Sentencia 2005-05004 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 76-001-23-31-000-2005-05004-02

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Agecoldex S.A. SIA

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente la sala para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en consideración al Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que busca descongestionar la Sección Primera de esta corporación.

2. Cuestión previa.

Antes de abordar el caso concreto, es preciso señalar que, mediante memorial radicado el 1º de junio de 2017, visible a folio 73 del cuaderno de apelación, la doctora Melissa Muñoz Gomez, apoderada de Agecoldex S.A. SIA, presentó renuncia al poder que le había sido otorgado por la entidad.

De igual forma, a folio 82 del cuaderno de apelación del expediente, obra una renuncia al poder otorgado a la doctora Margarita Villegas Ponce por parte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

De modo que, se aceptarán las renuncias allegadas y se pondrá en conocimiento de las mismas, a la sociedad actora y a la DIAN para lo pertinente.

3. Caso concreto.

La compañía Agecoldex S.A. SIA, por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 05-064A-2005-06-39-00002422 del 26 de abril de 2005 y 05-072-00004364 del 21 de julio de 2005, mediante las cuales la división de liquidación de la administración local de Cali - DIAN y la división jurídica de la misma autoridad, profirieron la liquidación oficial de corrección en contra de la sociedad actora en relación con las declaraciones de importaciones presentadas en el año 2003, por la suma de $ 85.022.161 por concepto de diferencia en tributos aduaneros y sanciones, más los interés moratorios correspondientes.

Lo anterior en consideración a que los productos Centrum Junior, Centrum Junior más C, Centrum Junior más Calcio, Z-Bec ACE y Stresstabs 600 con zinc, importados por Wyeth Consumer Healthcare Ltda., se clasificaron arancelariamente por la subpartida 30.04.50.10.00, por lo que se liquidaron y pagaron los tributos aduaneros que corresponde a dicha clasificación.

Sin embargo, luego de que la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, emitiera el requerimiento especial aduanero Nº 05-070-2005-04-34-00000820 del 14 de febrero de 2005, en el cual propuso a Agecoldex, corregir 7 declaraciones de importación, presentadas desde el 30 de abril de 2003, hasta el 4 de febrero de 2004, en las cuales se declararon los productos mencionados anteriormente como medicamentos de la partida 30.04, se emitió la liquidación oficial de corrección, en el sentido de que la mercancía declarada debía ser clasificada por las subpartidas 21.06.90.93.00 y 21.06.90.94.00, bajo la consideración de que tales productos eran preparaciones alimenticias.

Con todo, afirma que del acervo probatorio, entro otros, el registro sanitario del Invima, es posible advertir que los productos declarados son medicamentos y la entidad, en los actos demandados indebidamente motivados, hizo caso omiso de las pruebas aportadas que indicaban la naturaleza de los productos.

En el fallo de primera instancia, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no resulta admisible que la DIAN clasifique un producto como alimento o preparación alimenticia cuando ha sido clasificado por el Invima como medicamento.

Adicionalmente, precisó que, de conformidad con los conceptos y certificados médicos de los productos objeto de debate, expedidos por diferentes médicos en la materia y diferentes autoridades, se podía advertir las cualidades terapéuticas y profilácticas de la mercancía declarada, su composición nutricional y las instrucciones para su uso, de lo que se concluía que sí son medicamentos.

El apoderado de la parte demandada, inconforme con dicha decisión la apeló bajo el argumento de que la clasificación que hace el Invima de los productos para el consumo humano, no tiene incidencia en la clasificación arancelaria del mismo, toda vez que, para tales efectos, prima el concepto que rinde la DIAN, razón por la que, aun cuando sea considerado como medicamento por dicha autoridad, lo que debe tener en cuenta el declarante de la importación, es el manual de arancel que maneja la DIAN para la debida liquidación de tributos aduaneros.

