Sentencia 2005-04886 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 050012331000200504886 01

Consejero ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Nº interno: 18630

Asunto: Acción de nulidad

Demandante: Joaquín Guillermo Jaramillo Rojas

Demandado: Municipio de Arboletes, Antioquia

Bogotá, D. C., treinta de enero dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Asunto preliminar

Mediante oficio del 20 de enero de 2014 que obra en el folio 19 del cuaderno 2 del expediente, el magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2 del artículo 150 del CPC(2). La Sala decide aceptar el impedimento en razón a que se encuentra probado que el H. consejero conoció del proceso en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, pues suscribió la sentencia apelada(3).

Del asunto de fondo

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Arboletes, la Sala decide si es nulo el Acuerdo 9 de 2004, expedido por el concejo de ese municipio, “por medio del cual se reglamenta la prestación del servicio de alumbrado público y se establecen los elementos de la tasa, definiendo los sujetos, la base gravable, el hecho generador, se fija el valor de la tasa a aplicar en el municipio de Arboletes Antioquia y se dictan otras disposiciones sobre la materia”.

Como se expuso en el acápite de antecedentes, el demandante cuestionó la legalidad del Acuerdo 9 de 2004, de una parte, por haber sido expedido sin observar las exigencias establecidas en los artículos 71, 72, 73, 76 y 81 de la Ley 136 de 1994, y de otra, por violar el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 338 y 363 de la Constitución Política.

El Tribunal anuló el acuerdo demandado por considerar que la Ley 97 de 1913 no era aplicable en razón a que no especificaba el hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y que, por tanto, el concejo municipal de Arboletes no estaba facultado para establecer el tributo en discusión en esa jurisdicción.

La Sala advierte que, contrario a lo señalado por el Tribunal, y como lo ha reiterado esta corporación(4), el artículo 338 de la Constitución Política(5) faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

Tratándose del impuesto sobre el servicio de alumbrado público(6), los concejos municipales están facultados para definir tales elementos con fundamento en el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913(7) y en el artículo 1º de la Ley 84 de 1915(8).

De lo anterior se advierte que la sentencia apelada no consulta los más recientes pronunciamientos que sobre el particular ha emitido la Sala, razón suficiente para revocar el fallo impugnado. Sin embargo, se confirmará la decisión apelada pero en consideración a que el Acuerdo 9 de 2004 fue expedido de manera irregular, según se expone a continuación, cargos que debe analizar la Sala, en virtud de que el a quo omitió pronunciarse sobre el particular.

El demandante alegó que el acuerdo cuya legalidad se discute es nulo por desconocer los mandatos de los artículos 71, 72, 73, 76 y 81 de la Ley 136 de 1994, normas que, en términos generales, están referidas al procedimiento de expedición de los acuerdos municipales. En consecuencia, para la Sala, la causal de nulidad invocada es la expedición irregular del acto.

Las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA(9) fueron establecidas a partir de los elementos del acto administrativo: la competencia, la forma y el procedimiento, el motivo y la motivación y el contenido u objeto. Entendidos desde el punto de vista negativo, los elementos del acto administrativo configuran las causales de nulidad: la falta de competencia; la expedición irregular —que incluye la falta de motivación—, la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de la ley que, a su vez, ocurre por inaplicación, indebida aplicación e interpretación errónea(10).

El vicio de forma del acto administrativo, esto es la expedición irregular, se presenta cuando la administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad. De igual forma, cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la manera como este debe presentarse(11).

El motivo del acto administrativo tiene que ver con los hechos que la administración tiene en cuenta para dictarlo. La exposición de esos motivos se conoce como motivación y puede ser previa, concomitante o posterior.

Si un acto administrativo debe ser o no motivado es un problema de forma. Por esa razón, la Sala ha señalado que cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada, se está condicionando la forma del acto administrativo. Si la administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en el vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo(12).

En todo caso, cuando el acto es expedido con vicios en el trámite, debe verificarse si tienen la vocación de incidir en el sentido de la decisión, de tal manera que si la irregularidad en el proceso logra afectarla por ser sustancial o trascendente, el acto administrativo será anulable. En el caso contrario, es decir, cuando el defecto es intrascendente, no hay lugar a su anulación(13).

El artículo 72 de la Ley 136 de 1994(14) establece que los proyectos de acuerdo municipal deben ir acompañados de una exposición de motivos en la que se expliquen sus alcances y las razones que los sustentan.

El demandante alegó que el Proyecto 7 de 2004, posteriormente aprobado como el Acuerdo 9 de 2004, fue presentado sin motivación, valga decir, sin exposición de motivos. Lo anterior fue confirmado de manera expresa por el municipio demandado cuando señaló que la exposición de motivos del proyecto fue realizada de manera oral por el alcalde municipal(15).

En vista de que el municipio demandado admitió que no cumplió el requisito previsto en el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, es claro que el acuerdo demandado se expidió irregularmente y, en consecuencia debe ser anulado.

La motivación del proyecto de acuerdo, en realidad, no constituye un mero requisito de forma. Es un requisito fundamental en la medida que garantiza el principio de publicidad y el principio democrático pues permite que los miembros del concejo municipal conozcan, de antemano a los debates, las razones que motivan la iniciativa del burgomaestre.

