Sentencia 2005-07998 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 25000-2325-000-2005-07998-02(0803-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Flor Melania Sierra Cuéllar

Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia —UNAD—

Autoridades nacionales - apelación sentencia

Bogotá, D. C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «7. Consideraciones.

El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en determinar, si el retiro del servicio de la actora mediante renuncia fue provocado por la decisión de traslado, adoptada por la rectoría de la Universidad Abierta y a Distancia, y en tal caso si este retiro es legal.

Para resolver el problema jurídico, se hará alusión a los siguientes temas: la planta global, el traslado, la caducidad de la acción, y de la renuncia como causal de retiro del servicio, y en particular la renuncia provocada, para culminar en el caso concreto.

7.1. Las plantas globales.

Para alcanzar los fines estatales, algunas entidades disponen de plantas globales y flexibles que les permiten adoptar con la suficiente celeridad las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo. En ellas el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio al momento de valorar las circunstancias para tomar decisiones, sin que esa potestad pueda confundirse con arbitrariedad, no solo porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino, además, porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos a tener en cuenta en decisiones de esta naturaleza(8).

Este despacho(9) respecto de las plantas globales ha sostenido que la planta de personal podría definirse como el contenido de la maqueta que contempla la estructura de los cargos necesarios para cumplir las funciones que le corresponden a la administración. En principio se describían dos tipos de planta, la rígida, que tenía asignada funciones por áreas, divisiones o direcciones. Esta rigurosidad no les permitía a los funcionarios laborar en las diferentes dependencias, sino solo en aquella en donde había sido ubicado conforme a su especialidad y formación. Esta modalidad volvía estática la administración y dificultaba el cumplimiento de los principios de la función pública.

De otra parte, la planta global en donde “los distintos empleos simplemente se enlistan o determinan de manera globalizada o genérica en su denominación, código y grado, e indicando el respectivo número de cada empleo”(10), organización que le permite a la entidad ubicar a sus funcionarios en diferentes áreas de acuerdo a su perfil profesional, experiencia y conocimientos, es decir, este tipo de planta admite mayor movilidad en el ejercicio funcional y optimización en la prestación del servicio. Por esta razón, las plantas globales tienen mayor discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de sus servidores cuando así lo demande la necesidad del servicio, de manera que, la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de quienes lo hacen para otro tipo de plantas, permitiéndole a la entidad el ejercicio del ius variandi de una manera más amplia cuando existen motivos de interés general que justifican un tratamiento diverso; sin embargo, debe aclararse como bien lo señaló la Corte Constitucional(11) que “La flexibilidad de la planta de personal no se predica de la función asignada al empleo sino del número de funcionarios que pueden cumplirla”.

Se entiende entonces por “planta global” aquella planta de personal en la cual todos los empleos se agrupan y dependen de la dirección general del organismo o entidad, teniendo el nominador la facultad de distribuir los cargos de acuerdo a las necesidades del servicio y conforme a los planes y programas institucionales. Se caracterizan por ser plantas más elásticas y flexibles permitiendo organizar y distribuir el personal según las necesidades reales, sin limitaciones administrativas y permitiendo la conformación de grupos internos de trabajo(12).

Quien se vincula a una entidad, que cuenta con una planta de personal global y flexible, tiene pleno conocimiento de que puede disponerse la prestación de su servicio en cualquier lugar del país, y, bajo ese entendido, se sabe que su arraigo en una ciudad determinada no es óbice que impida el ejercicio de la facultad discrecional de traslado conferida por ley al director de la entidad(13).

7.2. De los traslados.

Se ha dicho(14) que el traslado, implica la reubicación de los empleos incluidos en la planta globalizada en donde no existe un cambio de funciones pues siguen siendo las mismas, ya que se trata simplemente de la radicación del cargo en otra ciudad o dependencia de la institución.

El ejercicio de la función es reglada, por tanto, es formal. Una persona entra un cargo público por concurso o por discrecionalidad del nominador a cumplir unas funciones que están previamente definidas, no ejerce un cargo de manera improvisada y asumiendo tareas que no le corresponden o que no le ha indicado o formalizado el funcionario competente.