Agregó que, en este caso Agecoldex S.A. en calidad de sociedad de intermediación aduanera, declaró con calidad de medicamentos las mercancías, cuando en realidad se trataba de bebidas alimenticias. En su concepto, no pueden considerarse medicamentos, dado que no previenen, ni alivian ni atacan enfermedades y su característica principal se contrae a ser de gran ayuda nutricional para pacientes especiales y que además consisten en preparaciones completas y balanceadas, creadas para cubrir necesidades nutricionales de pacientes con enfermedades diferentes, que pueden usarse por vía oral o por zona y no requieren de formulación médica para su compra y su venta y comercialización es libre.

Aseguró que es evidente la responsabilidad de la sociedad declarante en lo que concierne a la correcta tasación y pago del impuesto a las ventas por concepto de las mercancías amparadas con las declaraciones cuestionadas en la presente causa, toda vez que de conformidad con lo señalado por el artículo 22 del Decreto 2685 de 1999, la sociedad de intermediación aduanera, en el momento de recibir el mandato para surtir el proceso de nacionalización de las mercancías, como intermediario y auxiliar de la función aduanera, debía contar con todas las condiciones técnicas y profesionales para la asesoría y orientación del caso al importador.

Así las cosas, corresponde a la sala entrar a estudiar el contenido de la impugnación y el fallo de primera instancia para cotejarlos con el acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto.

Si de tal estudio resulta que el fallo se ajusta a derecho se confirmará, y si por el contrario carece de fundamento se revocará.

Como viene de explicarse, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca sustentó su decisión al amparo de la jurisprudencia de esta corporación, sobre el tratamiento y clasificación de productos objeto de importación, cuando quiera que exista un concepto o incluso registro sanitario del Invima que indique, de manera inequívoca, que debe ser clasificado como un medicamento.

En efecto, la controversia que suscita Agecoldex S.A. con la demanda de los actos administrativos proferidos por la DIAN, mediante los cuales se efectuó la liquidación oficial de corrección de la declaración de importación de los productos Centrum Junior, Centrum Junior más C, Centrum Junior más Calcio, Z-Bec ACE y Stresstabs 600 con zinc, importados por Wyeth Consumer Healthcare Ltda., se concentra en determinar si, la clasificación arancelaria de las mismas, para la liquidación y pago de los impuestos y aranceles respectivos, corresponde a la subpartida 30.04.50.10.00, relativa a medicamentos.

Para la DIAN, el uso o finalidad terapéutica o profiláctica de los productos, no define su naturaleza ni la clasificación que de estos deba hacerse para efectos arancelarios.

En este punto, para mayor claridad y entendimiento del tema, debe precisarse que la codificación de mercancías surge como resultado de la búsqueda de un sistema armonizado que facilite el comercio internacional, mediante el establecimiento de un lenguaje común que permita identificar los bienes que se movilizan en el tráfico mercantil internacional. Estos esfuerzos encontraron su concreción en el Convenio Internacional del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, del 14 de junio de 1983 y el Protocolo de Enmienda al Convenio Internacional del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías del 24 de junio de 1986, a través de los cuales se estableció el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías.

Este convenio no solo determina la codificación de mercancías sino que, además, exige a los Estados parte del mismo que “sus nomenclaturas arancelaria y estadística se ajusten al sistema armonizado a partir de la fecha de entrada en vigor” en cada jurisdicción (art. 3º, lit. a), lo cual, para el caso de Colombia, se dio en el 2001 mediante la aprobación de la Ley 646 de 2001, mediante la cual se incorporó el tratado.

En la misma línea, el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías aprobado por la Organización Mundial de Aduanas, fue incorporado a través de la Decisión 766 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del cual Colombia es parte.

Bajos dichos derroteros, resulta claro que las entidades no gozan de autonomía a la hora de definir la clasificación e identificación de cara a la codificación en materia de comercio internacional y, por lo tanto, los mismos deben, en cuanto se esté refiriendo a la misma temática y persigan el mismo fin de identificación, conservar la homogeneidad que brindan los estándares internacionales a los que el Estado se ha adherido, en este caso el definido por sistema armonizado de designación y codificación de mercancías.

