disminución de su capacidad psicofísica para la actividad militar(36).

Dicha lesión le es imputable de manera fáctica a la entidad pública demandada, en tanto que fue ocasionada mientras este se encontraba en servicio activo y como consecuencia del estallido de una granada obus de 105 mm, propiedad del Ejército Nacional, la cual cayó sobre el lugar donde pernoctaba el soldado Henao García con su compañía Berlín 2, luego de haber sido lanzada por la unidad de artillería de uno de los batallones que apoyaban la ejecución de la operación militar Normandía en contra del ELN y de las Farc.

Adicional a lo anterior, y contrario a lo alegado por la entidad pública demandada en su recurso de apelación, en cuyo escrito manifestó que las lesiones sufridas por el aquí demandante fueron consecuencia de la materialización del riesgo propio del servicio que como soldado profesional asumió el señor Óscar Andrés Henao García, para la sala, dicho daño sí le es jurídicamente atribuible al Ejército Nacional, bajo el título de falla del servicio, por cuanto, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, durante la ejecución de la operación Normandía del 15 de noviembre de 2003, la compañía Berlín 2 reportó al puesto de mando cada uno de sus movimientos al comandante en línea, incluida su última posición dispuesta para descansar, después de haber sostenido un combate con una cuadrilla de las FARC sobre el cerro “El Engaño”, situada en las coordenadas 033557-764728.

Lo anterior, según se lee del informe de hechos fechado el 17 de noviembre de 2003, dirigido al teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, comandante del batallón de alta montaña 3, por parte del comandante de la compañía Berlín 2, Teniente Henry Becerra Castañeda, en el cual se indicó lo siguiente (se transcribe tal cual, con posibles errores incluidos):

“(...) los hechos ocurridos el día 16 de noviembre del presente año, en el sector del Cañón de El Engaño, jurisdicción del municipio de Dagua (Valle) coordenadas 033555 y 764728, así:

“El día 15 de noviembre de 2003, me reporté con mi contraguerrilla a las 5:00 horas en el sector de El Engaño, coordenadas 033524 - 76464, posteriormente, siendo aproximadamente las 11:30 horas en momentos en que esta sección se encontraba efectuando registro de la parte alta donde nos encontrábamos, sostuvo contacto armado con narcoterroristas de las ONT Farc, y a las 14:30 horas ya con toda la contraguerrilla consolidamos cerro donde estaba ubicado el enemigo y me reporté con coordenadas 033557 — 764728, donde se efectuó registro en profundidad hasta las 18:00 horas aproximadamente.

Siendo aproximadamente las 20:00 efectué un desplazamiento corto para cambiar de posición y me ubiqué en las coordenadas 033555 - 764728, de donde me reporté y en donde tomé el dispositivo para cambuchar con mi contraguerrilla(37) (se destaca).

Confirmación de las coordenadas que, por demás, obran en el libro diario de operaciones de la operación Normandía(38), según el cual (transcripción literal, con posibles errores incluidos):

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ver tabla
FechaNombreTipoAnotaciones
DMAOperaciónOperación 
15110311:30Consolida, registro control, áreaC2 y B2 reporta un hostigamiento en el engaño, inicia maniobra hacia la parte alta (hostigamiento desde coordenadas 03-35-57 - 76-47-28)
15110318:00 Berlín 2 asegura la parte alta del cerro, las coordenadas (033557 - 764728).
15110321:00 Se batieron objetivos 23-23-21, Berlín 2 se reporta coordenadas 03-35-55-764728.
Se efectúa programa con las unidades se batirán objetivos en profundidad cañón río blanco.
1611035:00“”B2 informa accidente aparentemente accidente granadas 105 mm sobre Berlín 2.
1611039:30“”Salen heridos y muertos de 82 hacia la ciudad de Cali vía área.

A pesar de lo anterior, en el programa de las 21:00 horas del 15 de noviembre de 2003 que realizó el comandante del puesto de mando adelantado del batallón de alta montaña con sus unidades, al constatar que los apoyos de fuego habían resultado efectivos para repeler al enemigo, se volvió a pedir ayuda para el lanzamiento de granadas obus de 105 mm a la unidad de artillería del batallón Palacé con la finalidad de que atacara en la madrugada del 16 de noviembre de 2003 los objetivos numerados 21, 22 y 23, sin percatarse de que el objetivo 21 —coordenadas 033510-764717— se encontraba a menos de 100 metros de la última posición reportada por Berlín 2, compañía que, como de manera precedente se avizoró, fue sorprendida mientras descansaba. Ello se extrae de los siguientes medios de convicción (se transcriben tal cual, con posibles errores incluidos):

— Radiograma 0644 del 16 de noviembre de 2003, reporte de fuegos efectuados por parte del comandante del batallón de alta montaña 3 teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera:

“Permítome informar ese comando x esta unidad día 1517:00 - 1604:00 horas noviembre 2003, efectuó fuego artillería obus 105 objetivo 21 coordenadas (033510.5-764717.6) 03 granadas — objetivo 22 coordenadas (033643.6-764820.4) 02 granada x objetivo 23 coordenadas (033545.6-764851.9) 02 granadas —X ametralladora M. 60-50 cartuchos (032729-764040) x mortero 60mm (...)”(39).

