Sentencia 2005-05532 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 76001233100020050553202

Consejera ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades municipales

Actor: Víctor Hugo Becerra Hermida

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la entidad demandada en el recurso de apelación a las cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia.

Inicialmente se referirá la Sala a la excepción de indebida acumulación de pretensiones sobre la que se insistió en el recurso.

5.1. Excepción de indebida acumulación de pretensiones

No obstante que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca analizó dentro de las consideraciones de la sentencia apelada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, concluyendo que no se encuentra probada, dicha declaración no se hizo en la parte resolutiva del texto del censor.

Por lo tanto, considera la Sala necesario hacer el análisis de dicha excepción, ya que la parte recurrente insiste en que, por el hecho de no haberse declarado no probada la excepción, en la parte resolutiva de la sentencia recurrida, no fue decidida por la primera instancia.

El demandado, municipio de Santiago de Cali, afirma que los actos demandados se diferencian en su naturaleza pues no todos son de carácter general. Así por ejemplo el Decreto 150 de 8 de marzo de 1999 crea situaciones jurídicas de carácter particular y concreto respecto de las personas a quienes se les aplica la tasa prodeporte municipal y contra el cual procede la acción de nulidad y restablecimiento de derecho.

El Tribunal consideró que el Decreto 150 de 1999, contrario a lo sostenido por la accionada, no está creando una situación particular sino que expide un reglamento, en forma general, como corresponde a todo acto reglamentario, para el recaudo de la tasa prodeporte municipal.

Afirma el a quo que teniendo en cuenta que el Decreto 150 de 1999, es un acto reglamentario del Acuerdo 32 de 1998, en el evento de declararse la nulidad del Decreto 150 de 1999, este perdería toda su fuerza ejecutoria, conforme lo dispone el artículo 66 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, de allí que cualquier declaración de inhibición para conocer sobre la legalidad del decreto mencionado, como lo afirma el Ministerio Público sería inocua.

Del contenido del acto acusado, Decreto 150 de marzo 8 de 1999 expedido con base en el Acuerdo municipal 32 de diciembre 30 de 1998, por el alcalde municipal de Santiago de Cali, por el cual se reglamenta el recaudo de la tasa prodeporte municipal, se determina que el objeto de la reglamentación no es otro que establecer el ente encargado de dicha recaudación y la forma de su administración, manejo de contabilidad y procesos de control interno, por lo tanto se concluye que el acto descrito no crea situaciones jurídicas concretas y no tiene un sujeto pasivo específico.

Considera la Sala que el Decreto 150 de 1999, expedido por el alcalde del municipio de Santiago de Cali, es un decreto reglamentario de carácter general ya que sus supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no de forma singular y concreta, y por lo tanto recaen sobre una pluralidad indeterminada de personas.

El artículo 145 del Código Contencioso Administrativo, prevé que en todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil.

La remisión anterior lleva al artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala la forma como se podrá hacer la acumulación de pretensiones y prevé 3 requisitos los cuales son: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía, 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

De conformidad con la norma del Código de Procedimiento Civil, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia, de las pretensiones propuestas por el actor, ya que se trata, en este caso, de actos administrativos de carácter general, las pretensiones se tramitan bajo el mismo proceso de acción de nulidad y no se excluyen entre sí ya que los acuerdos municipales, Acuerdo 32 y modificatorios, tienen su fundamento en la Ley 181 de 1995 y a su vez el Decreto 150 de 1999, tiene su fundamento en el Acuerdo 32.

Por lo anterior se declarará no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

5.2. El problema jurídico

El problema jurídico se contrae en establecer la legalidad de los actos acusados, por medio de los cuales se creó y reglamentó la tasa denominada “prodeporte municipal”, con base en la Ley 181 de 1995.

Los actos demandados son del siguiente tenor:

“Concejo de Santiago de Cali

Acuerdo 32 (30 de diciembre de 1998)

Por el cual se racionaliza el sistema tributario municipal, se restablece el equilibrio presupuestal y se dictan otras disposiciones.

El Concejo Municipal de Santiago de Cali en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales legales, en especial las conferidas por los artículos 287 y 313 de la Constitución Política, artículo 32 de la Ley 136 de 1994.

ACUERDA:

(...).

“CAPÍTULO XII

Tasa prodeporte municipal artículo sesenta y dos:

Definición: es la imposición que hace el municipio a toda persona natural o jurídica que suscriba contratos o negocie con él, para financiar a través de la secretaría del deporte programas y proyectos de inversión social de acuerdo con los parámetros de la Ley 181 de 1995.

