Sentencia 2005-07907 de noviembre 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Referencia: 250002325000200507907 01.

Número Interno: 1157-2008

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Carlos Julio Niño Orjuela

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

Estima el recurrente y a esto se reduce el problema jurídico, que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar contenidos en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990, por haberse desempeñado como profesional especializado código 3010 grado 18 en la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, por pertenecer al personal civil del Ministerio de Defensa.

La entidad demandada por su parte considera que los empleados de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, al no pertenecer a la planta de personal del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, no se encuentran amparados por el Decreto 1214 de 1990, ya que de conformidad con los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, por ser parte de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, sus funcionarios, están sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva, de que tratan los decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan.

Sin embargo, los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994 fueron anulados por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación(1), con fundamento en lo siguiente:

Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los decretos-ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público, por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denominada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es descentralizada, no está adscrita al ministerio sino directamente ubicada dentro de él, etc.

En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se encuentra ubicada directamente en el despacho del ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.

Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente:

En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y demás concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De conformidad con el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional:

… las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del ministro, en la secretaría general, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional (se resalta).

Es claro en consecuencia, que los funcionarios vinculados a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como dependencia directa del despacho del Ministro de Defensa Nacional, hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, como se desprende de la norma transcrita.

(…).

No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 1214 de 1990, que disponía:

En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.

Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política…

En conclusión, a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, no se le puede dar la connotación de establecimiento público, pues fue creada como un cargo, definido luego como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, ubicada directamente en el despacho del ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.

De igual manera, determinó que los funcionarios vinculados a esta oficina hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Definido lo anterior, observa la Sala que el demandante se desempeñó como profesional especializado código 3010 grado 18, cargo que hace parte de la planta global de personal de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, establecida en el Decreto 1810 de 1994.

Señala, que al ser considerado como personal civil del Ministerio de Defensa cumple con las exigencias del Decreto 1214 de 1990 para el reconocimiento y pago de la prima de actividad y los pagos correspondientes al subsidio familiar.

Al respecto, la prima de actividad se encuentra reglamentada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 de la siguiente forma:

“Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”.

La norma transcrita consagró como beneficiarios de la prima de actividad a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y en tal calidad el actor, es acreedor a este beneficio prestacional, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990.

Ahora bien, al ostentar la calidad de personal civil del Ministerio de Defensa y de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los siguientes términos:

“Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, los empleados públicos del ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así:

a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo;

b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo;

c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PAR.—El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.”.

Obra en el expediente que el actor ingresó a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 18, mediante Resolución 85 del 7 de abril de 2000.

Igualmente, conforme al registro civil de matrimonio aportado demostró que contrajo matrimonio con la señora Gloria Inés Jiménez Mateus el 26 de agosto de 1988.

Dentro de dicha relación nacieron según los registros civiles de nacimiento sus hijos Johan Camilo Niño Jiménez el 7 de marzo de 1989 y Kelly Dayana Niño Jiménez el 25 de febrero de 1994.

De conformidad con lo expuesto, es claro para la Sala que al pertenecer a la planta del Ministerio de Defensa Nacional el actor se encuentra cobijado por esta normatividad, ya que al ser considerado, personal civil del Ministerio de Defensa es acreedor a este beneficio prestacional en los términos señalados en el Decreto 1214 de 1990.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de los oficios CNP 050100862 del 16 de febrero de 2005 y CNP 050104359 del 22 de junio de 2005 expedidos por la coordinadora del grupo talento humano del Comisionado Nacional para la Policía Nacional,

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho:

CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a Carlos Julio Niño Orjuela la prima de actividad y subsidio familiar a partir del 15 de febrero de 2005 por el efecto de la prescripción cuatrienal, de conformidad con lo establecido en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990.

CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a Carlos Julio Niño Orjuela las diferencias que resulten en la liquidación de las prestaciones percibidas por el actor como consecuencia del impacto que sobre ellas pueda tener el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar que por esta sentencia se efectúa.

Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de prima de actividad y subsidio familiar y por las diferencias que resulten en la liquidación de las prestaciones percibidas por el actor como consecuencia del impacto que sobre ellas pueda tener el reconocimiento por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.»

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 29 de septiembre de 2011, C.P. Alfonso Vargas Rincón, actor: Darío Caro Meléndez, Número Interno: 0029-2008.