La armonización de los sistemas de codificación de mercancías, no solo tiene lugar en consideración de los mandatos arriba señalados, sino también a efectos de evitar generar distorsiones en los mercados y escenarios de competencia desigual.

En efecto, si mercancías como Centrum Junior, Centrum Junior más C, Centrum Junior más Calcio, Z-Bec ACE y Stresstabs 600 con zinc objeto de discusión en el asunto de la referencia, son nacionalizadas bajo la categorización de alimentos por la autoridad aduanera, a estas les será aplicable, no solo la tarifa arancelaria definida para dichos productos, sino también el IVA definido por el Gobierno nacional.

El problema radicaría entonces cuando otra autoridad nacional cataloga de manera distinta un mismo bien que se produce localmente, en este caso como medicamento, exceptuándolo así del IVA. Esta situación implicaría un tratamiento tributario desigual en consideración al origen del producto, beneficiando por supuesto al que se produce en el territorio nacional, lo cual desconocería el principio de trato nacional que propende la Organización Mundial de Comercio OMC(2), por la diferenciación fiscal y comercial que existe entre alimentos y medicamentos.

De manera que, la DIAN debe tener en cuenta dentro de su función aduanera no solo su objetivo recaudador, también debe considerar el propósito de la clasificación arancelaria(3), que, como acertadamente lo expuso la sociedad actora en la demanda, se concibe como un instrumento para determinar la naturaleza de ciertos productos, con el fin de identificar en qué categoría puede contenerse, no solo para facilitar el comercio internacional sino también para fijar las pautas sobre la importación (costos), que necesariamente van a influir en la industria y economía del país.

Es decir, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, no puede confundir la función fiscal, con la política comercial o arancelaria.

El arancel no tiene un propósito fiscal, sino que busca y consulta la producción, el consumo y la relación de intercambio. En esa medida, mal podría afirmarse que, el objetivo de la clasificación del sistema armonizado previsto por la Organización Mundial Aduanera, tiene la intención del recaudo interno de los países miembros.

Todo lo contrario, lo que se busca con la política aduanera, es desincentivar o incentivar la industria o un sector productivo, para lo cual se prevé el arancel que variará de acuerdo a los intereses que determinada nación fije y priorice de cara a sus ventajas comerciales.

De modo que, si para la comercialización y distribución en el país, el Invima autoriza un determinado producto bajo el rótulo de medicamento, igual tratamiento debería tener su nacionalización —a través de la declaración de importación— de cara al principio de trato nacional de la OMC y por la diferenciación comercial y fiscal que este tiene tanto para el productor como para el consumidor final.

Con la claridad anterior, es posible advertir, como lo precisó el a quo, que en el expediente administrativo y en el proceso de la referencia, obra una gran cantidad de material probatorio (que la entidad demandada no desvirtúa ni controvierte en el recurso de apelación), como los registros sanitarios del Invima, que develan la naturaleza de los productos importados por Wyeth Consumer Healthcare Ltda., a través de Agecoldex, sociedad de intermediación aduanera, y todo indica que estos sí son medicamentos de acuerdo a sus características profilácticas y terapéuticas.

Ahora, si se consulta el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías de la Organización Mundial de Aduanas de cara al arancel de aduanas contenido (al momento de la declaración de importación) en el Decreto 2800 de 2001(4), se encuentra que, la primera regla de interpretación de este arancel, es el texto legal de cada partida.

En el caso de la partida 30.4 el texto legal es:

“Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”.

Sobre estas propiedades terapéuticas y profilácticas, además del registro sanitario del Invima, la DIAN simplemente se limita a indicar que, los productos objeto de controversia no gozan de las mismas ni constituyen un factor determinante para establecer su clasificación en la correspondiente subpartida arancelaria y el pago de los tributos aduaneros como consecuencia de la declaración de importación.