Lo expuesto tiene fundamento en el artículo 122 de la Carta Política, que dispone, que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Tan es así, que el modelo constitucional de función pública en Colombia se ha construido sobre la noción de empleo o cargo público, concepto fundamental desde el punto de vista organizativo o estructural y desde la dimensión subjetiva del individuo que cumple funciones al interior del aparato estatal(15).

La Constitución colombiana(16) utiliza indistintamente la palabra empleo o cargo público y la ley se encarga de ubicarlo orgánicamente dentro de la estructura administrativa conforme a su especialidad, clasificándolo por código y grado; es más podría decirse, que el ejercicio mismo del cargo presenta una conexión inescindiblemente entre la prestación de contenido personal y el objeto mismo de la relación jurídica con la administración.

La Ley 909 de 2004(17) en su artículo 19, enriqueció el concepto de empleo integrando tres grandes contenidos: uno funcional, uno personal y uno teleológico.

Martínez de Pisón(18) ha señalado que desde el punto de vista objetivo, el derecho al cargo implica el derecho a ejercer las funciones que son propias del empleo, lo cual se traduce en una triple garantía:

A. No se puede desempeñar un empleo que carezca de funciones. B. Debe permitírsele al funcionario ejercer las tareas que hacen parte del elemento funcional de su puesto de trabajo y C. Debe realizarse una labor por parte de la autoridad pública en donde se dé contenido concreto al puesto de trabajo mediante la especificación, precisión e identificación de funciones y competencias.

En conclusión, el contenido personal de la relación jurídica conformada con la administración, se enmarca en la delimitación de tareas, responsabilidades, deberes y atribuciones, junto con las condiciones y calidades para ingresar a un cargo, que hacen que este sea ocupado intuito personae y que se ejerza de manera imparcial buscando el interés general y no de conveniencia personal.

Para la Sala, en desarrollo del vínculo laboral legal y reglamentario que ata a un funcionario público con derechos de carrera administrativa, es factible que varíen las condiciones originales del empleo que este ocupa; es decir, que tengan que cambiar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que era prestado el servicio por parte del funcionario trasladado.

Por ello el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973 prohíbe los traslados que impliquen condiciones menos favorables para el empleado, pero estas deben ser de carácter objetivo, es decir que tienen que ver con la categoría, la remuneración y otros factores similares, pues de lo contrario haría nugatoria la figura porque todo traslado implica incomodidades y problemas de instalación y adaptación en el nuevo lugar.

Es decir, el nominador posee implícita la facultad denominada en la normatividad laboral, como ius variandi, entendida como la facultad que tiene quien la ejerce para alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus empleados, que permite la posibilidad de dar órdenes de obligatorio cumplimiento relacionadas con la alteración de la situación administrativa ocupacional frente al sitio o lugar de trabajo, la jornada laboral y/o las tareas o cargas laborales específicas de cada empleo.

La anterior facultad, sumado al hecho de que en las normas de carrera no difieren, expresamente, la procedencia de los recursos contra el acto administrativo de traslado, por ello, deben aplicarse las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, la regla general es que contra los actos administrativos que concluyen una actuación administrativa procedan los recursos gubernativos de reposición y de apelación; cuando se da la posibilidad de ser interpuestos, como aconteció en el presente caso, en el entendido de que por Resolución 345 de enero 31 de 2005 el rector resuelve trasladar al CEAD de Ibagué a la demandante en el empleo de auxiliar administrativo código 5120 grado 11 de la planta de personal de la UNAD. Contra este acto administrativo la señora Sierra Cuéllar interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación para que fuera revocada la decisión y se le mantuviera en la sede Bogotá, conservando los derechos derivados del carácter de funcionario de carrera conforme a la ley.

Mediante Resolución 634 del 28 de febrero de 2005 el rector de la UNAD decidió no revocar la resolución de traslado y no conceder el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra a la Resolución 345, por ser improcedente.

7.3. De la caducidad de la acción.

Tal y como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación(19), la caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia(20).

Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general, e impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.

Se trata entonces de una figura del orden público, lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia(21). También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción.

De otro lado, la justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de acciones como la de nulidad y restablecimiento del derecho, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés generaI.

En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos y entre estos y el Estado. El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial.

