Sentencia 2005-04992 de noviembre 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 76001-23-31-000-2005-04992-01

Número Interno 17223

Consejero Ponente:

Héctor J. Romero Díaz

Guillermo León Cañón Martín contra la DIAN.

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos de la apelación la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso al actor sanción por no declarar renta de 1999 y desestimó la solicitud de revocatoria directa. En concreto, determina si los actos fueron notificados en debida forma.

La notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues, así se dan a conocer estas a los administrados para que puedan ejercer su derecho de defensa; a su vez, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios (CCA, art. 48).

La forma de cumplir con la notificación debe ser adecuada a la finalidad de que el administrado conozca verdaderamente los actos administrativos y pueda ejercer los medios de defensa pertinentes.

Conforme al artículo 565 del estatuto tributario entre las actuaciones de la administración que deben notificarse por correo o personalmente se encuentran las resoluciones que imponen sanciones. El artículo 566 ibídem, indica que la notificación por correo se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente, en la dirección informada por el contribuyente a la administración.

El artículo 563 ibídem prescribe que la notificación de las actuaciones de la administración debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección.

También dispone dicha norma que si el contribuyente no ha informado la dirección, la administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que sean devueltas las notificaciones por correo, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

En cuanto a la notificación por aviso, la Sala, en reiteradas oportunidades, ha considerado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del estatuto tributario; por lo que, previamente, la administración debe tratar de obtener la dirección por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso solo se publica después de haber realizado todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente y no haberlo logrado(1).

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones(2).

El 10 de julio de 2003 la demandada expidió el Emplazamiento 210632003000048, el 15 del mismo mes lo envío por correo a la carrera 8 Nº 20-39 de Tuluá, el que fue devuelto por Adpostal con certificado 27176 y la observación “permanece cerrado” (fI. 58, ca). Se resalta que la DIAN no realizó gestiones adicionales para ubicar otra dirección para informar sobre el acto al contribuyente.

La demandada notificó el emplazamiento a través de publicación en el Diario Portafolio de 25 de julio de 2003 (fl. 57, ca).

El 24 de octubre de 2003 la DIAN dictó la Resolución Sanción 210642003000042; para comunicarla al actor, la remitió por correo el 29 del mismo mes a la citada dirección de Tuluá. Adpostal devolvió la copia del acto por certificado 40561 con la anotación “cambio de domicilio” (fls. 17 y 18, cp).

Nuevamente, sin efectuar alguna diligencia adicional para comunicar la sanción al actor, la DIAN publicó el acto en el Diario el Tiempo de 19 de diciembre de 2003 (fl. 50, ca).

Se advierte que la DIAN no podía acudir al procedimiento de notificación por aviso para dar a conocer el emplazamiento —actor preparatorio— y la sanción por no declarar —acto definitivo—, pues no era procedente emplear este medio para notificar, sin agotar previamente todas las diligencias posibles para ubicar al actor, ni realizar averiguaciones tendientes a verificar su dirección. Con esta conducta la demandada vulneró un elemento esencial del debido proceso, esto es, dar a conocer sus decisiones para que los administrados puedan ejercer su derecho de defensa.

Aunque la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad de este, sino de inoponibilidad (CCA, art. 48), la violación del debido proceso en la formación del acto sí lo es, conforme con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Como se vio en el sub lite la DIAN no ofreció posibilidad al actor de controvertir el emplazamiento, por cuanto lo notificó indebidamente, con lo cual se concluye que existe motivo para anular la Resolución Sanción 210642003000042 de 24 de octubre de 2003.

Ahora bien, dado que la notificación de la sanción por aviso también fue irregular, se tiene que el demandante se notificó del aludido acto por conducta concluyente el 21 de febrero de 2005 (fI. 9, ca), fecha en que conoció la decisión y solicitó copia de la misma. Sobre este aspecto, la Sala ha reiterado que no basta saber la existencia del acto, pues, es necesario que se conozca su contenido para que se entienda surtida la notificación por conducta concluyente (CCA, art. 48)(3).