Artículo sesenta y tres: sujeto activo. El sujeto activo de la tasa prodeporte municipal es el municipio de Santiago de Cali.

Artículo sesenta y cuatro: Sujeto pasivo. Es la persona natural o jurídica que suscribe contratos o negocie en forma ocasional, temporal o permanente, para la prestación de servicios públicos, suministros, obra asesoría y demás vinculación contractual con el municipio de Santiago de Cali.

Artículo sesenta y cinco: Base gravable. Para los responsables del pago de la tasa prodeporte municipal, la base gravable, será el valor total de la cuenta determinado en el comprobante de egreso que se autorice para la persona natural o jurídica.

Artículo sesenta y seis: Tarifa: La tarifa de la tasa prodeporte municipal, será del 1% del valor total de la cuenta cuando este sea superior a cinco salarios mínimos mensuales.

Acuerdo municipal 37, por el cual se modificó el Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 1998 de la siguiente forma:

“Adiciona al artículo 62 el siguiente parágrafo único: “Del total del recaudo de la tasa prodeporte se destinará hasta un 20% al pago de los servicios públicos de los escenarios deportivos y unidades recreativas de propiedad del municipio y que este administra, o las administre la Corporación para la Recreación Popular o la comunidad, o que sin ser de propiedad del municipio este administre o explote económicamente por razón de convenio o contrato interadministrativo”.

Adiciona al artículo 63 con el siguiente parágrafo: “Para efectos de la presente disposición se tendrán como agentes recaudadores de la tasa Prodeporte municipal los entes de la administración municipal, entendiéndose por ello los que conformen la administración central, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del municipio”.

Modifica el artículo 64 el cual queda así: “(sujeto pasivo): es toda persona natural y jurídica que celebre contratos en forma ocasional o permanente con la administración central del municipio de Santiago de Cali, sus establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del municipio exceptuando el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos domiciliarios”.

El Acuerdo municipal 67 por medio del cual se modifica el Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 1998 de la siguiente forma:

Modifica el artículo 66 el cual queda así: la tarifa de la tasa prodeporte municipal será de 1.5% del valor total de la cuenta, cuando esta sea superior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El Decreto municipal 150 del 8 de marzo de 1999 expedido por el alcalde del municipio de Santiago de Cali “Por el cual se reglamenta el recaudo de la tasa prodeporte municipal”.

“Municipio de Cali

Decreto 150 de marzo 8 de 1999 

“Por el cual se reglamenta el recaudo de la tasa prodeporte municipal”.

El Alcalde de Santiago de Cali,

en uso de sus facultades y en especial de las conferidas por el numeral 6º del literal A) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, en el numeral 3º de la parte de los entes deportivos municipales, consagra que estas entidades contratan para su ejecución, entre otras, con las rentas que creen los concejos municipales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

Que mediante el Acuerdo 32 de diciembre 30 de 1998 el concejo municipal creo la tasa prodeporte municipal al imponer a toda persona natural o jurídica que suscriba contratos con el municipio de Santiago de Cali para financiar, a través de la secretaria del deporte y recreación programas y proyectos de inversión social de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 181 de 1995.

DECRETA:

ART. 1º—De conformidad con lo establecido en el Acuerdo 32 de diciembre 30 de 1998, todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos o realicen negocios con el municipio de Santiago de Cali en forma ocasional, temporal o permanente para la prestación de servicios públicos, suministros, obra, asesoría o cualquier otra vinculación contractual, deberán pagar la tasa prodeporte municipal.

ART. 2º—La tarifa de la tasa prodeporte municipal será del 1% del valor total de la cuenta de contrato cuando esta sea superior a cinco salarios mínimos legales mensuales y será recaudada por la tesorería municipal.

ART. 3º—Los recursos que se perciban por concepto de la tasa prodeporte municipal serán manejados por la tesorería municipal en una cuenta especial con el objeto de velar por su exclusivo manejo, recaudo, asignación y control.

La tesorería municipal de Santiago de Cali abrirá una cuenta corriente denominada tasa prodeporte municipal”, en la cual deberán consignarse exclusivamente los valores provenientes del recaudo de la tasa prodeporte.

PAR. I—La administración de la presente cuenta especial estará a cargo del secretario del deporte y recreación, quien será el ordenador del gasto.

PAR. II—Sin perjuicio de la unidad de caja, los recursos que ingresen por concepto de tasa prodeporte harán parte del presupuesto municipal y de la contabilidad del municipio, aunque podrán tener sus cuentas independientes.

