Sentencia 2005-07246 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 050012331000200507246 01.

Nº Interno: 1148-2013.

Actor: Efrén Herrera.

Autoridades Nacionales

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Bogotá D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Problema Jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del Agente Efrén Herrera por disminución de la capacidad sicofísica, fue ajustado a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad.

Acto demandado

Resolución 00953 de 10 de abril de 2005 (fl. 32), proferida por el Director General de la Policía Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por disminución de la capacidad sicofísica, con base en los artículos 54, 55 numeral 3, y 58 del Decreto 1791 de 2000.

De lo probado en el proceso

A folio 69 obra informe Prestacional por Lesiones Nº 008 de 11 de enero de 2001, proferido por' el Comandante del Departamento de Policía de Antioquia, en el que el demandante informó que el 15 de diciembre de 2000 se encontraba descansando en su residencia y a eso de las 23:30 horas recibió una llamada telefónica del Teniente de la Estación, en la que le manifestó que debía presentarse a la Base del Comando para que estuviera disponible, pues la población de Betulia (Antioquia) estaba siendo objeto de toma subversiva. De inmediato salió en la moto y como estaba lloviendo se resbaló y se cayó, y como resultado se lesionó el ojo izquierdo.

Mediante Acta 424 de 27 de agosto de 2002, la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional estableció que el demandante sufrió accidente de tránsito el 15 de diciembre de 2000 presentando trauma ocular izquierdo con luxación del cristalino, motivo por el cual le realizaron tratamiento quirúrgico.

Por lo anterior concluyó que el actor sufre de un seudofaco ojo izquierdo con astigmatismo hipermetrópico residual, con incapacidad permanente y parcial, “apto” para prestar el servicio, con disminución de la capacidad laboral de 8.00%, y de acuerdo con el informativo Nº 008 Literal B, la lesión fue por causa y razón del servicio (fls. 35 y 36).

El demandante convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y mediante Acta 2297 de 28 de julio de 2003 analizó su situación evidenciando que “al examinar paciente que utiliza lentes, disminución de agudeza visual OI sin corregir”, por lo que modificó la conclusión de la junta médico laboral, en cuanto a declarar “no apto” al demandante, y ratificó el resto de las conclusiones (fls. 74 a 76).

Análisis de la Sala.

Normatividad aplicable.

El retiro del servicio por disminución en la capacidad sicofísica de que fue objeto el demandante se sustentó en el Decreto 1791 de 2000, que modificó las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. En relación con la situación de retiro de los uniformados, el artículo 99 ibídem preceptúa:  

“Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.  

El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.  

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte (Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de 2003).  

Por su parte el artículo 55 ibídem establece que:  

“Causales del retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:  

(…). 

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.  

(…). 

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-381 de 2005, Magistrado Ponente doctor Jaime Córdoba Triviño, declaró EXEQUIBLES, el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica solo procede cuando el concepto de la junta médico laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, igualmente argumentó lo siguiente:  

“(…). 

No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese solo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la junta médico laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas (se resalta).  

(…)”.  

A su vez el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto al retiro por incapacidad profesional previó:  

ART. 58.—Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo(1).  

El artículo anterior fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-381 de 12 de abril de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, en la cual se manifestó lo siguiente:  

“(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución.  

El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto.  

En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución.  

Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables. (...).  

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese solo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. (...)”.  

La norma declarada inexequible tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal de la Policía Nacional que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones particulares.  

Sin embargo, resalta la Sala que los efectos de la sentencia que declaro la inexequibilidad de la norma citada son ex nunc, es decir, hacía el futuro en razón a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que establece lo siguiente:  

“Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.  

Desde la expedición de la Constitución Política de 1991, se viene consolidando un marco jurídico que determina los derechos de la población con discapacidad y al mismo tiempo las obligaciones del Estado y la sociedad para con ellos. En este sentido, el artículo 13 Constitucional establece una cláusula de protección especial para las personas que dada su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.  