Ello lo sustenta bajo el argumento de que, el Invima no es la autoridad competente para definir la clasificación aduanera, y en esa medida solo le corresponde a la DIAN llevar a cabo la misma.

Sin embargo, ni la sociedad actora ni el juez de primera instancia desconocen la competencia de la DIAN como autoridad aduanera para determinar la clasificación arancelaria de la mercancía objeto de importación; lo que sí ponen en evidencia es que, bajo dicha potestad, la autoridad aduanera no puede desconocer los criterios y principios médicos que otras autoridades autorizadas en el país revelan para indicar la naturaleza de ciertos productos y que, además, coinciden con las definiciones que propone el arancel de aduanas.

Tampoco puede desconocer la DIAN lo que el propio sistema armonizado prevé como las notas legales de cada partida y subpartida para efectos de clasificar los bienes que son transados internacionalmente —como la subpartida citada líneas atrás— pues precisamente, su función como autoridad aduanera es aplicar tales preceptos, independientemente de los conceptos u opiniones de la división de arancel de la entidad.

Sobre el punto, se tiene que, en la decisión del Consejo de Estado referida por el tribunal de primera instancia, se precisó lo siguiente:

“(…) Resulta entonces inaceptable que para el Estado un producto sea definido por una entidad estatal como medicamento mientras que otra le niegue tal calidad. Esto es lo que se pretende con la circular demandada, bajo una proyectada coordinación entre el Invima y la DIAN, que lo que realmente trae para los administrados es una gran incertidumbre, pues lo que hace es dar vía libre a la incongruencia mediante la duplicidad de criterios y de esfuerzos en lugar de asumir que una de las entidades tiene todos los elementos necesarios para determinar científicamente la naturaleza de un bien. Por lo tanto la DIAN con absoluto respeto de lo decidido por la máxima autoridad para el control y vigilancia de bienes tales como medicamentos o alimentos, debe limitarse a clasificarlos en la partida que le corresponde conforme a la naturaleza definida.

Si bien es cierto que un producto puede tener características de medicamento y también de alimento, no es la DIAN la autoridad competente para tal definición, así sea solo para efectos de la clasificación arancelaria, pues para ello existe un registro sanitario que expide el Invima cuando hace la clasificación del producto, registro que tiene entre otros efectos, dar a conocer públicamente la clasificación que le corresponde.

(…) Es claro que el Invima cuando clasifica un producto como medicamento o como alimento y expide el acto administrativo del registro sanitario, es decir la autorización para fabricar, envasar e importar el producto es porque aquel reúne las características que corresponden a alguna de las definiciones trascritas, luego carece de fundamento jurídico y técnico que la DIAN haga caso omiso de tal clasificación y decida darle otra naturaleza, pues en cualquier caso invadiría el ámbito de competencia del Invima e ignoraría los parámetros que establecen las definiciones de las normas trascritas para adoptar sus propios conceptos sobre lo que son medicamentos y alimentos, que es el ejemplo traído en el acto acusado.

(…) Así las cosas, el acto impugnado viola los artículos 245 de la Ley 100 de 1994 y 2º y 4º del Decreto 1290 de 1994, al aceptar que la DIAN pueda calificar la naturaleza de productos sobre los cuales al Invima le corresponde ser la máxima autoridad en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad, además de que le compete ejercer funciones como laboratorio nacional de referencia”(5).

De manera que, no solo el Invima definió la naturaleza de los productos objeto de la intermediación aduanera de la sociedad demandante, a través del registro sanitario otorgado, sino que, en el expediente existen diferentes conceptos e incluso una declaración de un médico autorizado en la materia (fls. 789 y 793, cdno. 3), en la que se afirman que son medicamentos, debido a sus principios activos y cualidades terapéuticas y profilácticas, tal y como lo definía la subpartida 30.04 por la cual la sociedad actora declaró los productos.