La Corte Constitucional, al referirse a la aplicación del principio de publicidad en el trámite legislativo que se surte ante el Congreso —y que, para la Sala, es plenamente aplicable en el trámite aprobatorio de la normativa municipal— ha dicho que “El principio de publicidad aporta un elemento trascendental en la actividad institucional dentro de un Estado democrático, que consiste en la posibilidad de fiscalizar la actividad que realiza el poder público, examen que en el caso del Congreso de la República tendrá como sujetos activos tanto a la sociedad, como a los mismos integrantes del órgano legislativo, especialmente a las fuerzas minoritarias o de oposición, las cuales estarán interesadas en resaltar las disparidades de criterio jurídico o político con las medidas adoptadas por la mayoría.

Entonces, en primer lugar el principio de publicidad supone la posibilidad de que la sociedad observe de forma amplia y neutral el funcionamiento de comisiones y cámaras, (…). Así mismo debe garantizarse la transparencia al interior del Congreso, entendiendo que sus integrantes deben contar con todas las posibilidades para conocer los asuntos en los cuales se espera su participación, así como brindar los medios necesarios para que sea perfectamente clara la agenda legislativa, el contenido de los temas a discutir en ella y el momento en que se tomarán las decisiones por parte de la comisión o plenaria a la que se pertenezca” (negrilla fuera de texto).

El municipio demandado alegó que la exposición de motivos del proyecto se hizo verbalmente ante el concejo del municipio. Para la Sala, cuando el artículo 72 de la Ley 136 de 1994 dispone que el proyecto de acuerdo municipal debe ir acompañado de la exposición de motivos, debe inferirse que tanto el proyecto como la exposición deben ser presentados por escrito y publicados en la gaceta oficial del concejo(16), para entender satisfecho el principio de publicidad, que también rige para las actuaciones de las administraciones municipales(17).

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto anuló el Acuerdo 9 de 2004 del municipio de Arboletes, Antioquia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso.

Segundo: CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase».

(2) “ART. 150.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

(…)

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

(…)”.

(3) Folio 501 del C.P.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D. C., 25 de julio de 2013. Rad.: 7600123310002009651 01. Nº interno: 18570. Demandantes: Fernando Yepes Gómez y Diego Fernando Medina Capote. Demandado: Municipio de Jamundí.

(5) “ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D. C., 11 de marzo de 2010. Rad.: 540012331000200401079 02. Nº interno: 16667. Demandante: Ernesto Collazos Serrano. Demandado: Municipio San José de Cúcuta.

(7) “ART. 1º—El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá, puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

(…)

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

(…)”.

(8) “ART. 1º—Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913:

a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones.

(…).”

(9) “ART. 84.—Acción de nulidad.<Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:><Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D. C., 31 de mayo 2012. Rad.: 110010327000200800038 00. Nº interno: 17414. Actor: Emilio Wills Cervantes. Demandado: Banco de la República.

(11) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D. C., 25 de junio de 2012. Rad.: 25000-23-27-000-2008-00088-01. Nº interno: 17834. Actor: Luis Pardo Cárdenas. Demandado: Bogotá D. C. - Dirección de Impuestos Distritales.

(12) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D. C., 23 de junio de 2011. Rad.: 11001-03-27-000-2006-00032-00. Nº interno: 16090. Actor: Diana Caballero Agudelo y Gloria I. Arango Gómez. Demandado: DIAN.

(13) Op. Cit. sentencia del 25 de julio de 2002.

(14) “ART. 72.—Unidad de materia. Todo proyecto de acuerdo debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. La presidencia del concejo rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto pero sus decisiones serán apelables ante la corporación.

Los proyectos deben ir acompañados de una exposición de motivos en la que se expliquen sus alcances y las razones que los sustentan”.

(15) Folio 443 del cuaderno principal.

(16) Ley 136 de 1994. “ART. 27.—Publicación de los actos del concejo. Los Concejos tendrán un órgano o medio oficial escrito de publicidad de sus actos, denominado Gaceta del Concejo, bajo la dirección de los secretarios de los concejos”.

Esta norma fue modificada por el artículo 17 de la Ley 1551 de 2012, en los siguientes términos:

“ART. 27.—Publicidad de los actos del concejo. Los concejos deberán publicar sus actos a través del medio que consideren oportuno, siempre y cuando ellos garanticen la efectividad de su difusión a la comunidad”.

(17) Ley 136 de 1994. “ART. 5º—Principios rectores de la administración municipal. La organización y el funcionamiento de los municipios se desarrollará con arreglo a los postulados que rigen la función administrativa y regulan la conducta de los servidores públicos, y en especial; con sujeción a los principios de eficacia, eficiencia, publicidad y transparencia, moralidad, responsabilidad e imparcialidad, de acuerdo con los siguientes criterios: (…) c) Publicidad y transparencia: Los actos de la administración municipal son públicos y es obligación de la misma facilitar el acceso de los ciudadanos a su conocimiento y fiscalización, de conformidad con la ley;”.