Por tal razón, al haberse notificado el demandante del acto sancionatorio el 21 de febrero de 2005, el recurso de reconsideración interpuesto el 21 de abril de 2005 (fls. 32 a 47, ca), fue oportuno, de acuerdo con el artículo 720 del estatuto tributario, motivo por el cual procedía su admisión y estudio de fondo por la administración.

Empero, la DIAN bajo el entendido de que el recurso fue extemporáneo, porque tuvo por notificada la sanción el 19 de diciembre de 2003, lo tramitó como una solicitud de revocatoria directa y así lo decidió por Resolución 210012005000001 de 28 de junio de 2005, en la que confirmó dicha sanción (fls. 5 a 15, ca).

Respecto de esta actuación se precisa no hay lugar a entender que el demandante no agotó la vía gubernativa como presupuesto para acceder a la jurisdicción, toda vez que fue la administración quien decidió equivocadamente la reconsideración como revocatoria directa. Por tanto, del yerro de la demandada no se puede derivar la restricción al acceso a la administración de justicia del contribuyente, quien cumplió con la carga de demandar en tiempo los actos acusados, pues, la Resolución de 28 de junio de 2005 se notificó edicto desfijado el 5 de agosto de 2005 (fl. 18, ca) y la demanda se interpuso el 24 de noviembre del mismo año (fl. 82, revés cp).

En ese orden de ideas, también deberá declararse la nulidad de la Resolución 210012005000001 de 28 de junio de 2005 por falsa motivación, comoquiera que tuvo fundamento equivocado, esto es, la supuesta extemporaneidad del recurso de reconsideración, razón por la que optó por resolver la impugnación contra la sanción como revocatoria directa, circunstancia que, como se precisó, es contraria a la realidad.

Toda vez que los actos acusados son nulos, como restablecimiento del derecho se declarará que el demandante no está obligado a pagar suma alguna como sanción por no declarar renta de 1999. En cuanto a los perjuicios morales y materiales que aquél pidió, los cuales tasó en $ 50'000.000, basta con advertir que el actor no demostró, ni siquiera en forma sumaria, la existencia de estos, de manera que no hay lugar a su reconocimiento.

No hay lugar a pronunciarse sobre el levantamiento de medidas cautelares que depreca el demandante porque en el expediente no hay constancia de su existencia y, las posibles controversias que sobre aquellas se sucinten deben decidirse en el proceso de cobro coactivo.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, para, en su lugar, anular los actos acusados y declarar que el actor no debe suma alguna como sanción por no declarar renta de 1999.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 14 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Guillermo León Cañón Martín contra la DIAN, en su lugar:

ANÚLANSE las resoluciones 210642003000042 de 24 de octubre de 2003 y 210012005000001 de 28 de junio de 2005.

A título de restablecimiento del derecho, declárase que el actor no debe suma alguna como sanción por no declarar renta de 1999.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Sandra Patricia Moreno Serrano como apoderada de la DIAN, de conformidad con el poder que se encuentra en el folio 218.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(1) Sentencias de 21 de febrero de 1997, Expediente 8125. M.P. doctora Consuelo Sarria Olcos, 16 de marzo de 2001, Expediente 11628, 6 de diciembre de 2006, Expediente 15889, M.P. doctor Juan Ángel Palacio, 3 de octubre de 2002, Expediente 12917, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Sentencias de 23 de noviembre de 2001, M.P. doctora Ligia López Díaz, Expediente 12451 y de 6 de marzo de 2008, M.P. doctor Héctor J. Romero Díaz, Expediente 15411.

(3) Sentencias 16 de noviembre de 2001, Expediente 12388, M.P. doctora Ligia López y de 24 de abril de 2007, Expediente 14908, M.P. doctor Héctor Romero Díaz.