— Declaración del sargento viceprimero Jhon Fausto Quintana quien explicaba el croquis de las operaciones de batida realizadas durante los días 13, 14 y 15 de noviembre de 2003:

“(...) de acuerdo a la graficación de falcon view usted tiene una gráfica donde se demuestre la situación de objetivos y tropas para el día de los hechos, puede aportar copia a este despacho. Contestó. Sí, siempre que se realiza un apoyo, para poder hacerlo se hace indispensable primero graficarlo bien sea en una carta de emergencia o en el sistema falcon view, una vez me enteré de la situación grafiqué lo que se presentó desde el día 13 de noviembre hasta el 16, ubicando piezas y objetivos a los que se apoyó desde el 13 al 15, en este croquis se puede observar que efectivamente la tropa pernoctó en un sitio donde va se había hecho fuego de artillería el día 13 de noviembre de 2003. Preguntado. En el informe del teniente Becerra comandante de Berlín 2, él manifiesta que ocupó el área de coordenadas 033555-764728 para cambuchar desde la noche del día 15 de noviembre, el objetivo conocido como número 21 en el batallón de alta montaña está en coordenadas 033552.5-764717.6; de acuerdo a esta ubicación en qué situación de seguridad se encontraba Berlín 2 con respecto al tiro de artillería de 105 mm sobre el objetivo antes mencionado. Contestó. Teniendo en cuenta que las coordenadas no son cien por ciento precisas porque el GPS tiene un margen de error de más o menos cinco segundos y que por la situación táctica de los pelotones, porque generalmente un pelotón se abre en un radio de acción de 100 metros, se puede concluir que Berlín 2 estaba dentro de la zona batida (…)”(40) (subrayas y negrilla fuera del original).

— Declaraciones del sargento segundo Óscar Santiago Sánchez:

“Preguntado. El día 13 de noviembre de 2003, a qué objetivo le efectuó usted reglaje según pedido del batallón de alta montaña. Contestó. Efectuamos un reglaje sobre coordenadas 033552-764717 a una altura de 1121 metros (...). Preguntado. En el informe del teniente Becerra, comandante de Berlín 2, él manifiesta que ocupó el área de coordenadas 033555-764728 para cambuchar desde la noche del 15 de noviembre, el objetivo conocido como 21 en el batallón de alta montaña está en coordenadas 033552.5-764717.6, de acuerdo a esta ubicación en qué situación de seguridad se encontraba Berlín 2 con respecto al tiro de artillería de 105 mm. Contestó. De acuerdo a esto, la unidad se encontraba dentro del objetivo a batir(41) (subrayas fuera del texto).

Bajo dicho contexto, resulta evidente para la sala la falla del servicio en que incurrió la entidad pública demandada, por cuanto la falta de coordinación y de táctica militar entre las tropas y sus comandantes fue lo que llevó a que el ataque hacia Berlín 2, antes que tener por origen la ofensiva de los grupos armados ilegales que estaban combatiendo, fuera ocasionado por fuego amigo.

Faltas atribuibles a todas las unidades que intervinieron en el apoyo del plan de fuegos programado a las 21:00 horas del 15 de noviembre de 2003, toda vez que, de conformidad con las órdenes de instrucción de la misión Normandía(42), era responsabilidad de todos los comandantes de las unidades mantener enlace radial con las unidades superiores, subalternas y adyacentes, con la finalidad de mantener la comunicación constante entre las tropas y así lograr consolidar todos los objetivos.

