Sentencia 2005-06061/1706-2016 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 050012331000200506061 02

Nº Interno: 1706-2016

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Nelson José Delgado Villegas.

Demandado: Nación, Ministerio de la Protección Social, E.S.E Rafael Uribe Uribe (en liquidación)

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si procede la reliquidación de los derechos legales y convencionales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2004 conforme a la normatividad de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social.

Fallo segunda instancia - Decreto 01 de 1984

Bogotá, D. C., treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos presentados contra la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar; si se cumplió con el presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa por parte del demandante en relación con las pretensiones formuladas en la demanda.

Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si resulta viable reliquidar las prestaciones y demás conceptos reconocidos a través del acto enjuiciado, así como el reajuste convencional de la indemnización que aquél ordenó, teniendo como fuente de derechos la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social el 31 de octubre de 2001 ante la transformación de la naturaleza de su vinculación con la administración pública.

Atendiendo al problema jurídico señalado, procederá la Sala a analizar la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraiss a los extrabajadores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003 y finalmente, a la resolución del caso concreto.

2.2. Del agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista por el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

A la luz del artículo 135 del C.C.A. el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto procesal para ejercer la acción y su finalidad es, de una parte, brindar al administrado la oportunidad de reclamar el restablecimiento de sus derechos sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra, darle a la administración la oportunidad de revisar su decisión para que si la encuentra ilegal la modifique, aclare o revoque y así evitar el posible detrimento del patrimonio público que se causaría con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho realice el administrado contra el acto ilegalmente expedido.

Dicho presupuesto procesal se cumple cuando contra los actos definitivos de carácter particular y concreto o contra los de trámite, cuando hagan imposible continuar la actuación, se interpone dentro del término legal conferido para el efecto el recurso de apelación, bien directamente y como principal, o bien simultáneamente y como subsidiario del de reposición. Una vez resueltos los recursos, el administrado, si a bien lo tiene, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la decisión que, a su juicio, conculcó sus derechos, acción en la que debe impetrar las mismas pretensiones solicitadas en la vía gubernativa, aunque no necesariamente bajo los mismos argumentos allí planteados, pues lo importante es que los expuestos ante esta jurisdicción convenzan al juzgador de que la decisión se encuentra afectada por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A.

Ahora bien y revisado el contenido del acto acusado, la Sala advierte que, en su parte resolutiva no se plasmó que en su contra procediera el recurso de apelación, razón por la cual no era viable que actor lo formulara para efectos de agotar la vía gubernativa y procediera posteriormente a enjuiciarlo judicialmente.

Aunado a lo anterior se evidencia que la resolución demandada fue expedida por el gerente de la ESE demandada, precisamente para reconocerle una suma de dinero equivalente a lo dejado de percibir por aquél entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004 como consecuencia de la transformación de la naturaleza de su vínculo con la administración pública; razón por la cual no resulta de recibo lo señalado por el a quo en la sentencia apelada, en el sentido de que al no haber sido enjuiciado el acto administrativo mediante el cual fueron reconocidas al demandante las prestaciones sociales definitivas, la indemnización por supresión del cargo, el pago de las cesantías y sus intereses, así como el reajuste de los beneficios convencionales adquiridos entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, y la devolución de las sumas deducidas; resultaba improcedente emitir un pronunciamiento sobre el particular; ya que como se señaló y planteó en el libelo introductorio, lo pretendido dentro del presente proceso es la reliquidación de las prestaciones y demás conceptos reconocidos a través de la Resolución 1176 del 13 de enero de 2005.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia deberá ser revocada en cuanto se inhibió de efectuar un pronunciamiento respecto de las pretensiones relacionadas con el pago del aumento salarial convencional y el pago del incremento adicional sobre el salario básico del demandante conforme a lo expuesto; y en su lugar, procederá la Sala a analizar la controversia planteada y a emitir un pronunciamiento de fondo sobre este particular.

2.3. Análisis de la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social a los servidores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003.

La Ley 40 de 1946(16), creó el Instituto de Seguros Sociales como una entidad autónoma con personería y patrimonio propio del orden nacional, cuyo propósito era brindar cobertura a la demanda de servicios sociales derivados de las contingencias de salud, pensión y riesgo laboral, (artículos 1º y 8º). Se destaca, que su nacimiento se dio en el marco de la Constitución Política anterior, donde la estructura de la administración central era muy distinta al que rige hoy día.