Finalmente, cabe precisar que en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que la misma caduca al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, salvo que se trate de actos que reconozcan o nieguen prestaciones periódicas los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo.

Así las cosas, en el presente asunto la accionante para cuestionar la decisión de traslado estaba en obligación de acudir ante esta jurisdicción para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad que es de cuatro (4) meses, contados a partir de la decisión del recurso contra la Resolución 345 de enero 31 de 2005 por medio de la cual el rector resuelve trasladar al CEAD de Ibagué a la demandante.

En efecto, la señora Sierra Cuéllar interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación para que fuera revocada la decisión y se le mantuviera en la sede Bogotá, conservando los derechos derivados del carácter de funcionario de carrera conforme a la ley, recurso resuelto por Resolución 0634 del 28 de febrero de 2005 en la que se decidió no revocar la resolución de traslado y no conceder el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra a la Resolución 345.

Allí aconteció el agotamiento de la vía gubernativa para acudir a enjuiciar la decisión de traslado, sin que así hubiese sucedido, operando el fenómeno de la caducidad frente a estos actos, dado que ellos tienen vida jurídica propia e independiente del acto que aceptó la renuncia de la actora, y se advierte que la demanda fue presentada solo hasta el 2 de septiembre de 2005, es decir, fuera del término de 4 meses previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En ese orden de ideas, si la demandante no estaba de acuerdo con el traslado, tenía la opción de demandar dentro de la oportunidad legal el referido acto que dispuso su traslado lo que no ocurrió en este caso. De modo que al presentar un recurso de reposición improcedente, y haberse dado respuesta de fondo se habilitó término frente al acto inicial para demandarlo junto con el que resolvió el recurso, luego a partir de la notificación de este último empezaba a contar el termino de caducidad superado suficientemente para la fecha de presentación de la demanda, que se reitera, lo fue solo hasta el 2 de septiembre de 2005 de forma extemporánea respecto del término de 4 meses previsto legalmente.

Por esta razón la Sala declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción frente a los actos que dispusieron el traslado de la actora al CEAD de Ibagué en el empleo de auxiliar administrativo código 5120 grado 11 de la planta de personal de la UNAD.

7.4. De la renuncia como causal de retiro del servicio. La renuncia provocada.

Entre las causales de retiro del servicio el legislador previó la renuncia regularmente aceptada de un cargo público; entendida como la manifestación escrita, espontánea, libre y voluntaria de retirarse definitivamente de ejercicio de la función pública.

Así, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la presentación de su renuncia, la dimisión ha de tener su origen o su fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad. Lo anterior, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Política, constituye un desarrollo del derecho de “escogencia de profesión u oficio”(22).

En este sentido, el elemento central que tipifica la renuncia es la voluntariedad y en razón de ello, la doctrina ha señalado que dicha causal de desvinculación cuenta con las siguientes características concurrentes:

• Debe ser espontánea, expresión del libre albedrío pleno, por oposición al acto presionado, sugerido, provocado, inducido o compelido; es decir, libre de toda coacción o vicio que pueda desvirtuar la voluntad.

• Individual, o propia de la persona, por oposición a la colectiva o de arrastre presionado.

• Expresa, en cuanto a forma solemne para su validez, e inequívoca, como expresión de voluntad. Debe consignarse en forma exacta y precisa, por oposición a las fórmulas simples protocolarias y vagas.

• Escrita, como única forma jurídica de expresión, por exclusión de la verbal[3].

El Decreto-Ley 2400 de 19 de septiembre de 1968, consagra:

“ART. 27.—Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado...” (destacado fuera del texto).

El Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los decretos 2400 de 1968 y 3074 de 1968, sobre el particular, dispone:

“ART. 110.—Todo el que sirva a un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo Iibremente.

ART. 111.—La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

ART. 112.—(...).

(...).

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

ART. 113.—Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar con el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno” (destacado fuera de texto).

Y la Ley 4ª de 1992, que desarrolló el mandato del artículo 150-19 de la Constitución Política, extendió la aplicación del Decreto-Ley 2400 de 1968 y del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 a las entidades territoriales.

La Ley 443 de 1998, en su artículo 37 literal b) reiteró la renuncia como causal de retiro del servicio.