En ese sentido, considera la sala que la unidad de artillería —apoyo de fuegos— falló, toda vez que durante la ejecución de la misión no tuvo ninguna comunicación con las tropas que apoyaba, pues solo se ciñó a los requerimientos que el puesto de mando adelantado del batallón de alta montaña Nº 3 enviaba, no sabía de su ubicación y para el lanzamiento del apoyo de fuegos solicitado para la madrugada del 16 de noviembre de 2003 no contaba tampoco con observador adelantado, tal y como se extrae de los siguientes medios de convicción (se transcriben tal cual, con posibles errores incluidos):

Informes de las actas de levantamiento 3090 y 3091 del 16 de noviembre de 2003, suscrito por la Fiscalía Seccional 106 de la Unidad de reacción inmediata de Cali:

“(...) la Fiscalía Seccional 106 de la Unidad de reacción inmediata de Cali, (se trasladó) a la morgue de medicina legal con el fin de llevar a cabo diligencia de inspección y levantamiento de los cadáveres de los soldados profesionales Julián Andrés Gómez y José González Balón, quienes fallecieron como consecuencia de impacto de onda explosiva, según hechos acontecidos el día de hoy a las 4 y 30 de la mañana, en la vereda el salado, hacia el cañón del río El Engaño, corregimiento El Queremal, Municipio de Dagua, según informa el sargento viceprimero Amilcar Pueyo Manjarres, (...) quien indica que los hoy occisos como soldados profesionales adscritos al batallón de alta montaña Nº 3 , en los Farallones de Cali, mediante apoyo de fuego de artillería, con obus de 105 mm, resultaron asesinados o muertos por fuego de artillería de las propias tropas de la vereda El Salado hacia el Cañón del río El Engaño, siendo esto un error de la persona encargada de dar las coordenadas y el que las recibió, presentándose el fuego y la muerte de los soldados (...)”(43) (se destaca).

— Declaración del sargento segundo Federmán Ordóñez Restrepo:

“Preguntado. Usted tiene conocimiento de si el teniente Becerra comandante de Berlín 2 solicitó apoyo de artillería para ese día. Contestó. No, no solicitó apoyo, el que solicitó fuego fue mi capitán Ariza a los objetivos 22 y 23 sobre el río blanco en unos campamentos. Preguntado. Sabe usted si en el programa de las 21 horas de la noche del 15 de noviembre que se hace en el batallón se le ordenó al teniente Becerra tomar algún dispositivo o moverse previendo su ubicación en el momento que se llevaron a cabo estos fuegos de artillería y si se le informó la hora de los objetivos que se iban a batir. Contestó. Sí, a las compañías del norte se les informó que se iba a disparar pero a mi teniente Becerra hasta donde yo sé no le dijeron que se moviera. Preguntado. Para este apoyo había alguna patrulla cumpliendo las funciones de observador adelantado. Contestó. No, porque los objetivos a los que se les estaba disparando quedaban a dos kilómetros y medio aproximadamente de la tropa según la información que me dio mi capitán Enamorado y el más cercano a la tropa era el objetivo 21 porque queda a un kilómetro aproximado del objetivo 11 y 12 donde mi capitán Enamorado me dijo que estaba la tropa, esto se le comunicó al teniente Hernández si no había problema en disparar ese objetivo y él responde que no, eso fue a la 21 horas, sin embargo, yo no conocía la ubicación de Berlín 2 (...).Preguntado. Qué distancia de seguridad deben tener las tropas para efectuar los apoyos de artillería. Contestó. Mínimo 500 mts porque la granada bate zonas y las esquirlas pueden viajar más de 100 metros, el tiro bate la zona pero no quiere decir que todas las granadas caigan exactamente sobre el mismo punto, puede haber diferencias de 50 metros entre cada granada. Preguntado. Usted tiene la seguridad de que no había ningún inconveniente técnico de municiones al cañón. Contestó. Sí, estoy seguro porque los datos que se le meten a la pieza se confirman antes de disparar con azimut inicial y se revisa la munición, eso lo hace el cabo primero Mendoza, además las granadas batieron la zona donde según las coordenadas estaba el objetivo. Preguntado. Por qué usted no tenía la ubicación de las tropas. Contestó. Porque no tenía buena comunicación y a algunos pelotones no los copiaba, además no se me suministraba copia del (...) ni del movimiento que hace la tropa en el día, solo después de los hechos comenzó el s-3 de la unidad a reportarme los movimientos de la tropa”(44) (se resalta).