En cuanto a la organización de su personal, se tiene como aspecto relevante que el artículo 3º del Decreto 1651 de 1977(17) clasificó los empleos del ISS como trabajadores oficiales, funcionarios de la seguridad social y empleados públicos de libre nombramiento y remoción, distinguiendo en este último grupo al director general del instituto, el secretario general, los subdirectores los gerentes seccionales de la entidad. Previó que tales empleados, se sujetaban a las normas generales que rijan para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. De los funcionarios a la seguridad social, dispuso que eran aquellos empleados públicos de naturaleza especial distintos a los mencionados que podían celebrar convenciones colectivas con el ISS para modificar las asignaciones básicas de sus cargos.

El anterior esquema, se mantuvo aun cuando por el Decreto 2148 de 1992(18), proferido en el marco de la Constitución Política de 1991, se modificó la estructura del ISS quedando convertida en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.

Ya en el año 1997, la Junta Directiva del ISS expidió el Acuerdo 145 de ese año, que clasificó los empleos de dicha entidad, y que fue aprobado por el gobierno a través del Decreto 416 del 20 de febrero de 1997(19), cuyo artículo 1A distinguió dos clases de servidores; los empleados públicos y trabajadores oficiales, quedando comprendido dentro de los primeros, los cargos de jefes de departamentos u oficinas seccionales del instituto.

Así las cosas, con la categorización de empleados públicos para los cargos del ISS, entre esos el ocupado por el actor, se rompió el tradicional modelo que distinguía al funcionario de la seguridad social como una modalidad especial de empleado público, propio de aquellas entidades que desarrollaran actividades propias de salud, pensión y riesgos profesionales.

Mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se crearon siete empresas sociales del estado dentro de las cuales se encuentra la ESE Rafael Uribe Uribe, cuyo régimen de personal quedó regulado en los artículos 16 a 18 del citado decreto en los siguientes términos:

“Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las empresas sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

Artículo 18. Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.

Parágrafo transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo”.

La Corte Constitucional a través de la Sentencia C-314 de 2004 realizó el examen de constitucionalidad parcial de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, dentro de la cual, consideró:

“Finalmente, el aparte final del inciso estudiado señala que “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, queriendo significar con ello que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido.

Aunque en principio esta expresión podría considerarse respetuosa de los criterios jurisprudenciales esbozados en torno a los derechos adquiridos, esta corporación considera que la misma resulta restrictiva de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales.

(...)

Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

Elcarácterrestrictivodelaexpresiónacusadanoprovieneúnicamentedelosdoscriteriosvistos.Aldefinirlosderechosadquiridoscomoaquellosquehaningresadoalpatrimoniodelservidoroquehansidocausados,ellegisladordejaporfueradedichadefiniciónlosderechosobtenidosmedianteconvencionescolectivasdetrabajocelebradasporlostrabajadoresoficialescuyorégimenfuetransformadoporeldeempleadospúblicos. 

(...)

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ellas, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia.

Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta corporación estima que la expresión “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18...”.

A partir de lo anterior, se colige que es posible que aquellos servidores que pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las empresas sociales del estado, puedan beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, en la sentencia a la que se ha hecho referencia, en la cual se consideró que si bien a los extrabajadores oficiales del ISS, ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados.

Con base en lo expuesto, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional estimó que la definición de los derechos adquiridos contenida en el artículo 18 del Decreto-Ley 1750 de 2003, resultaba contraria al ordenamiento constitucional,(20) en tanto el decreto originalmente protegía únicamente los derechos que habían ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de los afectados, dejando por fuera los beneficios futuros pactados en la Convención Colectiva celebrada el 1º de noviembre de 2001.

Bajo las anteriores condiciones se colige que las empresas sociales del estado creadas a partir de la escisión del ISS no pueden negarse a reconocer los beneficios prestacionales pactados en la convención colectiva, por lo menos hasta la vigencia de la misma, esto es, 3 años contados a partir del 1º de noviembre de 2001, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, de acuerdo con el artículo 2º de la convención referida.

