Sentencia 2005-05491 de marzo 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000 23 25 000 2005 05491 01 (1639-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Nelly Arias Betancourt

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena.

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. El problema jurídico.

En el caso sub examine se discute la compatibilidad entre las pensiones de vejez reconocida por el ISS y la de jubilación reconocida por el Sena.

Como actos acusados la parte actora señaló la Resolución 01741 del 19 de julio de 2004 expedida por el director regional del Distrito Capital de Bogotá, por medio de la cual se declara la perdida de la fuerza ejecutoria del artículo tercero de la Resolución 01231 del 29 de julio de 1997 por la cual se le reconoció y ordenó el pago del 100% de la pensión de jubilación, por cumplirse la condición resolutoria a que está sometida su vigencia, es decir el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez y la Resolución 000100 del 4 de febrero de 2005, expedida por la secretaria general, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 01741 de 2004, modificándola en forma parcial.

Para llegar a una decisión respecto del problema suscitado esta corporación realizara el siguiente análisis:

Se encuentra probado en el plenario que el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, mediante la Resolución 01231 del 29 de julio de 1997 (3 a 7) reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Nelly Arias Betancourt, equivalente al 75% de los aportes a la entidad de previsión durante el último año de servicios, en cuantía de $ 523.600; indica dicho acto que la demandante demostró haber nacido el 12 de mayo de 1938, haberse retirado del servicio oficial a partir del 1º de enero de 1997 (Res. 02662, dic. 2/96), no tener reconocida pensión por parte de Cajanal (certificación expedida nov. 14/96) y prestar sus servicios al Estado durante 23 años, 4 meses y 22 días.

En el numeral 10 del acto en mención se determinó:

“... la peticionaria estuvo afiliada al ISS por cuenta del Sena desde el 14 de octubre de 1976 correspondiéndole el número de afiliación 010726497 hasta diciembre de 1994 y a partir de enero de 1995 el número 20161316; siendo el Sena la última entidad oficial empleadora le corresponde la obligación de reconocer y ordenar el pago de esta pensión de jubilación, con el porcentaje aceptado por las otras entidades, mientras la peticionaria reúna los requisitos establecidas por el ISS, para que de esa fecha en adelante, esa entidad asuma total o parcialmente el pago de esta prestación social y entonces el Sena solo pagará la diferencia, si la hay, entre el valor de esta resolución y el reconocido por la entidad de previsión social”.

Que por lo anterior, la parte resolutiva de la Resolución 012312 del 29 de julio de 1997 ordenó:

“ART. 4º—Reserva. El Sena deducirá del valor reconocido en esta resolución, el valor de la pensión que por el mismo concepto le reconozca el ISS a la peticionaria, a partir de la cual solo pagará la diferencia si la hay.

ART. 5º—Para los dispuesto en el artículo anterior, la peticionaria debe informar al Sena inmediatamente el reconocimiento de la pensión por parte del ISS; así mismo, el Sena podrá una vez la pensionada cumpla los requisitos que exige el ISS, tramitar de oficio ante dicha entidad el reconocimiento y pago de la pensión que le corresponde. El Sena, por venir pagando el total de la pensión cobrará el retroactivo a que hubiere lugar”.

Se observa a folio 25 del expediente, la Resolución 4257 del 15 de mayo de 1996 proferida por el Instituto de los Seguros Sociales, mediante la cual, por cumplir con los dos requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, reconoció pensión de vejez con fundamento en las 1083 semanas que corresponde al total hasta el 31 de marzo de 1996, fecha en la cual aportaba a dicha entidad demandada cuando indicó que para el reconocimiento se tuvieron en cuenta los aportes realizados como empleada del Sena, pues de lo contrario no hubiera completado las 500 semanas mínimas para tener derecho al reconocimiento bajo dicho régimen.

Obra a folios 4 a 23 las resoluciones 01741 del 19 de julio de 2004 y 000100 del 4 de febrero de 2005, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), por las cuales declaró la perdida de ejecutoria de la resolución que reconoció la pensión de jubilación y le ordenó la devolución de la suma de $ 54’301.954 por el mayor valor pagado entre el 1º de enero de 1997 al 30 de septiembre de 1993, argumentando que al reconocer el ISS la pensión de vejez se cumplió la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del Sena y en adelante solo está obligada a pagar la diferencia, entre el valor reconocido inicialmente y el ordenado por el ISS, si la hay.

Visto lo anterior es pertinente traer a colación el régimen de los servidores del Sena.

De conformidad con los decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

Mediante el Decreto 2464 de 1970 se aprobó el estatuto de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena”, en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso:

“ART. 126.—Los empleados del Sena tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley”.

“ART. 127.—Seguro social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales - ICSS.

En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el Sena en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al ICSS.

El Sena pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el Sena completará el salario que el seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el Sena, cediendo el empleado o trabajador su derecho al Sena para que repita contra el Seguro Social”.

A su vez el artículo 35 del Decreto-Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto-Ley 415 de 1979 estableció:

“El Sena garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a esta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al Sena para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El Sena asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por acuerdo del consejo directivo nacional, así como los aportes del Sena para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, estos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.

El Sena incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El consejo directivo nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.

De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del Sena gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia.

Dichos empleados continúan “afiliados” al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del Sena al ISS sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones.