Al respecto, en un caso similar al que ahora se estudia, el Consejo de Estado en sentencia del 15 de julio de 2010, expediente 76001-23-31-000-2004-03116-01, C.P. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez precisó:

“(…) Con fundamento en los registros sanitarios otorgados por el Invima y unas comunicaciones suscritas por la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica y la Academia Nacional de Medicina, corroboró que este producto era de uso terapéutico y profiláctico y que, por tanto, se ajustaba al texto de la partida arancelaria 30.04 “Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para uso terapéutico y profiláctico, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”.

Así mismo, se consideró que no podían considerarse como “Agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida 20.09”, porque estaba demostrado que estos productos tenían indicaciones conexas con la prevención o tratamiento de la desnutrición.

REPLENA

En el caso del REPLENA, consideró que el producto no podía considerarse como un complemento alimenticio, a pesar de que estaba combinado con vitaminas y sales minerales, porque, como ya lo había certificado el Invima, su finalidad era la de tratar pacientes con enfermedades de insuficiencia renal y en peligro de Uremia. Por esta razón, la sala concluyó que al igual que los anteriores productos, debía considerarse medicamento clasificable en la partida 30.04 del Arancel de Aduanas”.

Visto así el asunto, no le asiste razón a la entidad recurrente, motivo por el cual, la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se confirmará en su integridad.

Por último, advierte la sala que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas en esta instancia.

3. Téngase en cuenta la renuncia de la Dra. Melissa Muñoz Gómez al poder otorgado por Agecoldex S.A. SIA, visible a folio 76 del cuaderno de apelación del expediente, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso.

4. Téngase en cuenta la renuncia de la Dra. Margarita Villegas Ponce al poder otorgado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, visible a folio 82 del cuaderno de apelación del expediente, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso.

5. Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

2 Sobre este principio la Organización Mundial de Comercio prevé: “Trato nacional: igual trato para nacionales y extranjeros. Las mercancías importadas y las producidas en el país deben recibir el mismo trato, al menos después de que las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado. Lo mismo debe ocurrir en el caso de los servicios extranjeros y los nacionales, y en el de las marcas de fábrica o de comercio, los derechos de autor y las patentes extranjeros y nacionales. Este principio de “trato nacional” (dar a los demás el mismo trato que a los nacionales) figura también en los tres principales acuerdos de la OMC (artículo 3º del GATT, artículo 17 del AGCS y artículo 3º del Acuerdo sobre los ADPIC), aunque también en este caso se aborda en cada uno de ellos el principio de manera ligeramente diferente.

El trato nacional solo se aplica una vez que el producto, el servicio o la obra de propiedad intelectual ha entrado en el mercado. Por lo tanto, la aplicación de derechos de aduana a las importaciones no constituye una transgresión del trato nacional, aunque a los productos fabricados en el país no se les aplique un impuesto equivalente”.

https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm

3 El Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de septiembre de 2016 expediente, 05001 23 31 000 2004 00063 01 consideró: “En anterior oportunidad, la sala precisó, que clasificar una mercancía implica ubicarla en la nomenclatura del arancel de aduanas que “(…) es un instrumento económico con el que se regula el intercambio comercial de un País con otros países”. Ese instrumento comprende todas las mercancías susceptibles de comercio internacional a las que se les asigna un código numérico que las identifica de manera unívoca e inequívoca. La nomencaltura que a nivel mundial rige actualmente es el del sistema armonizado que corresponde a un modelo desarrollado en 1988 por la Organización Mundial de Aduanas OMA.”.

4 En la actualidad, el Arancel de Aduanas se encuentra fijado en el Decreto 4927 de 2011.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de diciembre de 2004, expediente 11001-03-27-000-2002-0080–01(13432) (acumulados 13434 Y 13502).