La misma conclusión, fue reafirmada por la Corte Constitucional en Sentencia C-349 de 2004, mediante la cual declaró del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, exequible condicionalmente las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”; y del artículo 18, la expresión “automáticamente” contenida en su parágrafo transitorio, bajo el entendido que se respeten los derechos adquiridos, conforme a lo expuesto en la Sentencia C-314 de 2004:

“(…)

Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretendenasegurarlagarantíadeestabilidadlaboralylosdemásderechoslaboralesdelostrabajadores,alpermitirquenopierdansuspuestosdetrabajoniveaninterrumpidalarelaciónempleador-trabajador.Conelloseobtieneque,envirtuddeestapermanencia,dichostrabajadorespuedanseguirdisfrutandodelosbeneficiosconvencionalesmientraslosmismosmantenganvigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

Por todo lo anterior, la Corte estima que las expresiones acusadas contenidas en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tengan la virtualidad de desconocer las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva por implicar la pérdida de los derechos emanados de la convención vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo expuesto en la Sentencia C-314 de 2004...”. (Resaltado y subrayado fuera de texto)

En consecuencia, constituye un deber a cargo de las ESE reconocer los beneficios pactados en la convención colectiva a sus servidores hasta la fecha de vigencia inicialmente pactada, esto es, al 31 de octubre de 2004.

Ahora bien esta sección sobre los beneficios de la convención colectiva de trabajo citada ha considerado lo siguiente(21):

“(…) De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el coordinador del grupo de archivo sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable”.

Así las cosas, los beneficios derivados del acuerdo colectivo analizado, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la que culminó la vigencia de la misma, por cuanto al mutar la naturaleza de trabajadores a empleados públicos, al pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo, y por tanto, no pueden invocar válidamente la prórroga automática de la convención a la que hace mención el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, ni muchos menos se puede acudir a la denuncia de la misma, por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que la suscribió.

2.4. De la resolución del caso concreto.

A efectos de resolver la controversia planteada dentro del sub examine procede la Sala a referirse a los hechos que se encuentran probados en los siguientes términos:

De las pruebas aportadas al expediente, visibles a folios 162 y 163 expediente se evidencia que el tiempo de servicio prestado por el demandante en el Instituto de Seguro Social, fue desde el 11 de octubre de 1989 hasta el 25 de junio de 2003, desempeñándose como médico general, grado 36.

El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en la misma fecha, cuya vigencia corresponde al período comprendido entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004(22).

El 13 de enero de 2005, mediante la Resolución 001176(23), el gerente general de la ESE Rafael Uribe Uribe le reconoció al actor la suma de $4.293.348 correspondiente a lo dejado de percibir como empleado público durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, como consecuencia de la transformación de la naturaleza de su vínculo con la administración pública.

El 30 de marzo de 2005, el apelante presentó ante la ESE Rafael Uribe Uribe solicitudes tendientes a obtener información respecto a los beneficios reconocidos a través de la resolución referida y para que se le reajustara la diferencia de la asignación básica mensual, entre el valor que se le debía reconocer de conformidad con la convención colectiva de trabajo vigente y la escala salarial ponderada con la que efectivamente se le canceló durante el lapso comprendido entre el 1º de enero y el 31 de octubre de 2004; así como el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales convencionales causados desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 31 de octubre de 2004 no cancelados(24).

En orden a desatar la controversia, lo primero que debe resaltarse es que, si bien es cierto que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 2001, para una vigencia inicial de 3 años, a la fecha en que se escindió el Instituto de Seguros Sociales aún se encontraba vigente, también lo es que a partir del 26 de junio de 2003 el señor Nelson José Delgado Villegas tuvo la condición de empleado público y, en consecuencia, a partir de dicho momento no ostentaba el derecho a suscribir convenciones colectivas ni a beneficiarse de ellas.

Sin embargo se observa que el Decreto 1750 de 2003 contempló una disposición de importancia capital en el presente asunto y en su artículo 18 dispuso:

“Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Setendráncomoderechosadquiridosenmateriaprestacionallassituacionesjurídicasconsolidadas,esdecir,aquellasprestacionessocialescausadas,asícomolasquehayaningresadoalpatrimoniodelservidor,lascualesnopodránserafectadas”. Negrilla fuera de texto y el aparte subrayado declarado inexequible mediante la Sentencia C-314 de 2004”.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004(25) analizó el referido artículo, ante posible vulneración del derecho a la negociación colectiva(26) y de los derechos adquiridos. En este sentido, luego de efectuar un amplio análisis de lo que debe considerarse, al amparo de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, como derecho adquirido, concluyó que el aparte subrayado se encuentra viciado por los siguientes motivos: (i) hace referencia sólo a derechos prestacionales, cuando la protección debe abarcar los salariales también; (ii) la definición contenida en dicha disposición es errática; y, (iii) deja por fuera los derechos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo durante el tiempo por el cual fue pactada. Al respecto, precisó:

“En primer lugar, la expresión señalada del artículo 18 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial.