— Declaración del comandante de la operación capitán Jaime Ariza:

A las 17:30 horas se efectuó un programa con el señor oficial s.3 de la unidad reportando la situación actual de la compañía y el dispositivo que se iba a tomar durante la noche, asimismo, en respuesta a la pregunta del señor oficial s-3 que en qué dirección se había replegado el enemigo y qué blancos eran rentables para el apoyo de fuegos de artillería, le informé que de acuerdo a mi ubicación y a la ante orden que había recibido en días anteriores de ir proyectando la unidad hacia la vereda el placer con el fin de prestar la seguridad a una de las torres de energía que había sido objeto de atentados terroristas, se le recomendaron dos blancos, los cuales se encuentran distantes a 2 kilómetros y medio de la posición que yo tenía en ese momento (...). A las 21 horas en el programa con el teniente coronel Hernández comandante de la unidad se le informó lo sucedido durante la tarde y el dispositivo que la compañía cromo y Berlín 2 habían adoptado en la parte alta de la vereda La Amapola, asimismo se recomendó por el teniente bonivento que en el momento en que fueran a realizar un apoyo de artillería se nos informara y que de acuerdo a la proyección de la operación era recomendable el apoyo sobre los blancos ubicados en el cañón del río blanco (...). Preguntado. Sabe usted si para la hora del programa nocturno del día 15 de noviembre el teniente Becerra había reportado las coordenadas de su posición al batallón. Contestó (...) en las horas de la tarde una vez organizado el dispositivo el teniente Becerra reportó sus coordenadas al puesto de mando de acuerdo a lo manifestado en el programa realizado por el canal interno de la compañía una vez terminado el de mi coronel. Preguntado. Sabe usted si el teniente Becerra solicitó apoyo de artillería de 105 mm el día 15 y 16 de noviembre. Contestó. No, porque en ningún momento él me informó ni durante el combate ni posteriormente. Preguntado. Qué distancia de seguridad deben tener las tropas cuando se efectúan los apoyos de artillería de 105 mm. Contestó. Como mínimo entre setecientos metros un kilómetro dependiendo de la situación de combate. Preguntado. Qué información de medidas de seguridad ha recibido usted como comandante de unidad para tener en cuenta cuando se reciben apoyos de artillería de 105 mm con el fin de prevenir accidentes. Contestó. Primero que todo reportar la ubicación de las tropas y mientras se esté recibiendo el apoyo no efectuar movimientos hacia el área de blanco. Preguntado. Las unidades de la operación Normandía tenían comunicación directa con las piezas de 105 mm. Contestó. No, teníamos comunicación con el puesto de mando hacia el puente. Preguntado. Quién es el que autoriza el fuego de apoyo de artillería de 105 mm en el batallón de alta montaña 3. C[ontestó]. El comandante del batallón (...)”(45) (subrayas fuera del original).

— Declaración del capitán Oswaldo Ignacio Enamorado Triviño:

“Durante las horas de la tarde, el comandante de las tropas en la operación Normandía pasa el centro de operaciones tácticas azimut y distancia de dos objetivos sobre el cañón del río blanco que necesitaba se batieran a profundidad, se tomó contacto con el batallón Palacé para que suministrara los datos a las piezas y a eso de las diecisiete horas se batieron los objetivos veintidós, veintitrés y veintiuno, este último que de acuerdo a la base de datos de las piezas se encontraba reglado desde días anteriores, una vez realizado el apoyo con las piezas de 105 mm a las tropas, el capitán Ariza reporta que todo el apoyo efectuado cayó sobre el cañón del río blanco, a las 21 horas Berlín dos reporta en coordenadas 033555-764728, mi Coronel Hernández realiza programa radial con las unidades y les informa que se va a volver a batir los mismos objetivos de las horas de la tarde a partir de las cuatro de la mañana del día dieciséis, a las 4:45 del día 16 de noviembre de 2003, Berlín 2 informa de un accidente aparentemente con apoyo de las granadas de 105 mm. Preguntado. Tiene usted las coordenadas del objetivo veintiuno. Contestó. Sí, 033510-764717.6 (...). Preguntado. Quién ordenó fuego de artillería de 105 mm sobre el objetivo 21 para el día noviembre en horas de la madrugada. Contestó. Lo ordenó el señor teniente coronel Hernández a las 21 horas en el programa con las unidades. Preguntado. A las 21 horas del 15 de noviembre qué ubicación conocían en el centro de operaciones de Berlín 2. Contestó. Sí se conocían, eran 033555-764728. Preguntado. Según las coordenadas del objetivo 21 que tenían las piezas, estas son muy cercanas a la ubicación de Berlín 2, por qué razón a las 21 horas cuando se programó el tiro no se advirtió de esta situación. Contestó. La pieza no tenía la ubicación de la tropa, de lo contrario hubieran advertido la proximidad del objetivo, de acuerdo al plan de fuegos graficado en el COT las coordenadas 21 se encontraban sobre el río blanco, que eran las mismas que tenía el sargento sobre las piezas. Preguntado. Quién elaboró el gráfico del plan de fuegos que tenían en el COT el 15 de noviembre a las 21, sírvase informar si es fiel copia del que tienen las piezas. Contestó. El gráfico fue elaborado en el puesto de mando adelantado una vez iniciaron las operaciones y es fiel copia del, otro (...)”(46) (se resalta).