ART. 4º—El control interno de los procesos administrativos descritos anteriormente, lo ejercerán todos los funcionarios que intervienen en tales procesos, mediante el autocontrol de sus propias operaciones dentro de su área de responsabilidad.

En consecuencia, cada funcionario responderá administrativa y disciplinariamente por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas en los procesos administrativos contenidos en el presente decreto.

En cuanto al término para consignar, se deberá efectuar dentro de los 5 días siguientes contados desde la fecha del recaudo.

ART. 5º—Los descuentos de la tasa prodeporte serán efectuados directamente por la tesorería municipal, previo al pago de la obligación correspondiente; tales descuentos no serán liquidados en la orden de pago, sino en el comprobante de egreso expedido por la tesorería municipal.

ART. 6º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el boletín oficial del municipio de Santiago de Cali”.

Las normas que sirvieron de fundamento al concejo fueron las siguientes:

Constitución Política

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(...).

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones

ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

(...)”.

ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

Ley 134 de 1994

“ART. 32.—

Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley”.

En cuanto las competencias de las entidades territoriales para crear tributos la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades entre otras, en sentencia de 12 de abril del año 2000, Sentencia C-433, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, en la que expresamente señala:

“Un estudio de la normatividad constitucional sobre el tema permite concluir que los entes administrativos de elección popular —asambleas y concejos—, si bien tienen a su cargo la definición de los elementos tributarios respecto de los gravámenes que se cobran en sus respectivas jurisdicciones territoriales, están sujetos a las pautas y criterios generales que señale el legislador, luego no son organismos autónomos de modo absoluto para el cumplimiento de esa función, dadas las características del sistema unitario acogido en el artículo 1º de la Constitución Política.

En efecto, declara el artículo 287 ibídem que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, pero que lo hacen dentro de los límites de la Constitución y la ley. En ese marco, según lo previene el numeral 3º del precepto, administran los recursos propios y establecen los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Al enunciar las atribuciones de las asambleas departamentales, el artículo 300 de la Carta estatuye en su numeral 4º que les corresponde “decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales” (subraya la Corte).

De igual manera, el artículo 313 de la Constitución confía a los concejos municipales, lo que también se aplica a los distritos (capítulo 4 del título XI de la Carta), la atribución de “votar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales” (num. 4º. Subraya la Corte).

Pero, correlativamente, el principio de descentralización y el carácter autónomo que la Constitución otorga a las entidades territoriales (C.P., art. 1º) evitan que el legislador pueda copar íntegramente la atribución estatal de introducir y regular los tributos que nutren las arcas de dichos entes, vaciando de contenido la función constitucional que a ellos corresponde. Su función consiste apenas en trazar las pautas generales que en concreto, en la esfera de sus propias competencias, deben desarrollar las asambleas y los concejos.

Por ello, no se avendría a la Constitución una norma legal que desplazara por completo el margen de apreciación y decisión de dichas corporaciones, para establecer en forma absoluta todos los elementos de los tributos seccionales y locales.

Y eso, al contrario de lo que sostiene la accionante en el presente juicio de constitucionalidad. No se olvide que, cuando se confieren autorizaciones por el legislador a las corporaciones territoriales para establecer tributos y se les indican las pautas dentro de las cuales pueden hacerlo, el interés primordial en la definición de los correspondientes gravámenes y su destinación —no nacional— obligan, dentro del esquema concebido en la Carta, a una necesaria participación de cada entidad en la adopción de las políticas económicas internas, según sus necesidades, prioridades y recursos. A ellas compete, por tanto, estatuir, de modo directo y particularizado, las cuantías, proporción y características del tributo que han de recaudar y utilizar según el derecho que implica su autonomía fiscal, garantizada en la Constitución.

De ahí que el artículo 338 de la Constitución no agote en la ley el poder de imposición que al Estado corresponde, y que, por el contrario, señale directamente a las ordenanzas y acuerdos como actos capaces de imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

En modo alguno tal norma exige, como lo deduce la actora, que sea la disposición legal, encargada genéricamente de prever el tributo, la que especifique, en cuanto a impuestos, tasas y contribuciones de nivel seccional y local, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas, ya que expresamente la función de fijar tales elementos, según el ámbito territorial de los gravámenes, corresponde justamente a las asambleas y a los concejos. Se reserva para el Congreso la misma competencia pero en relación con los tributos nacionales.