El legislador se ha encargado de desarrollar esta protección mediante la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación con fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y en consideración a la dignidad propia de las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias.  

El artículo 2º de la norma citada establece el deber del Estado con la población con limitaciones en el siguiente sentido:  

“El Estado garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”.  

Mediante la Ley 762 de 2002 se aprobó la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, cuyo objetivo es la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad; el artículo 3º establece lo siguiente:

“Para lograr los objetivos de esta convención, los Estados Parte se comprometen a:

1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa:

a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;

b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;

c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad, y

d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitados para hacerlo.

2. Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas:

a) La prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles;

b) La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad, y

c) La sensibilización de la población, a través de campañas de educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas con discapacidad.

En el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo, OIT ha expedido entre otros instrumentos el Convenio 159 de 1983(2) sobre adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos. El artículo 7º establece lo siguiente:  

“Las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo; siempre que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias”.  

Igualmente en las Recomendaciones 99 de 1955 y 168 de 1983, establecieron que la adaptación y readaptación de estas personas son imprescindibles para que puedan recuperar al máximo posible su capacidad física y mental y reintegrarse a la función social, profesional y económica que puedan desempeñar, en 'consideración a “los numerosos y diversos problemas que afectan a las personas que sufren de invalidez”, que “la adaptación y la readaptación de estas personas son imprescindibles para que puedan recuperar al máximo posible su capacidad física y mental y reintegrarse a la función social, profesional y económica que puedan desempeñar”, y que, “para satisfacer las necesidades de empleo de los inválidos y para utilizar en la mejor forma posible los recursos de mano de obra, se requieren el desarrollo y restablecimiento de la capacidad de trabajo de los inválidos, conjugando en un proceso continuo y coordinado los servicios médicos, psicológicos, sociales, educativos, de orientación y formación profesionales y de colocación, así como el control posterior del inválido en relación con el empleo”.  

Del caso concreto.

El demandante sufrió un accidente de tránsito el 15 de diciembre de 2000, del cual se derivó la incapacidad en el ojo Izquierdo, por causa del servicio y razón del mismo.

Mediante Acta de Junta Médico Laboral de Policía Nº 424 de 27 de agosto de 2002, fue calificado con incapacidad permanente parcial, “apto”, con disminución de la capacidad laboral de 8.00%.

El demandante solicitó la convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que mediante Acta 2297 de 28 de julio de 2003, modificó el acta anterior en cuanto a declararlo “no apto” para prestar el servicio.

Posteriormente, la Dirección General de la Policía Nacional, mediante Resolución 00953 de 1º de abril de 2005, dispuso el retiro del actor por disminución de la capacidad sicofísica, con fundamento en los artículos 54, 55 numeral 3° y 58 del Decreto 1791 de 2000.

El procedimiento para determinar la disminución de la capacidad sicofísica de los miembros de la Policía Nacional está descrito en el Decreto 1796 de 2000, en el cual se establece que los exámenes que permiten determinar la capacidad sicofísica del personal de la .Policía Nacional tienen una validez de 3 meses.

El artículo 7º del Decreto 1796 de 2000 tiene el siguiente tenor literal:

“Validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1º del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.

El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de' Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional”.

Esta corporación tuvo la oportunidad de referirse al tema en sentencia de 28 de junio de 2007, Expediente 470-05, Consejero Ponente Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, de la siguiente manera:

“(...) El acto de retiro por causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro (...)”.

En el presente caso al demandante se le practicó(sic) Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 28 de julio de 2003, que señaló un porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 8.00%, con incapacidad permanente parcial, y declaración de no apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias del servicio.

Sin embargo, se advierte que la Resolución 00953 de 1º de abril de 2005, mediante la cual lo retiró del servicio, fue expedida un año y nueve meses después de la realización del Tribunal Médico Laboral que determinó su incapacidad sicofísica (fls. 32 y 74).

Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de una junta médico laboral que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo.

En efecto, la expedición de la Resolución 00953 de 1º de abril de 2005, vulneró el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, toda vez que el retiro del actor solo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó la junta médico laboral.

Al respecto esta corporación se pronunció mediante sentencia de 5 de junio de 2008, Consejero Ponente Doctor Alfonso Vargas Rincón, Expediente 5091-2005 actor: José Óscar Londoño Ospina, en la que se determinó:

“En relación con la validez y vigencia de los exámenes de capacidad sicofísica, el artículo 4º del citado Decreto 94 dispuso:

“(...) El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de noventa (90) días durante el cual dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales. Sobrepasado este término continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten circunstancias del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad sicofísica. (...)”.

Una intelección adecuada de la norma, permite inferir que el concepto emitido por la junta médico laboral y/o por el Tribunal Médico Laboral, en relación con la calificación de la capacidad sicofísica de un miembro de la fuerza pública, tiene la aptitud para producir efectos legales hasta por un término máximo de noventa (90) días.

Ahora bien, superados esos 90 días, el dictamen médico pierde toda fuerza ejecutoria, pues en virtud del mencionado artículo 4º su validez se encuentra supeditada al vencimiento de ese término, es decir, que el concepto deja de ser obligatorio al día siguiente de cumplirse ese plazo, caso este en el cual recobra plena vigencia el concepto de aptitud sicofísica, a menos que se presente una circunstancia del servicio que imponga una nueva calificación.

En otras palabras, si la decisión del Director General de la Policía Nacional se fundamenta en la causal 3a del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, esto es, por disminución de la capacidad sicofísica, es necesario que el concepto médico se encuentre vigente al momento de la expedición del acto de retiro, es decir, que se adopte la medida dentro de los noventa (90) días siguientes al pronunciamiento del dictamen pues, de lo contrario, expirado ese término, la desvinculación se queda sin fundamento alguno y por lo tanto se configuraría una falsa motivación. (...)”.

De acuerdo con la norma analizada, una vez transcurrieron los tres meses después de habérsele practicado al actor el Tribunal Médico Laboral, la discapacidad quedó sin fundamento alguno y por lo tanto se configura una falsa motivación.

Igualmente mediante sentencia de 28 de junio de 2007, Expediente 0470-2005, actor: Edilberto Morón Arrieta contra la Policía Nacional. Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, esta Subsección señaló:

“El acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro (...)”.

De acuerdo al análisis que precede en el caso sub judice la entidad demandada expidió la Resolución 00953 de 1º de abril de 2005 con base en un concepto médico vencido, es decir, el Acta 2297 de 28 de julio de 2003, por lo tanto su motivación no corresponde a la realidad, pues una vez concluido el término de vigencia de dicho concepto, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud del actor, circunstancia que para el caso desvirtúo la causal de retiro alegada por la entidad demandada.

Además se observa que el hecho que generó la disminución de la capacidad sicofísica en un 8.00% ocurrió el 15 de diciembre de 2000, por lo tanto considera la Sala que si la entidad consideraba que no podía ejercer el cargo, no debió esperar casi cinco años para retirarlo del servicio, pues el demandante se desempeñó de manera satisfactoria en el cargo durante este tiempo.

Si la entidad demandada realiza una nueva evaluación del actor, debe considerar ubicarlo en un puesto de trabajo acorde con la disminución de la capacidad laboral, teniendo en cuenta los parámetros establecidos para el personal con discapacidad física.

En esa medida queda desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado, el cual se fundamentó en la causal de disminución de la capacidad sicofísica, razón por la cual el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 17 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las suplicas de la demanda instaurada por el señor Efrén Herrera.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Corte Constitucional, Artículo declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-381-05 de 12 de abril de 2005, M.P. dr. Jaime Córdoba Triviño.

(2) Ratificado por Colombia el 7 de diciembre de 1989.