Adicional a lo anterior, para la sala, dicha falla también le es atribuible al puesto de mando adelantado del batallón de alta montaña 3, porque, aun cuando Berlín 2 le había dado su ubicación, sin verificar las últimas coordenadas de cada una de sus tropas y desconociendo su deber de seguridad como líder de la operación ordenó la repetición del apoyo de fuegos para el objetivo 21 el cual, tal y como arriba se mencionó, se encontraba muy cerca de Berlín 2.

Falta de coordinación y de táctica militar que se hace más evidente aún, por cuanto a esta compañía, que reportó todos sus movimientos, que no solicitó apoyo de fuegos cerca de su posición y que implementó todo un dispositivo de seguridad con respaldo del comandante de la operación, tampoco se le ordenó que cambiara de posición, máxime cuando era de conocimiento de todas las unidades que la distancia mínima que deben guardar las tropas cuando se va a batir un objetivo es de 500 metros y no menos de 100, como en el presente aconteció(47).

Así las cosas, en el caso sub examine se presentó el incumplimiento de las obligaciones que como institución de la fuerza pública le caben al Ejército Nacional, las cuales se encuentran contenidas en el artículo 217 de la Constitución Nacional y en el Manual de normas de seguridad contra accidentes vigente para la época de los hechos —Disposición 00005 del 10 de enero de 1978—, en tanto que dentro de los deberes de defensa y protección de las instituciones y de la ciudadanía en general si no le está dado a las fuerzas militares abrir fuego sin previa verificación de la ubicación del enemigo, mucho menos lo está descuidar a sus propias tropas, especialmente cuando, además del cumplimiento de la misión, una de las principales responsabilidades en cabeza de sus comandantes es la procura del bienestar de sus hombres, desarrollando una política de seguridad y de prevención de los riesgos en todos los órdenes para garantizar la supervivencia de su unidad(48).

En ese sentido, si bien la operación Normandía tuvo como su génesis el marco del conflicto armado interno que vivía el país, razón por la cual en aras de la defensa de la soberanía y de la integridad del territorio nacional se planeó su ejecución en contra de los grupos alzados en armas que azotaban la región del noroccidente del país, lo cierto es que bajo ninguna circunstancia es justificable la falta de coordinación que reinó dentro de la misma, causa determinante y eficiente en la producción del daño ocasionado al señor Óscar Andrés Henao García, pues si se hubiere previsto la ubicación de cada una de las tropas de contraguerrilla en el programa de las 21 horas del 15 de noviembre de 2003, resulta claro que no se hubiere solicitado el apoyo de fuegos sobre el objetivo 21, el cual se encontraba a menos de 100 metros de donde descansaba la compañía Berlín 2.

Por tanto, como la parte demandada no acreditó y tampoco se encuentra demostrado que en el presente caso hubiere operado alguno de los eventos de exoneración de responsabilidad, forzoso resulta concluir que, al encontrar demostrados todos los elementos de la responsabilidad del Estado y que esta le es imputable bajo el título de falla del servicio a la entidad pública demandada, el daño irrogado al señor Óscar Andrés Henao García es antijurídico y la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se encuentra en el deber jurídico de repararlo.

Así las cosas, al no asistirle razón a la entidad apelante, la sentencia impugnada se confirmará en cuanto a la declaratoria de responsabilidad de Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el señor Óscar Andrés Henao García en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2003.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios materiales.

A pesar de que este punto no fue objeto de cuestionamiento alguno por la entidad pública demandada, por cuanto la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en su recurso de alzada únicamente controvirtió la declaratoria de responsabilidad efectuada por parte del tribunal de primera instancia, la sala advierte que en la liquidación de perjuicios materiales, bajo la modalidad de lucro cesante, que realizó el a quo se reconoció en favor del señor Óscar Andrés Henao García la suma de $ 58.329.187, no obstante que en la demanda la parte actora pidió por el perjuicio en mención la suma de $ 12.028.800(49).

En relación con un caso similar al que ahora se analiza, esta subsección sostuvo(50):

“Salta a la vista, entonces, que el tribunal a quo se excedió en la sentencia de primera instancia por cuanto decretó el pago de los perjuicios materiales y fisiológicos, perjuicios que no fueron solicitados por la parte actora en sus pretensiones —quien las limitó al pago de perjuicios morales causados con ocasión de las lesiones personales sufridas por el señor Losada Córdoba—, rompiendo de esta manera el principio de congruencia que debe regir en toda decisión judicial.

“(…).