El acto de renuncia ha sido concebido legal y jurisprudencialmente como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando.

En este orden de ideas, es del caso manifestar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la modalidad en estudio, la dimisión ha de tener su origen o su fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad (D. 2400/68, art. 27 y D. 1950/73, arts. 110-116).

Así pues, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño.

Lo anterior, constituye un desarrollo del derecho de “escogencia de profesión u oficio” contemplado en el artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, toda persona es libre de escoger o dejar de lado un oficio u profesión, de acuerdo a sus intereses, sin que existan limitaciones diferentes de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio.

De manera que, no tendrá efectos legales, aquella dimisión que solo lo sea en apariencia, en razón de obedecer a circunstancias de presión, provocación o involuntariedad.

No obstante, cabe señalar que las afirmaciones que haga el dimitente en su escrito de renuncia, no tienen vocación por sí misma de constituir vicio de voluntad si no hay prueba de ello. Sobre el particular, en sentencia de 23 de enero de 2003, esta Sección sostuvo:

“... Si bien es cierto que la exigencia del libre albedrío está dada para proscribir cualquier forma del constreñimiento que provenga de nominador, las afirmaciones que haga el servidor en su escrito de renuncia no tienen vocación, por sí mismas, de constituir vicio de la voluntad, si no hay prueba de ellas. Bien podría ser utilizado como mecanismo para burlar el acto de aceptación, que mal puede tornarse en ilegal por el solo hecho de consignar razones o de realizar acusaciones, que por sí mismas no apartan la renuncia del ánimo dimisorio.

La renuncia siempre va precedida de un motivo, expreso o no; no es esta circunstancia la que vicia la aceptación, sino el hecho de que ese motivo haya sido gestado por la entidad con el fin de quebrar el libre arbitrio y provocar el retiro del empleado. No es suficiente, ni siquiera, la simple insinuación que haga el nominador de presentar la dimisión; es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se ve truncada, al punto que indefectiblemente se ve compelido a renunciar (...)”.

Al respecto, vale la pena recordar que la Sección(23) ha sostenido que, las autoridades competentes tienen la práctica de abstenerse a darle trámite a las renuncias que exponen las razones de la solicitud de desvinculación, porque consideran que de obrar en sentido contrario estarían aceptando la veracidad de las mismas, y contribuyendo al dimitente para que preconstituya una prueba en su contra para una futura controversia judicial.

Frente a lo anterior, es pertinente resaltar, que en la normatividad que regula la materia, no existe una disposición que impida al servidor exponer las razones que lo llevaron a querer desvincularse del cargo y por consiguiente, la autoridad competente no puede abstenerse de darle trámite a una solicitud por el solo hecho de estar motivada.

Sobre el particular, esta sección, en la sentencia de 18 julio de 1995, Radicado 7700, magistrado ponente Joaquín Barreto Ruiz, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Mas no existe en el ordenamiento jurídico una disposición que impida al dimitente exponer las razones o motivos que lo indujeron a tomar la determinación de desvincularse del servicio público, cualquiera que estos sean, no es admisible acoger la tesis de que cuando aquellos se explicitan el acto administrativo por el cual se acepta la renuncia, contraría la preceptiva jurídica aplicable a la materia, pues en ausencia de norma determinante de su ilegalidad por esa causa, resulta arbitrario acoger tales planteamientos”(24).

En ese orden de ideas, la autoridad nominadora debe tener en cuenta que, si bien es cierto que la exigencia de la libre voluntad del dimitente existe para evitar cualquier forma de constreñimiento, las afirmaciones que haga el servidor en su escrito de renuncia no tienen vocación, por sí mismas, de constituir vicio de la voluntad, si de ellas no se deduce algún tipo de presión o persecución laboral, o si no hay prueba de tal situación.

Resulta oportuno para Sala precisar, que si bien la renuncia debe ser un acto voluntario, libre y espontáneo, ello no supone que el servidor público que adopte dicha determinación esté desprovisto, en su fuero interno, de motivos o razones, los cuales puede expresar en su solicitud de desvinculación si así lo desea.

Cabe resaltar, que el nominador se enfrenta a un escenario completamente distinto si de la motivación de la solicitud se evidencia que la manifestación del funcionario no es libre y espontánea —bien sea por constreñimiento, inducción o engaño—, caso en el cual, tiene la obligación de no aceptarla.

