Sentencia 2005-07563 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2005-07563 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-2005-07563-02(1568-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Distrito Capital - Secretaria de Hacienda - Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá

Demandado: Carlos Rodríguez Sarmiento

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 2672 de noviembre 7 de 2003, expedida por el subdirector de obligaciones pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de Carlos Rodríguez Sarmiento.

En la demanda, la controversia se contraía a controvertir el acto demandado en dos aspectos, a saber: 1) que violaba, entre otros, lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1513 de 1998, pues para el reconocimiento pensional allí contenido, se tuvieron en cuenta tiempos de servicio cotizados por el demandado en el ISS, que ya habían sido contabilizados para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de ese Instituto y 2) que en su numeral 2º se ordenó pagar el retroactivo a partir del 1º de agosto de 2003; sin embargo, como el reconocimiento tuvo lugar desde cuando adquirió el derecho, es decir, el 1º de julio de 1996, al momento de efectuar la liquidación del retroactivo, se tuvo en cuenta esta última fecha, lo que originó un error que, a juicio de la parte actora, da lugar a la devolución de las sumas pagadas de más.

El objeto del recurso se circunscribe a la oposición que muestra la parte demandante, respecto a la decisión de no ordenar la devolución de las sumas pagadas de más, toda vez que, a su juicio, se configuró la mala fe del señor Rodríguez Sarmiento, razón por la cual se le debe ordenar devolver las sumas; entonces, la Sala limitará su estudio a determinar si en este caso se configuró la mala fe, que dé lugar a ordenar las sumas recibidas por el señor Rodríguez Sarmiento, en virtud del acto acusado.

En la sentencia de primera instancia se consideró que el acto administrativo se expidió con violación de la legalidad, ya que no atendió lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1748 de 1995(1), que es del siguiente tenor:

“En ningún caso se considerarán válidas aquellas vinculaciones laborales que sirvieron de base para el reconocimiento de una pensión, indemnización sustitutiva o para la expedición de un bono pensional vigente. Tampoco se tendrá en cuenta para el cálculo de un bono tipo A, el tiempo de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales efectuadas por un empleador con miras a compartir la pensión con dicho Instituto”.

Lo anterior, debido a que en la Resolución 2672 de noviembre 7 de 2003(2), el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá reconoció la pensión de jubilación por aportes con base en el tiempo de cotización que ya había sido tenido en cuenta por el Instituto de Seguro Social para el reconocimiento de una pensión de vejez anterior(3); además, porque el competente para el reconocimiento de la pensión no era el fondo, pues el demandado no cumplió los requisitos para el reconocimiento con anterioridad al 31 de diciembre de 1995, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1150 de 2000.

Como ya se vio, lo que se decidió en la Resolución 2672 de noviembre 7 de 2003 que fue anulada por el a quo, fue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor Carlos Rodríguez Sarmiento y el pago de las mesadas pensionales, incluyendo el retroactivo causado desde el 1º de agosto de 2003; no obstante, cuando la administración realizó la liquidación de ese retroactivo, no tuvo en cuenta esa fecha, sino el 1º de julio de 1996, es decir, cuando el demandado adquirió el estatus de pensionado, lo que implicó que se incurrió en el pago de un mayor valor al que se había ordenado reconocer en virtud del acto acusado.

En la demanda se pretendió como restablecimiento del derecho, entre otras, la devolución de las sumas pagadas por concepto del mayor valor a causa del error en la liquidación del retroactivo, toda vez que para ello no se tuvo en cuenta el día 1º de agosto de 2003, como se ordenó en el numeral segundo de su parte resolutiva, sino la fecha en que el señor Rodríguez Sarmiento causó el derecho a la pensión; así mismo, se pretendió la devolución de las mesadas causadas y pagadas a partir de su inclusión en nómina de pensionados, ocurrida en diciembre de 2003, pretensiones a las que no se accedió en primera instancia, en cuanto el a quo consideró que fueron recibidas de buena fe.

