Sentencia 2005-06131 de marzo 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente 25000-23-25000-2005-06131-01 (0604 - 2007)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Ligia Rodríguez Navarro

Accionado: Caja Nacional de Previsión Social

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora Ligia Rodríguez Navarro a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las resoluciones 28237 del 10 de diciembre de 2004 (fls. 7-12) por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reliquidó la pensión de jubilación, 0928 del 22 de febrero de 2005 (fls. 13-16) mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y 19302 del 6 de julio de 2005 (fls. 166-170) mediante la cual dio cumplimiento a un fallo de tutela.

El a quo accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la actora en el último semestre de servicios, como son la bonificación especial, la prima técnica, la prima de vacaciones, de navidad y la bonificación por servicios.

En primer lugar la Sala observa, que por haber prestado los servicios la parte actora por más de diez (10) años a la Contraloría General de la República, en el lapso comprendido entre el 2 de mayo de 1983 y el 30 de septiembre de 2003, se encuentra cobijada por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, como quiera que para el 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia la ley de seguridad social) contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad, por lo que el reconocimiento de su pensión debía realizarse de conformidad al régimen anterior, esto es, gobernada por el régimen especial contemplado en el Decreto 929 de 1976.

En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, punto central de la apelación, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal.

Por su parte, el artículo 17 del mismo decreto ley dispuso:

“En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República”.

De acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 los factores de salario para liquidar las pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República son los siguientes:

“a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

Por otra parte, el Decreto 720 de 1978 por el cual se dictaron normas especiales para la Contraloría, dispuso en su artículo 40, lo siguiente:

“De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La bonificación por servicios prestados.

c) La prima técnica.

d) La prima de servicio anual.

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”.

Quiere decir que estos factores se suman a los señalados en el Decreto 1045, por cuanto fue el mismo Decreto 929 de 1976 el que remitió específicamente a los factores del régimen general, de suerte que la expresión “además” consignada en la norma del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado.

Por otra parte, el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, prescribió:

“ART. 23.—Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada periodo de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación”.

Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (fl. 78) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado.

Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general.

No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco (5) años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese periodo y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco (5) años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios.

Tal conclusión surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (D. 929/76, art. 23) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un periodo de cinco (5) años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibídem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente.

Además, no queda duda de que fue erigida como una contraprestación y no como prestación social, pues no ampara contingencia alguna ni tiene naturaleza asistencial y pese a que no se devenga mes a mes, constituye una retribución por los servicios prestados, cuyo origen es la prestación de servicios, pero adicionada con un requisito “sine qua non”, cual es la vinculación por un periodo completo de cinco años.

Por ello, si el derecho a percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado, debe computarse en su totalidad, lo contrario pugnaría con el derecho del empleado que ha cumplido cinco (5) años de servicios y ve frustrada la opción que le dio la ley de incluirla en el cómputo pensional, pese a que, se repite, su exigencia sólo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado en la norma.

De tal suerte que el rubro en cuestión no es dable de fraccionar con el razonamiento que pretende la parte demandada, de que se quebraría el sistema pensional y su sostenibilidad.

Es esta una contraprestación especial, propia del régimen de los servidores del ente que ejerce el control fiscal, frente al que, sin duda, quiso el legislador consagrar para sus empleados un ordenamiento esencialmente favorable, como una forma de exaltar la índole de la función pública encomendada; constituye también un estímulo y reconocimiento a la lealtad de quienes deciden permanecer a su servicio y a la cualificación que implica permanecer por años en el desempeño de cargos en el mismo ramo, lo que se traduce en eficiencia e idoneidad.

Tales prerrogativas son parte del antiguo sistema pensional y, por ello, no corresponden en manera alguna al sistema vigente, surgido de la Ley 100 de 1993, de tal modo que no es la generalidad de los pensionados la que va a gozar de ellas y, así mismo, es apenas lógico que la minoría de servidores del régimen pensional especial, que conservan su vigencia en razón de la transitoriedad y, por ello mismo, inmodificable para quienes están subsumidos en él, carecen de vocación para quebrar por ellos mismos al sistema pensional.

Así, la sostenibilidad del sistema sin duda ha de obedecer y planearse sobre la base de las nuevas disposiciones imperantes para la población laboral por él amparada, pero, en todo caso, con plena observancia de los derechos constitucionales consagrados en la Carta Política y el bloque de constitucionalidad.

De esta manera, la Sala replantea la tesis contenida en fallos en los que se había decidido promediar todos los factores salariales computables en la pensión de los empleados de régimen especial de la Contraloría General de la República.

Finalmente, respecto a la inclusión de las vacaciones compensadas en dinero, dirá la Sala que las mismas no constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, tal como lo estableció el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que se entienden incluidas en el salario, por lo que no se puede pretender un doble cómputo al respecto.

Se confirmará entonces la sentencia de primera instancia, aclarándola en el sentido de precisar que la pensión deberá liquidarse sobre el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República, incluyendo la bonificación especial (quinquenio) en su totalidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en el proceso promovido por Ligia Rodríguez Navarro contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ACLÁRASE en el sentido de precisar que la Caja Nacional de Previsión Social deberá tomar al momento de liquidar la pensión de jubilación de la actora, el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el último semestre de servicios, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».