Sentencia 2005-07609 de abril 17 de 2013

 

Sentencia 2005-07609 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000 23 25 000 2005 07609 01 (0462-09)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Eduardo Batanero Ulloa

Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los actos acusados(1) por medio de los cuales se declaró responsable al demandante de la pérdida de 14.413 galones de combustible avaluados en $ 43.239.000.

Antes de entrar al estudio del fondo del asunto, es necesario hacer las siguientes precisiones en relación con el tipo de responsabilidad que se regula en el Decreto 791 de 1979.

Lo anterior, por cuanto la norma señalada no se refiere a una acción disciplinaria o fiscal, sino que habla de “acción administrativa” radicada en cabeza de los Comandantes y autoridades administrativas, quienes deben establecer si hubo infracción a los reglamentos y en qué forma debe sancionarse.

El decreto en cita, se expidió el 5 de abril de 1979, para proteger los bienes del Estado puestos a disposición del servicio de la Defensa Nacional por pérdida o daños, como un proceso autónomo e interno.

La Sección 1ª de esta Corporación al definir su legalidad, expresó:

“(...).

6.2.1.3. Naturaleza de la responsabilidad y del procedimiento establecido en el decreto demandado

(...) con el texto del decreto acusado permiten concluir que este no regula la responsabilidad fiscal de los servidores del Ministerio de Defensa sino una forma distinta de responsabilidad administrativa.

(...).

La responsabilidad fiscal, como concluimos en acápites anteriores, tiene carácter patrimonial, no sancionatorio. La responsabilidad regulada en el decreto acusado, contrario a lo dicho por el Ministerio de Defensa, sí tiene carácter sancionatorio.

Así lo establece de manera expresa el artículo 10 del decreto reseñado, capítulo IV, numeral 9, literal a) cuando define la acción administrativa así:

“a. Para efectos del presente reglamento, entiéndese por acción administrativa la facultad que tiene el Estado a través de los comandantes o autoridades competentes, para adelantar un informativo, a fin de conocer y establecer si se han infringido los reglamentos, bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar, por quién, quienes y en qué forma debe sancionarse a los responsables, determinando los perjuicios causados...”.

El análisis de conjunto efectuado respecto del decreto demandado permite concluir que la responsabilidad regulada por el decreto demandado si bien es de naturaleza administrativa no tiene carácter fiscal, por lo que al reglamentario el Gobierno no violó, en principio, las competencias que la Constitución y la ley asignan a las Contralorías en materia de control fiscal y la reserva legal a que está sujeta esta materia por el artículo 267 superior (...)”(2).

La anterior precisión es importante y necesaria con el fin de determinar la competencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para conocer del presente asunto.

Como se observa, el Decreto 791 de 1979 no se refiere a una responsabilidad de carácter fiscal (objetivo patrimonial) o disciplinara sino a una de naturaleza administrativa sancionatoria, por la responsabilidad que como miembro de las Instituciones señaladas en tal disposición, tengan por la pérdida de los bienes que en su calidad de tales, les hayan sido asignados, razón por la cual la competencia corresponde a esta sección, por cuanto la responsabilidad surge en cuanto estén vinculados legal y reglamentariamente a esas entidades.

Establecido lo anterior, se entra al conocimiento del fondo del asunto:

Considera el actor que en el desarrollo de la actuación iniciada con fundamento en el decreto señalado, se vulneraron sus derechos al debido proceso, defensa y presunción de inocencia, pues no se cumplieron las formas propias del procedimiento en él establecido, por cuanto se excedió el término de 20 días para la investigación y 10 para proferir el fallo.

Examinado dicho decreto, encuentra la Sala que la inconformidad planteada por el actor en relación a la vulneración de garantías constitucionales y legales, no tiene asidero comoquiera que la superación de los términos para proferir investigación y fallo, no son causales que estén previstas como de nulidad en el Decreto 791 de 1979.

De ahí que el citado decreto por ser autónomo e independiente consagró que el incumplimiento de los términos procesales genera responsabilidad disciplinaria en cabeza del funcionario competente que por descuido o desidia no adelante las actuaciones correspondientes en tiempo. Así lo expresó en el capítulo VII numeral 25:

“Los funcionarios instructores, fiscales y falladores de primera y segunda instancia en lo de sus cargos, estarán sujetos a los siguientes términos:

El término para perfeccionar un informativo será de quince (15) días hábiles, pudiéndose ampliar a veinte (20) cuando fueren dos o más acusados.