Debe observarse, a la luz de los enunciados principios constitucionales, que el parágrafo objeto de acción respeta el ámbito de las autonomías seccionales y locales, ya que estipula una facultad, y no una obligación, de establecer sobretasas o recargos a los impuestos que, según la ley, se establezcan en municipios y distritos.

Para la Corte, el legislador cumple a cabalidad su papel cuando autoriza la consagración de los gravámenes, dejando que las asambleas y los concejos ejerzan con libertad sus competencias, con miras a la financiación de una actividad de indudable interés público (…)”.

El Consejo de Estado, también se ha pronunciado, en abundante jurisprudencia sobre la competencia de los entes territoriales para crear tributos, entre ellas la sentencia de 28 de abril del año 2000, M.P. Delio Gómez, en la cual reitera el criterio jurisprudencial, en el que se señala:

“En efecto, la Corporación ha precisado en abundante jurisprudencia que una es la facultad impositiva, o función de crear tributos, la cual es privativa e indelegable del Congreso; con sujeción a la Constitución, y de los concejos y asambleas, de conformidad con la Constitución y la ley y otra, muy distinta, la de administrar y recaudar los tributos previamente establecidos por la ley a nivel nacional, o, por las ordenanzas y acuerdos a nivel departamental y municipal, ya que esta última es una actividad de gestión de suyo delegable en entidades creadas para atender cuestiones específicas de la administración.

La facultad de imponer tributos de conformidad con la Constitución y la ley según se ejerza la atribución de manera primaria o derivada, la cual desde la Constitución de 1886 (art. 43), y hoy, con la Constitución de 1991 (art. 338), con mayor precisión y técnica sobre el particular, tienen en tiempo de paz el Congreso, las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales, está relacionada con la tarea de establecer la obligación tributaria, evento en el cual como lo ordena la Carta Constitucional, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La facultad de administrar y recaudar los tributos previamente establecidos en la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso, como se anotó antes, apunta a las actividades de gestión relacionadas con la organización, administración y recaudo del tributo, la cual se reitera, es delegable, y también tiene respaldo constitucional, en el inciso 2º del artículo 338 citado, norma que atribuye a las autoridades administrativas competencia para fijar la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes por concepto de recuperación de costos y servicios”.

De conformidad con las disposiciones transcritas y la jurisprudencia indicada, se deduce que el Congreso de la República tiene el poder tributario general y la potestad tributaria de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y distritales se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley, por lo que su autonomía en materia tributaria es limitada es decir es derivada, no absoluta.

Esta sección en reciente pronunciamiento (Sentencia de 9 de febrero de 2012, proceso 2008-00277, magistrada ponente, doctora María Elizabeth García González), señaló:

“En virtud de lo normado en las disposiciones transcritas, se concluye que en tiempos de paz, el Congreso de la República es el único ente autorizado para la creación de leyes, es decir que el poder tributario recae en dicho órgano de elección popular, el cual debe sujetarse a los lineamientos establecidos por la Constitución y la ley.

Cabe aclarar que cuando la Carta Política otorgó autonomía a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y consagró como parte de sus actividades la de administrar los recursos, “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”, entre otras, no las autorizó para crear dichos tributos, pues como ya se dijo, tal potestad recae exclusivamente en el Congreso de la República.

Significa lo anterior, que cuando la Carta Política consagra la facultad de “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” se refiere a que los entes territoriales, a través de sus asambleas departamentales y concejos municipales o distritales tienen la potestad de fijar directamente los elementos esenciales de los tributos locales, siempre que dichos tributos hayan sido creados previamente por el legislador o autorizados por él(1).

Ahora el acuerdo acusado se expidió con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, el cual reza lo siguiente:

“ART. 75.—El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, como organismo del orden nacional, contará:

1. Además de los recursos que destine la Nación para los gastos de funcionamiento e inversión de Coldeportes, el gobierno destinará los recursos provenientes del impuesto al valor agregado, IVA, correspondiente a los servicios de (…).

2. Las partidas que como aporte ordinario se incluyan anualmente en el presupuesto general de la Nación.

3. El producto de las rentas que adquiera en el futuro, por razón de la prestación de servicios o cualquier otro concepto, de acuerdo con su finalidad.

4. Las demás que se decreten a su favor.

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con:

(...).

Los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que asignen los concejos municipales o distritales en cumplimiento de la Ley 19 de 1991 (1) por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo del deporte.

2. Los recursos que constituyen donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario.

3. Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

4. Los recursos que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 60 de 1993, correspondan al deporte, la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre por asignación de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

5. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

6. Las demás que se decreten a su favor.

PAR. 1º—Los recursos del impuesto al valor agregado, IVA, a que se refiere el presente artículo, serán distribuidos así:

1. (...).