Como lo que se pretendió con la demanda fue declarar la nulidad de un acto administrativo que reconoció una prestación periódica, como es la pensión de jubilación, en materia de devolución de ese tipo de prestaciones, se debe acudir a lo consagrado en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que es del siguiente tenor literal:

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se debe presumir en todas las gestiones que adelanten los particulares ante la administración; por lo tanto, para desvirtuar tal presunción constitucional, se invierte la carga de la prueba y, es la administración quien debe probar que el particular incurrió en mala fe en la actuación adelantada ante ella.

En este caso, para ordenar que el demandado devuelva las sumas pagadas tanto por concepto de mesadas causadas a partir del mes de diciembre de 2003, como los retroactivos de las mesadas pagados en virtud de lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva de la resolución atacada, es necesario que se encuentre probado que el demandante obtuvo su pago de mala fe, es decir, que hubiera realizado maniobras engañosas o fraudulentas para obtener ese reconocimiento a su favor.

Sin embargo, revisado el expediente, la Sala concluye que no está probado que el demandante hubiera accedido a la pensión ni al reconocimiento del retroactivo de las mesadas en forma fraudulenta; por el contrario, en el fallo de primera instancia se estableció que el reconocimiento de la pensión tuvo origen en la actuación de la administración, en cuanto desconoció leyes que eran aplicables al caso, es decir, el demandado no tuvo injerencia en dicha decisión, pues ella solo contenía la manifestación de la voluntad de la administración que, después del análisis fáctico y jurídico a que había lugar, concluyó que el demandado tenía derecho al reconocimiento pensional.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con las sumas pagadas en exceso por concepto de retroactivo de las mesadas; es evidente que tanto en la demanda, como en las solicitudes que se dirigieron al demandado para la devolución de las mismas, se hizo alusión a un “error” de la administración en cuanto a la liquidación de dicho retroactivo, pues no se tuvo en cuenta la fecha ordenada en el numeral segundo de la parte resolutiva del acto acusado, sino que se tuvo como fecha para empezar a contabilizar el valor del retroactivo, la del cumplimiento del estatus pensional del actor, es decir, no hubo ninguna actuación de parte del señor Rodríguez Sarmiento que dé lugar a pensar que fue una actuación suya la que originó la errada liquidación; por el contrario, se insiste, se trató de un error de la administración, pues así lo reconoció.

La Sala no desconoce el hecho de que la administración puso en conocimiento del señor Rodríguez Sarmiento el error en la liquidación del retroactivo(4) y que este, mediante comunicados(5), se comprometió a reintegrar la suma pagada en exceso; sin embargo, de acuerdo con lo informado por la entidad demandante, nunca hizo efectivo ese pago, actitud que la entidad considera contraria a la buena fe, toda vez que a sabiendas de que la administración incurrió en un error, no devolvió las sumas pagadas en exceso.

Sobre lo anterior, la Sala debe decir que el pago de tales mayores valores no tuvo origen en el acto acusado, pues la liquidación no se hizo en la forma ordenada en él; además, esa presunta actuación que se dice es contraria a la buena fe, no fue la que dio origen al pago, sino que corresponde a la omisión en devolver o reintegrar unas sumas que, inicialmente, se entendía habían sido pagadas de conformidad con la ley y amparadas por un acto que en el momento del pago, gozaba de presunción de legalidad.

Lo anterior impide considerar que el demandante incurrió en mala fe para el pago tanto del retroactivo, como de las mesadas pensionales, lo que da lugar a no acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho encaminadas a la devolución de las sumas pagadas por esos conceptos.

En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia recurrida, pues no se probó mala fe por parte del señor Rodríguez Sarmiento, que hubiera dado origen a los pagos de prestaciones sociales realizados en virtud del acto demandado y anulado por el tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Bogotá, D.C. - Secretaría de Hacienda - Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá contra Carlos Rodríguez Sarmiento.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) El texto del artículo fue modificado por el artículo 3º del Decreto 1513 de 1998.

(2) Folios 4 a 8 del expediente.

(3) Pensión reconocida mediante Resolución 10113 de septiembre 6 de 1988 (fls. 50 y 51).

(4) Ver folio 75.

(5) Entre ellos, el obrante a folio 62.