El término para emitir concepto será de tres (3) días hábiles, el cual se ampliará a cinco (5) cuando se trate de dos o más acusados.

El término para fallar un informativo en primera instancia será de diez (10) días hábiles.

El término para fallar un informativo en segunda instancia será de diez (10) días hábiles.

Quienes por negligencia o demora injustificada no den cumplimiento a los términos aquí establecidos, serán sancionados por su inmediato superior de acuerdo a las normas que fija el reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, el de la Policía Nacional y demás normas legales sobre faltas contra el servicio” (negrilla de la Sala).

En consecuencia, el vencimiento de los términos bien sea para la investigación o el fallo dentro de la acción administrativa del ramo de defensa, no constituye causal que invalide las actuaciones desarrolladas al interior del proceso, ni de nulidad de los actos impugnados.

Sobre este mismo tema, en Sentencia SU-901 de 2005, se precisó lo siguiente:

“(...).

... del solo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación (...)”.

El referido decreto en su numeral 30, relaciona como causales de nulidad en el procedimiento, las siguientes:

— No tener competencia o jurisdicción.

— Haber incurrido en un error relativo al nombre o apellido del acusado, cuando este impida su real identidad.

— No haber notificado en debida forma los fallos de primera o segunda instancia.

— Haber omitido la exposición o versión del acusado.

— Omitir notificación de peritazgo al inculpado.

Con el anterior marco normativo queda claro que el decreto no señala como causal de nulidad el incumplimiento de términos de la investigación y de fallo.

Agregó el actor que de conformidad con la Circular 331338 CG del 26 de junio de 1990, expedida por el comandante general de las Fuerzas Militares, los fallos administrativos de responsabilidad por pérdidas de materiales al servicio del ramo de la Defensa Nacional deben ser firmados junto con la autoridad competente, circunstancia que el sub lite no ocurrió.

Examinado el material probatorio allegado al plenario, la Sala no encuentra prueba que corrobore la existencia de dicha circular, por el contrario, se allegaron oficios emitidos por el comandante general de las Fuerzas Militares, la asesora legal del comandante general de las Fuerzas Militares y el coordinador del grupo de archivo del Ministerio de Defensa Nacional quienes manifiestan que revisada la base de datos existentes, entre los actos administrativos expedidos por el comandante general, no figura la Circular 33138 CG del 26 de junio de 1990, circunstancia que se puso en conocimiento del actor, sin que este tomara medidas al respecto. Esta Sala al igual que el tribunal, considera que no es posible hacer un pronunciamiento con base en la circular mencionada, comoquiera que se ignora su contenido y alcance y la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le corresponde como lo señala el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Otro cargo que expone el actor contra los actos acusados, lo hace consistir en que se profirieron estando prescrita la acción administrativa, vulnerando con ello el Decreto 791 de 1979.

La Sala desestima tal argumento, porque a folios 6 y 7 del cuaderno 2 quedó registrado que las autoridades competentes asumieron el conocimiento de los hechos el 17 de junio de 2002 profiriendo decisión de primera instancia el 20 de mayo de 2004 (fls. 12-200), es decir que solo transcurrió 1 año, 11 meses y 3 días entre el momento en que la autoridad tuvo conocimiento y el fallo, por lo que la acción no había prescrito de conformidad con previsto en el capitulo IX numeral 34 del Decreto 791 de 1979, que dispone:

“a) La acción administrativa por pérdidas o daños de los bienes de la propiedad del Ramo de Defensa prescribe en dos (2) años contados a partir de la fecha en que incurrió la novedad o se tuvo conocimiento del hecho en infracción continuadas. Este término se interrumpe con el fallo de primera instancia, interrumpida la prescripción principiará a correr de nuevo desde el día de la interrupción por un lapso igual”

En ese orden, la entidad actuó dentro de los términos señalados en el decreto, por lo que no está llamado a prosperar el cargo.