“En el presente caso concreto, la sala encuentra que en la sentencia de primera instancia se desconoció el principio de congruencia que debe inspirar el actuar del juez en la expedición de las providencias y, vulneró, por contera, el derecho fundamental al debido proceso de la demandada, pues al condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y fisiológicos se incurrió en un típico caso de fallo extra petita.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el juez conductor del proceso es garante de los derechos fundamentales de las partes en el marco del trámite procesal, particularmente del derecho al debido proceso, del cual forma parte esencial el principio de congruencia, es claro entonces que el juez puede y debe decretar de oficio su vulneración; en este orden de ideas, la sala revocará la sentencia de primera instancia exclusivamente en cuanto se refiere a la condena al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y fisiológicos a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante, comoquiera que la reparación por tales conceptos no fue solicitada por el actor en su libelo demandatorio” (se destaca).

En ese sentido, toda vez que el juez de primera instancia incurrió en un fallo ultra petita, es decir, en una contravención al principio de congruencia de la sentencia, circunstancia que habilita al juez para que se pronuncie sobre el tema, en punto al reconocimiento de perjuicios materiales, bajo la modalidad de lucro cesante, la sala modificará este acápite de la sentencia recurrida y otorgará en favor del señor Óscar Andrés Henao García la suma pedida de $ 12.028.800, monto que se actualizará de la siguiente manera:

Ra = $ 12.028.800 Índice final - agosto 2017 (137.99)(51) = $ 19.748.412.

Índice inicial - noviembre 2005 (84.05)(52)

Total indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: $ 19.748.412.

6.2. Perjuicios inmateriales.

Toda vez que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de esta tipología de perjuicios y que ello no fue objeto de cuestionamiento alguno en el recurso de apelación, la sala mantendrá los montos concedidos al demandante, por cuanto fueron otorgados en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En relación con los perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales: sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Óscar Andrés Henao García.

Respecto de la indemnización de perjuicios inmateriales, bajo la modalidad de alteración grave a las condiciones de existencia(53): sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Óscar Andrés Henao García.

7. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia fechada el 29 de julio de 2011, proferida por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará así:

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar al demandante Óscar Andrés Henao García, las siguientes sumas de dinero:

a) Por concepto de perjuicios morales:

La cantidad equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente sentencia.

b) Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante):

La suma de diecinueve millones setecientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos doce pesos ($ 19.748.412).

c) Por concepto de perjuicios por la alteración grave de las condiciones de existencia:

La cantidad equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente sentencia”.

2. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

3. Sin condena en costas.

4. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia, expedir copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

6. Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

17 De conformidad con la Ley 954 de 2005, para que esta corporación conociera en segunda instancia de un proceso de reparación directa, a la fecha de la presentación de la demanda —16 de noviembre de 2005—, la mayor de las pretensiones tenía que superar la suma equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales eran iguales a $ 190.750.000; en ese sentido, como en la demanda la mayor pretensión correspondió a $ 300.000.000 por concepto de perjuicios inmateriales, bajo la modalidad de alteración grave a las condiciones de existencia, en favor del señor Óscar Andrés Henao García, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación, por vía de reparación directa, en contra de la sentencia de primera instancia.

18 Informe administrativo 17 por lesión del 20 de noviembre de 2003, suscrito por el comandante del Batallón de alta montaña 3 (obrante a fl. 2, cdno. ppal.) e Informe de hechos del 17 de noviembre de 2003 dirigido al teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, comandante del Batallón de alta montaña 3 por parte del comandante de la compañía Berlín 2, teniente Henry Becerra Castañeda (obrante entre fls. 33 y 34, cdno. pbas.).

19 Fl. 57, cdno. ppal.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de mayo del 2014. Expediente 31469. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 1983, exp. 10807, M.P. Enrique Low Murtra, reiterada en distintas oportunidades, por vía de ejemplo en las sentencias del 18 de febrero de 2010, exp. 17127 y del 18 de marzo de 2010, exp. 17753, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 13768, M.P. Ricardo Hoyos Duque, en cita de la sentencia de esta misma sección fechada el 3 de abril de 1997, exp. 11187.

23 Análisis que, tal y como lo ha reiterado esta corporación, en relación con los militares o agentes de policía “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 13768, M.P. Ricardo Hoyos Duque, en cita de la sentencia de esta misma sección fechada el 3 de abril de 1997, exp. 11187.

24 Sentencias del 12 de mayo de 2011, exp. 20697 y del 27 de junio de 2012, exp. 25433 de la Subsección A de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas en la sentencia del 15 de abril de 2015, exp. 30036 de esta misma Subsección M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, exp. 19158 y del 14 de julio de 2005, exp. 15544, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de sala plena del 19 de abril de 2012, exp. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón.