2. (...).

3. (...).

(...)”.

Teniendo en cuenta la regulación transcrita, en concordancia con lo expresado por esta corporación frente a la misma normativa(2), es evidente que dicha ley no creó tributo alguno, ni fijó un esquema por el que los municipios y/o distritos pudieran establecer las bases del mencionado gravamen, pues la norma en mención lo que hizo fue señalar los recursos con los que cuentan los entes deportivos para el cumplimiento de su labor, por ejemplo los provenientes de “las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”.

En virtud a lo expuesto, se tiene que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos locales cuando han sido creados o autorizados en forma previa por el legislador, comoquiera que en el sub lite el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ni autorizó gravamen alguno, se concluye que el Acuerdo 14 del 26 de agosto de 1998 se expidió en forma ilegal.

En este orden de ideas, encuentra la Sala acertada la decisión del tribunal administrativo de Risaralda, quien estimó que si bien es cierto la Constitución Política le otorgó autonomía a las entidades territoriales como la de establecer tributos, también lo es que dichas facultades no se concedieron en forma ilimitada ni en modo absoluto ya que están sujetas a la Constitución y la ley, en virtud del principio de la unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas fiscales, siendo el Congreso de la República el único ente autorizado para crear ley.

En esta ocasión la Sala avala los planteamientos expuestos en caso similar, anteriormente transcrito, en el sentido de que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no autorizó la creación de gravamen alguno; por lo tanto, en el presente, la administración municipal de Cali, con la expedición de los actos acusados vulneró los lineamientos constitucionales para el ejercicio de la actividad tributaria y, en consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal administrativo del Valle.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

2. CONFÍRMASE el fallo de 15 de agosto de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle.

2(sic). En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 2001-02173-01(16428), actor: Félix Martínez y Jorge Alberto Rey Zafra, demandado: departamento del Tolima, consejera ponente (E): Martha Teresa Briceño de Valencia.

(2) Ibídem.

SALVAMENTO DE VOTO

De manera respetuosa me permito señalar las razones del salvamento de mi voto frente a la sentencia de 29 de agosto de 2013:

1. La sentencia.

La Sala en la sentencia de la cual me aparto la confirmó la sentencia de 15 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle en la que se declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo 32 de 1998, de la totalidad de los acuerdos 37 de 1999 y 67 de 2000, todos ellos expedidos por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, y del Decreto 150 de 1999, proferido por el alcalde municipal de Santiago de Cali, en cuanto establecieron, modificaron y reglamentaron respectivamente la tasa prodeporte municipal.

Luego de transcribir los actos acusados y de citar lo dispuesto en los artículos 287 numeral 3º, 313 numeral 4º y 338 de la Constitución Política, y en el artículo 32 numeral 7º de la Ley 134 (sic) de 1994, e igualmente de referirse a unos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta corporación(1)sobre la competencia de las entidades territoriales en materia tributaria, la Sala señaló que a luz de tales normas y decisiones judiciales “... se deduce que el Congreso de la República tiene el poder tributario general y la potestad tributaria de las asambleas departamentales y de los concejos municipales se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley, por lo que su autonomía en materia tributaria es limitada, es decir es derivada, no absoluta”.

Agregó que tal como lo precisó la Sala en sentencia reciente(2), a cuyos argumentos se remite, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 (norma en que se sustentan los actos acusados) no autorizó a los municipios a crear ningún gravamen, por lo que concluyó que en este caso ... la administración municipal de Cali, con la expedición de los actos acusados vulneró los lineamientos constitucionales para el ejercicio de la actividad tributaria (...)” y confirmó la decisión de anular los actos demandados.

2. Posición del despacho(3)

2.1. Las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales viene haciendo carrera tanto en la jurisprudencia constitucional como en la de esta corporación, de suerte que, por esa vía, se ha desfigurado la forma de Estado que adoptó el Constituyente de 1991 volviendo a fórmulas del centralismo exagerado que imperaba en vigencia de la Carta Política de 1886.

2.2. En efecto, la defraudación del modelo de Estado en Colombia, derivada de posturas como la asumida en la providencia de la cual disiento, se evidencia con la sola referencia del marco constitucional que lo define; así, se tiene que el artículo primero de la Carta(4) consagra cuatro elementos constitutivos del Estado a saber: Es una República, unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales.