El siguiente cargo lo hace consistir en que las pruebas sustento del fallo, fueron aportadas en copia simple y sin el lleno de los requisitos legales, es decir, sin valor probatorio, omitiendo así lo dispuesto en el Decreto 791 de 1979, numeral 36, literal g).

La Sala no comparte la anterior afirmación, toda vez que el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza de la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume autentico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (...)”.

El Código de Procedimiento Civil permite adjuntar a los procesos documentos en original o en copia, en este último evento, es decir, tratándose de copias y además simples, no impide que el fallador pueda valorarlas si se cumplen otra previsiones señaladas en el mismo ordenamiento, entre ellas aquellas en que dispone que la parte contra quien se aduzca un documento en copia puede solicitar, si lo considera necesario, su cotejo con el original y a falta de este con una copia auténtica expedida con anterioridad a ella.

De ahí, que el actor en la oportunidad procesal debió hacer uso de los mecanismos procesales para controvertir o tachar de falsedad la autenticidad de los documentos aportados como pruebas, y si no lo hace, el Código de Procedimiento Civil artículo 276, trae la figura del reconocimiento implícito y por lo tanto le da el carácter de auténtico al documento.

No prospera el cargo.

Indica el inculpado que el nombramiento de los peritos no se realizó conforme lo ordena el Código de Procedimiento Civil, pues el Decreto 791 de 1979 no regula nada al respecto.

Sobre el tema, el capítulo VI numeral 18 del Decreto 791 de 1979, dispone:

“Peritos

a) Son nombrados por el funcionario instructor

b) El cargo es de forzosa aceptación salvo que se presenten causales de impedimento de las contempladas para el funcionario Instructor, falladores de primera instancia y fiscales en el numeral 19 del presente reglamento;

c) Deben ser idóneos sobre la materia;

d) Cuando se trate de daños en los bienes, fijan el valor de la reparación, según su concepto;

e) Los conceptos de los peritos deben ser claros; precisos y contundentes determinando las causas del accidente, daño pérdida y el avalúo e forma numérica, debiendo incluir el valor de la mano de obra, si es del caso”.

La norma transcrita reglamenta lo relativo al nombramiento de peritos, aceptación, requisitos y funciones. La entidad por su parte, debe contar con una lista de expertos adscritos al mismo ramo de la defensa, de la cual se debe hacer la designación, cuando así se requiera.

En el expediente se encuentra acreditado que el instructor, solicitó a la jefe de hojas de vida de la Policía Nacional el listado de peritos asignados a la institución, dentro de la cual se relacionaron 186 auxiliares contables, de los cuales se procedió a seleccionar 2 para el adelantamiento de la diligencia (fls. 104 a 108, cdno 2).

Para efecto de seleccionar los peritos, el instructor cuenta con plena discrecionalidad, sin que esto implique vulneración a las garantías constitucionales y legales del investigado.

En conclusión, no asiste razón al actor al afirmar que el Decreto 791 de 1979 no señala un procedimiento para el nombramiento de los peritos, pues como se vio en el capítulo VI numeral 18 sí lo contempla.

Ahora bien, el dictamen pericial fue notificado el 26 de agosto de 2003 (fl. 2973, cdno. 11), sin que fuera objetado por el demandante dentro del término legal. En aras de garantizar el derecho de defensa, el 21 de noviembre de 2003 se le comunicó que el término para objetar el dictamen había sido ampliado (fl. 3272, cdno. 12), sin que se pronunciara al respecto, es decir, guardo silencio.

Por último, es importante señalar que el fallo se sustentó en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso disciplinario con las cuales se determinó la responsabilidad del actor e igualmente se refirió a la prueba pericial que indicó claramente los períodos en los que se suministró combustible a vehículos dados de baja o en mantenimiento y que coinciden en aquellos en que el actor laboró en las estaciones de las que si perdió el combustible. Textualmente, se expresó lo siguiente:

“(...).