El Sena garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión (sin determinar que sería el ISS); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.

A pesar de que los empleados públicos del Sena se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.

En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que este, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Lo anterior no significa que el ISS queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el Sena, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el ISS este asumirá su obligación y el Sena cesará en el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará.

Cuando el ISS asume el riesgo de vejez subroga al Sena en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el Sena y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del Sena perciban dos pensiones a cargo de diferentes instituciones.

Establecido lo anterior, y con fundamento en el acerbo probatorio inicialmente reseñado es del caso precisar que el Sena se equivocó al reconocer la pensión de jubilación a la peticionaria por cuanto para la época en que expidió la Resolución 1231 del 20 de julio de 1997, que reconoce la pensión de jubilación, ya había sido proferida por parte del ISS la Resolución 4257 del 15 de mayo de 1996, reconociendo pensión de jubilación a partir del 31 de marzo de 1996, razón por la cual la condición resolutoria impuesta es ineficaz.

Que el ISS para reconocer la pensión de vejez, tuvo en cuenta el período aportado por la demandante como empleada del Sena; razón por la cual no había lugar a un segundo reconocimiento pensional por parte de dicha entidad, porque la peticionaria ya había decidido en que régimen se le tuvieran en cuenta dichos aportes cuando solicitó su reconocimiento al ISS, en la petición radicada el 2 de enero de 1995, tal como consta en la Resolución 4257 de 1996, ver folio 25 del expediente.

Ahora, bien puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el Sena deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

Que en el presente caso no se presenta el fenómeno de la compartibilidad, por cuanto a la señora Nelly Arias Betancourt el ISS le reconoció pensión de vejez, antes del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Sena, por un mayor valor, teniendo en cuenta hasta los aportes que realizó como empleada del Sena.

Que la pensión de jubilación por servicios prestados al Estado por más de veinte (20) años sería compatible con la de vejez, que exige como mínimo además del cumplimiento de 55 años de edad, cotizaciones de 500 semanas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, siempre y cuando dichas cotizaciones se hicieran bajo una relación de derecho privado, presupuestos que no se dan en el presente caso, por cuanto cuando la peticionaria cumplió los 55 años, no tenía las 500 semanas de cotización al ISS, pues solo completó 414 semanas del 12 de mayo de 1973 al 12 de mayo de 1993 y sin incluir el tiempo de aportes del Sena (v. fls. 115 a 119), razón por la cual no hay compatibilidad entre las pensiones de vejez y de jubilación de la demandante.

En estas condiciones los actos acusados demandados se encuentran ajustados a derecho, pues el Sena podía válidamente declarar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que había reconocido, por haberse cumplido la condición dispuesta en el mismo acto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”.

No tiene razón la demandante al sostener que los actos demandados violan el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, que dispone la revocatoria de actos de carácter particular y concreto pues, como se dijo anteriormente, en el presente caso no se trata de revocatoria de actos sino del cumplimiento de una condición resolutoria implícita en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que ocasiona la pérdida de su fuerza ejecutoria.

Tampoco es cierto el argumento de que por el mismo tiempo de servicio se puedan reconocer dos pensiones o de que se desmejoren las condiciones pensionales, como aduce la demandante, sino de que dos entidades entran a compartir el pago de una misma obligación prestacional.

Ahora bien, respecto de la solicitud subsidiaria de la peticionaria de exonerarla de devolver los dineros pagados por el Sena en cuantía de $ 54’301.954, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1997 al 30 de septiembre de 2003, debe precisarse que en el presente caso tiene vocación de prosperidad lo solicitado, pues las pruebas del plenario demuestran la buena fe de la peticionaria, toda vez que esta estaba convencida que tenía derecho al doble reconocimiento pensional y así lo solicitó, ya que la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS tuvo en cuenta como último empleador a Gráficas Mundial Ltda., y no al Sena, tal como consta en la Resolución 04257 de 1996 (fl. 25), razón por lo cual, se repite, debe accederse a la petición elevada por la actora.

Finalmente, es del caso señalar que el Sena tenía conocimiento desde noviembre de 1995 del trámite adelantado por la señora Arias Betancourt ante el ISS en aras del reconocimiento de la pensión de vejez, pero que por falta de previsión por parte de los empleados de su administración no lo tuvo en cuenta y procedió a reconocer la pensión de jubilación inclusive con la condición resolutoria, situación que mantuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2003, y que se legalizó con la expedición de las resoluciones aquí demandadas, trasladándole dicha carga a la demandante, tal como lo alega en el libelo introductorio donde indica que no recibió dichas sumas de mala fe, ni realizó conductas dolosas para acceder a las citadas pensiones.

Por las razones expuestas, se confirmara la sentencia apelada y se adicionara con la precisión de dejar sin efectos los artículos terceros de las resoluciones 000100 del 4 de febrero de 2005 y 01741 del 19 de julio de 2004 expedidas por el Sena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008) en el proceso instaurado por la señora Nelly Arias Betancourt contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena.

ADICIÓNASE en el sentido de precisar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se dejan sin efectos los artículos terceros de las resoluciones 000100 del 4 de febrero de 2005 y 01741 del 19 de julio de 2004 expedidas por el Sena.

Reconócese a la abogada Tulia Regina Anaya Fortich como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 297 del cuaderno principal.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».