27 Previo a realizar el análisis probatorio dentro del caso sub examine, es necesario manifestar que, adicional a los documentos allegados por la parte actora en su demanda, también se solicitó la incorporación del expediente 72, contentivo de la indagación preliminar adelantada por parte del Juzgado 50 de instrucción penal militar de Cali, con ocasión de los hechos ocurridos en la madrugada del 16 de noviembre de 2003, expediente que dentro de la oportunidad legal prevista fue arrimado al proceso y del cual es preciso indicar que los testimonios allí rendidos serán tenidos en cuenta por parte de esta corporación, por cuanto cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de procedimiento civil, en tanto que, además de ser trasladados en copia auténtica y ser practicados con audiencia de la parte demandada, el mismo se surtió con audiencia de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, entidad que en su escrito de contestación manifestó: “me allano a la práctica de las solicitadas por la parte actora, por considerar que son suficientes” (fl. 72, cdno. ppal.).

28 Misión táctica de operaciones 17 “Normandía” del batallón de alta montaña 3, Rodrigo Llorada Caicedo. Fls. 41-48, cdno. pbas.

29 Informe administrativo 17 por lesión del 20 de noviembre de 2003, suscrito por el comandante del batallón de alta montaña 3 (obrante a fl. 2, cdno. ppal.); Informe de hechos del 17 de noviembre de 2003 dirigido al teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, comandante del batallón de alta montaña 3 por parte del comandante de la compañía Berlín 2, Teniente Henry Becerra Castañeda (obrante entre fls. 33 y 34, cdno. pbas.); Libro diario de operaciones de la operación Normandía (obrante a fls. 150 - 153, cdno. pbas.) y declaraciones rendidas por el cabo primero Carlos Augusto Henao Castro (obrante a fl. 110, cdno. pbas.), por el soldado profesional Fabio Nelsón Gutiérrez Agudelo (obrante a fl. 111, cdno. pbas.), del capitán Jaime Ariza Rojas (obrante a fls. 133 y 134, cdno. pbas.) y del teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera (obrante a fls. 83 - 88, cdno. pbas.).

30 Actas de levantamiento 3090 y 3091 de los cadáveres de los soldados profesionales González Bailón José y González Gómez Julián, suscrita el 16 de noviembre de 2003, por parte de la Fiscalía Seccional 106 de la Unidad de reacción inmediata de Cali. Fl. 220, cdno. ppal.

31 Informe administrativo 17 por lesión del 20 de noviembre de 2003, suscrito por el comandante del batallón de alta montaña 3 (obrante a fl. 2, cdno. ppal.) e informe de hechos del 17 de noviembre de 2003 dirigido al teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera, comandante del batallón de alta montaña 3 por parte del Comandante de la compañía Berlín 2, Teniente Henry Becerra Castañeda (obrante entre fls. 33 y 34, cdno. pbas.), en el cual se indica lo siguiente:
“(...) siendo aproximadamente las 4:45 horas del día 16 de noviembre de 2003, cayó una granada de obus de 105 mm donde estaba cambuchando una escuadra, arrojando los siguientes resultados, así:
“Personal fallecido (…).
“Personal herido (...).
“SLP. Henao García Óscar Andrés. CM 75100863.
“(…)”.

32 Oficio del 5 de diciembre de 2003 dirigido al jefe del personal del batallón de alta montaña 3, suscrito por el sargento segundo Henry William Zuleta del régimen interno de la compañía Berlín en la que se anexa la lista del personal de dicha compañía que participó en la operación Normandía, en donde consta que el señor Óscar Andrés Henao García hacía parte de la misma. Fls. 58 - 60, cdno. pbas.

33 “(...) en las diligencias de declaración, los uniformados miembros de la contraguerrilla, quienes participaron en los acontecimientos, son testigos veraces en su conjunto, enfáticos y concordantes, pues esa realidad fáctica aparece plasmada en el material testimonial y documental cuando reseñan que el día 16 de noviembre de 2003, en horas de la madrugada, aproximadamente a las 4:30 horas en desarrollo y cumplimiento de la misión de apoyo que realizó el batallón Palacé a las tropas del batallón de alta montaña, hechos en los cuales murieron dos soldados y otros cuatro resultaron heridos”. Resolución inhibitoria del 22 de marzo de 2007, proferida por el Juzgado 50 de instrucción penal militar, en la que se señala (obrante fls. 302 - 310, cdno. pbas.), Libro diario de operaciones de la operación Normandía.(obrante a fls. 150 - 153, cdno. pbas.), radiogramas 0644 y 645 del 16 de noviembre de 2003 en los cuales se reportan los fuegos efectuados por parte del comandante del batallón de alta montaña 3 al S-3 y el acaecimiento de las 2 muertes y las 4 lesiones que sufrió la compañía Berlín 2 en la madrugada el 16 de noviembre de 2003. Fls. 166 y 169, cdno. pbas.