(…)

De igual modo, la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho adquirido. En efecto, la expresión que se ataca prescribe que un derecho se ha adquirido en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando ha sido causada o cuando ha ingresado en el patrimonio del servidor.

Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

(…)

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico”.

Esta tesis, a su turno, fue reiterada en la Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, M. P. Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, con ocasión del análisis de constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos:

“A juicio de la corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales.

(…)

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004”.

Posteriormente, la Corte Constitucional, a través de Sentencia SU-897 de 2012(27), unificó su jurisprudencia en el sentido de indicar que “la convención colectiva celebrada entre Sintraseguridad Social y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004”, conclusión a la que arribó con fundamento en los siguientes razonamientos:

“En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando:

i) se ha cambiado de empleador;

ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y

iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales”.

Ahora bien, de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial el 31 de octubre de 2001, la vigencia de la misma se reguló en los siguientes términos:

“Artículo 2º. La presente convención colectiva de trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1º) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004). Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”.

A su turno, el artículo 135 estipuló:

“Revisión de la convención.

La convención colectiva se revisará de conformidad con lo establecido en el Artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo.

(...)”.

Según la normativa y pronunciamientos judiciales, observa la Sala que la Convención Colectiva del I.S.S. rigió hasta el 31 de octubre de 2004, tal como se deriva del mismo instrumento, en consecuencia, los beneficios convencionales se les reconocieron a los empleados públicos hasta dicha fecha.

Por lo tanto esta situación, generada por el pronunciamiento de la Corte Constitucional, no puede ser una excusa para que el actor sostenga que con posterioridad al 31 de octubre de 2004 aún era beneficiario de la convención colectiva, por cuanto:

• De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004, la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia.

• La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social(28), no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención.

• Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004, la mayoría de trabajadores de la E.S.E., dentro de los cuales se encuentra el accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento.

• Por lo anterior, no es viable avalar la interpretación de la Corte Constitucional sostenida en la Sentencia T-1166 de 2008, pues a la luz de lo expuesto por la misma alta corporación en las sentencias de constitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, la protección deriva del concepto amplio de derecho adquirido.

En el mismo sentido, en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1º de octubre de 2009, C. P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno Nº 0212-2008, se sostuvo:

“De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el coordinador del grupo de archivo sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable”.

De lo expuesto la Sala concluye, que los derechos salariales y prestacionales que el actor pretende le sean reliquidados a partir del 1º de noviembre de 2004, no tienen sustento alguno, comoquiera que la vigencia de la convención colectiva finalizó el 31 de octubre de 2004; y, en consecuencia no hay lugar a acceder a las pretensiones por él formuladas, toda vez que la liquidación de lo reconocido a través del acto enjuiciado se sujetó a la normatividad aplicable a su situación, como en efecto se hizo por parte de la ESE Rafael Uribe Uribe que a través del acto enjuiciado atendió el deber que le asistía de reconocer los beneficios pactados en la convención colectiva referida a sus servidores hasta la fecha de su vigencia inicialmente pactada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE ordinal primero de la sentencia de 19 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto se inhibió de realizar un pronunciamiento frente a las pretensiones relacionadas con el pago del aumento salarial convencional y el pago del incremento adicional sobre el salario básico conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión; y en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda incoada por Nelson José Delgado Villegas en contra de la E.S.E. Rafael Uribe en Liquidación y el Ministerio de Protección Social, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

16 Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

17 Por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales.

18 Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales.

19 Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales.

20 La expresión declarada inexequible decía: “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”.

21 Tal como quedó planteado dentro de las consideraciones de la sentencia del 1° de octubre de 2009 dictada dentro del proceso 25000232500020051089001 (0212-08) cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

22 Folios 37 a 74.

23 Folio 22.

24 Folios 29 a 33.

25 De 1º de abril de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

26 Frente a este aspecto concluyó que el derecho a la negociación colectiva no es absoluto y que está inescindiblemente ligado a la naturaleza de la vinculación; la cual, a su turno. No puede considerarse tampoco como un derecho adquirido del trabajador. Al respecto, consideró: “Los argumentos de la sentencia, aunados a los que en esta oportunidad se consignan, permiten concluir que el cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador”.

27 M. P. Alexei Julio Estrada.

28 “A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación”.