De otro lado en cuanto tocan los hechos que motivaron este informativo, esta instancia encuentra motivado objetivamente que durante el período antes referido, ciertamente se presentó un fraude a gran escala en el patrimonio de la Policía Nacional, arribando a tal conclusión con base en los testimonios de los agentes señores José Orlando Agudelo Foranda y PT. María Angélica Urrego Amésquita, quienes inicialmente pusieron en conocimiento la novedad que se estaba presentando en las estaciones de servicios de combustible para los vehículos de la institución, ubicadas en el Minuto y Kennedy. Para el despacho, las declaraciones juramentadas de estos dos uniformados, merecen plena credibilidad pues fueron conocedores directamente de la información y relataron de manera coherente y lógica el saber que tuvieron de los hechos, indicando de manera clara alguna de las personas, circunstancias, el modo como se llevan a cabo y el lugar de ocurrencia; llegando incluso a aportarse por parte del agente Agudelo datos identificadores (siglas) de algunos de los vehículos que se utilizaban para el logro del cometido fraudulento y señalando que también para ello se elaboraban vales para vehículos rematados, dados de baja o que se encontraban fuera de servicio, haciéndolos aparecer como si en realidad hubieran sido aprovisionados.

Además las afirmaciones de estos dos testigos fueron confirmadas posteriormente a través de las verificaciones y revistas selectivas de los vales y documentos correspondientes a las estaciones de servicios Kennedy y Minuto, que realizaron los señores MY. Luis Guillermo Guatibonza Carreño, CT. Gustavo Monroy Acuña y T. Juan Julio Villamil Monsalve.

(...).

Al respecto esta instancia considera que los argumentos del acusado no alcance a enervar la prueba que pesa en su contra, pues no basta que alega no haber sido informado ni que se le hubiese entregado un listado con los vehículos rematados, puesto que la prueba pericial es clara, precisa y objetiva en indicar ciertamente que durante los períodos que el agente Batanero laboró en las estaciones de servicio Minuto y Kennedy, aparecen documentos donde se registra el suministro de combustible a vehículos dados de baja o que se encontraban en mantenimiento. Por lo tanto, este despacho considera que su actuar fue doloso, pues intencionalmente y a sabiendas del procedimiento y requisitos exigidos para el suministro de combustible, tramito vales y los hizo pasar como si en realidad hubieran sido suministrados a vehículos de la Policía Nacional, siendo ello imposible toda vez que como ya se dijo antes y ahora se reitera, es del todo ilógico que un vehículo rematado o que estuviera fuera de servicio hubiera ido a tranquear, y aunque se concediera en gracia de discusión que fuese así, también era imposible que el responsable del cuidado y custodia de la gasolina se hubiera percatado de él.

(...)”.

Por su parte, el director general de la Policía Nacional, fundamentó la decisión de segunda instancia, en lo siguiente:

“(...).

Para el despacho no son de recibo las afirmaciones de la defensa, por cuanto es evidente que inculpado, tenía pleno conocimiento de cuál era el procedimiento para aprovisionamiento de combustible, y no se encuentra orden verbal o escrita para lo cual se autorizara el suministro de combustible a otros vehículos de características diferentes a las plasmadas en los vales desconociéndose por completo que los superiores tuvieren conocimiento de la irregularidad que se estaba presentado.

Comparte al respecto los argumentos del a quo por cuanto en primer lugar los argumentos de la defensa son contradictorios con los argumentos anteriores al manifestar que no habían base de datos en el presente manifiestan que se actualizaron la base de datos, además es claro y reiterativo en el hecho de determinar que en ninguna de las reuniones sostenidas se autorizó el suministro de combustibles a vehículos que se hubiesen encontrados rematas o fuera de servicio siendo además imposible su presencia física en las bombas de gasolina, para que fueran aprovisionado y así lograr determinar que las características plasmadas en el vale correspondían al automotor o no.

(...)”.

En ese orden, el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste los actos acusados, por el contrario se estableció la responsabilidad del demandante con los hechos investigados, procederá la Sala a confirmar la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Eduardo Batanero Ulloa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

RECONÓCESE personería al doctor Arnubio Solís Henao como apoderado de la entidad demandada, en los términos del poder conferido a folio 547.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente».

(1) Fallos de primera y segunda instancia de 20 de mayo de 2004 y 9 de marzo de 2005, respectivamente.

(2) Sentencia de 9 de diciembre de 2010, Expediente 11001032400020050016601, actor: Julio Alexander Mora Mayorga, demandado Ministerio de Defensa, M.P. María Claudia Rojas Lasso.