34 Fls. 35 - 38, cdno. pbas.

35 Cuarto reconocimiento médico legal del 12 de mayo de 2004, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Acta de la Junta Médica Laboral 894 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 4 de marzo de 2004. Fls. 14 y 15, cdno. ppal. y fl. 253, cdno. pbas.

36 Acta 236 del 27 de abril de 2004. Fl. 18, cdno, ppal.

37 Fls. 33 y 34, cdno. pbas.

38 Fls. 150 - 153, cdno. pbas.

39 Radiograma 0644 del 16 de noviembre de 2003, reporte de fuegos efectuados por parte del comandante del batallón de alta montaña 3 teniente coronel Rubén Darío Hernández Mosquera (obrante a fl. 166, cdno. pbas.), confirmado por la declaración que rindió el mismo dentro de la indagación preliminar adelantada por parte del Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar, en esta se manifestó:
“(...) a las 21:00 horas como es normal yo hago el programa con los comandantes de patrulla, donde ellos me reportan los esquemas de maniobra que van a manejar en el transcurso de la noche y se dan las misiones tácticas a cada unidad o a cada pelotón, en ese programa de ese día el comandante de operación hizo la solicitud del mismo apoyo de fuegos hacia los mismos objetivos donde el comandante del batallón los programó a las siguientes horas, a las 24:00 y a las 4:00 de la mañana (...)”(se resalta).

40 Fls. 193, 194 y 197, cdno. pbas.

41 Fl. 198, cdno. pbas.

42 Misión táctica de operaciones 017 “Normandía” del batallón de alta montaña 3 Rodrigo Lloreda Caicedo (obrante a fls. 41 - 48, cdno. pbas.) en la que se indicó lo siguiente:
“E. Instrucciones de coordinación.
• (…).
Es responsabilidad de todos los comandantes garantizar el enlace radial con las unidades superiores, subalternas y adyacentes en forma permanente.
• Toda operación que desarrollen las unidades de maniobra deberá estar dispuesta en una orden de operaciones, y se ejecutará sobre ejecutará sobre objetivos prioritarios. No se debe disparar contra residencias sino cuando desde ellas estén disparando a las tropas.
• Los comandantes a todo nivel son los encargados de la dirección militar y la conducción de sus hombres.
Se debe equilibrar el bienestar del personal y el cumplimiento de la misión.
• Toda operación obedece a un planeamiento detallado.
Comunicación permanente con el PDM atrasado, y entre las unidades, los comandantes son los responsables de la comunicación con el PDM (...)” (se destaca).

43 Fl. 220, cdno. pbas.

44 Fls. 113 - 114, cdno. pbas.

45 Fls. 133 - 134, cdno. pbas.

46 Fls. 154 - 155, cdno. pbas.

47 Ibídem.

48 De conformidad con el capítulo primero del Manual de normas de seguridad contra accidentes contenido en la disposición D00005 del 10 de enero de 1978, uno de los criterios rectores del mismo es el contenido en el literal e, el cual reza:
“El comandante tiene dos responsabilidades básicas: el cumplimiento de la misión y el bienestar de sus hombres. Las dos tienen igual importancia y se complementan mutuamente.
“Desde luego, es básico también para el comandante desarrollar una permanente y definida política de seguridad y prevención de los riesgos en todos los órdenes para garantizar la supervivencia de su unidad”.

49 Fl. 45, cdno. ppal.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 26.078, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de junio de 2014, exp. 27.636, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

51 IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (agosto 2017). Se hace la precisión de que se toma el IPC de agosto, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de septiembre, habida cuenta de que tales cifras se publican una vez termine el mes, es decir, por mes vencido.

52 IPC vigente a la fecha de la presentación de la demanda, 16 de noviembre de 2005. Fl. 57, cdno. ppal.

53 Denominación respecto de la cual valga la pena aclarar esta corporación se apartó en sus sentencias de unificación, para en su lugar reconocer las categorías del daño a la salud, cuando estos provengan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, tal y como en el presente caso sucedió (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170. M.P. Enrique Gil Botero), y de afectación grave a bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 32988 M.P. Ramiro Pazos Guerrero y exp. 26251. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).