2.3. Estos elementos explican la forma del Estado colombiano. El primero de ellos, la República, hace referencia a su talante democrático y repudia cualquier manifestación absolutista. En cuanto el carácter unitario, se refiere a la existencia de un centro de impulsión política en contraposición al federalismo.

La descentralización, que en este caso es territorial o política(5), hace referencia a la distribución de competencias en los distintos niveles. La autonomía de las entidades territoriales viene a ser un complemento necesario de la descentralización dirigida a ratificar que las entidades territoriales gozan de la facultad de adoptar sus propias decisiones para conseguir la satisfacción de las necesidades locales y el cumplimiento de sus funciones.

2.5. En virtud de lo anterior, debe sostenerse sin ambages que el modelo de Estado impuesto en la Constitución Política hace que la descentralización territorial imponga ciertas facultades a las entidades territoriales, de allí que, en coherencia con el concepto de descentralización territorial, el constituyente las haya investido de competencias que tienden por hacer de la descentralización una realidad.

2.6. En ese sentido el artículo 287 de la Carta dispone:

“Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales”. (Negrillas y resaltado del despacho)

2.7. En efecto, la descentralización implica que las entidades descentralizadas puedan elegir sus propios gobernantes y en consecuencia contar con autoridades propias, asimismo, gozar de personería jurídica, determinar su estructura administrativa y crear, gestionar, conseguir y administrar sus propios recursos, aspecto que se ha denominado “autonomía fiscal o financiera”.

2.8. La autonomía fiscal, como manifestación de la descentralización y de la autonomía de las entidades territoriales, consiste en la capacidad de generar recursos y disponer de ellos bajo las limitaciones contempladas en las normas jurídicas correspondientes.

2.9. Así lo entendió el constituyente de 1991 y por ello asignó a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales facultad impositiva, disponiéndolo expresamente en el artículo 338 de la Constitución Política.

“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. (Negrillas y resaltado del despacho)

2.10. Además de lo ordenado en los artículos 287 y 388 precitados, la Constitución Política reafirma la autonomía fiscal de las entidades territoriales en sus artículos 300 y 315 en los cuales que(sic) se establecen las facultades de las asambleas departamentales y los concejos para, entre otras, proferir las ordenanzas y acuerdos correspondientes que fijen los tributos necesarios para el cumplimiento de las funciones de los respectivos entes territoriales.

2.11. De todo lo visto puede concluirse que la facultad impositiva de las entidades territoriales se erige como manifestación del modelo de Estado adoptado por Colombia en su Carta Política, y se concreta en la facultad que expresamente el constituyente radicó en ellas, facultad que no se encuentra condicionada a la expedición de ninguna ley.

2.12. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la competencia impositiva dada a las entidades territoriales solo puede ser ejercida por previa expedición de la ley orgánica de ordenamiento territorial, tal y como pudiera interpretarse de lo dispuesto en el artículo 288 de la Carta según el cual, a través de esta ley se establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las susodichas entidades, se tiene que dicha norma ya fue expedida en el año 2011 bajo el número 1454.

2.13. Por otra parte, resulta inconcebible sostener que el ejercicio de la autonomía fiscal sin que medie ley que autorice a la entidad territorial para que ejerza su competencia impositiva, conduciría al caos por la posibilidad de que choquen el ejercicio de competencias de las entidades descentralizadas y la Nación(6), eso sería tanto como aceptar que la única forma de Estado posible sería la unitaria centralizada, afirmación que carece de todo sentido dentro del modelo de Estado configurado a partir de la Carta de 1991.

2.14. En este orden, los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico porque se trata de la manifestación de la descentralización territorial y de la autonomía fiscal del municipio. Por lo tanto, no debió confirmarse la decisión de anular los actos municipales demandados, en tanto que el ordenamiento jurídico faculta a los municipios para establecer sus tributos directamente.

Guillermo Vargas Ayala.  

Fecha ut supra. 

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-433 de 2000; y Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 28 de abril de 2000.

(2) Sentencia de 9 de febrero de 2012, proceso 2008-00277, consejera ponente María Elizabeth García González.

(3) Ver aclaración de voto a la sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida en el proceso con radicado 200800124, C.P. María Elizabeth García González.

(4) Constitución Política de Colombia. Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(5) El otro tipo de descentralización que contiene nuestra Carta Política es la descentralización por servicios según lo dispuesto en su artículo 209, a más de la llamada doctrinalmente descentralización por colaboración.

(6) En tal sentido puede verse la sentencia de Corte Constitucional C-077 de 2012.