En ese último contexto, es justificado y razonable que las autoridades se abstengan de dar trámite a una solicitud de retiro, si advierten que dicha manifestación no es fruto de la voluntad del funcionario, de acuerdo a la normatividad y los criterios jurisprudenciales aquí citados, toda vez que deben velar porque las prerrogativas fundamentales del trabajador sean respetadas y salvaguardadas, pues de obrar en sentido contrario, podrían incurrir en la violación del ordenamiento jurídico vigente sobre la materia(25).

En este orden de ideas, le corresponde a la Sala analizar el acervo probatorio obrante en el proceso, a fin de establecer si el acto censurado fue expedido con violación de normas superiores o por interés ajeno al buen servicio.

2. El caso concreto.

La demanda señala que el traslado ordenado fue motivado invocando entre otros considerandos la facultad que así mismo se atribuye el rector de la UNAD, de acuerdo a la Resolución 2096 de 26 de marzo de 2004 artículo 2º, sin que se hubiese hecho para un cargo con funciones afines, o por necesidades del servicio, implicando en todo caso condiciones menos favorables en la sede de Ibagué que en la de Bogotá por cuanto:

— La demandante era estudiante de la universidad cursando noveno semestre y realizaba tesis de grado en la facultad de administración de empresas, en la CEAD de José Acevedo y Gómez. Con el traslado no pudo continuar estudiando en tanto en Ibagué se le cruzaba el horario de trabajo con el estudio.

— Estaba cursando diplomado en derecho administrativo en la Asociación de Administradores de Empresas para complementar estudios, habiendo cancelado el primer semestre de 2005.

— Estaba adeudando tres préstamos a Feunal, Fondo de Empleado de la UNAD, y con los descuentos de ley del sueldo en Bogotá le quedaba un sueldo neto de $ 350.000.

En Bogotá estaba haciendo vida familiar viviendo con sus padres que son mayores y respondía económicamente por ellos que en el momento del traslado se encontraban enfermos, y con una hermana con problemas mentales y nervios que se encuentra en tratamiento médico.

— En Ibagué no podía establecer el mismo estándar de vida que tenía en Bogotá.

Como hechos probados en el proceso, se tienen los siguientes:

— La demandante se vinculó al servicio mediante contrato de prestación de servicio desde el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre de 1994 como secretaria de la Unidad Universitaria del Sur de Bogotá.

— Desde el 1º de diciembre de 1994 fue nombrada y tomó posesión del cargo de secretaria 5140-10 de la misma entidad universitaria —Unisur—.

— En tal virtud fue encargada por Resolución 606 de 27 de junio de 1997 del cargo de secretaria 5140-11 de la planta global de Unisur, así como por Resolución 243 de 18 de marzo de 1998 y por Resolución 4030 de 27 de diciembre de 2002.

— El 1º de febrero de 1999 se posesiona la actora por ascenso, en el cargo de secretaria 5140-11 de la planta global de la UNAD.

— Por Resolución 127 de 12 de febrero de 2004 la rectora encargada de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, incorpora a la planta de personal de la mencionada entidad en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11, perteneciente al nivel asistencial del régimen especial de carrera a Sierra Cuéllar Flor Melania, cargo del cual tomó posesión según acta 75 de 2 de febrero de 2004, ante el vicerrector administrativo y financiero.

— Por Resolución 345 del 31 de enero de 2005, proferida por el rector de la entidad universitaria, con fundamento en el Decreto 218 del 27 de enero de 2004, emanado del Ministerio de Educación Nacional se resuelve trasladar al CEAD de Ibagué a la funcionaria Flor Melania Sierra Cuéllar, auxiliar administrativo código 5120, grado 11 de la planta global de la UNAD a partir del 7 de febrero de 2005, acto notificado a la hoy demandante en 1º de febrero del mismo año(26).

— Con esa misma fecha 1º de febrero de 2005, se presenta solicitud de reconsideración tomada por la rectoría en cuanto al traslado, para lo cual la accionante pone de presente ser estudiante de la universidad en noveno semestre de administración de empresas en el CEAD José Acevedo y Gómez, encontrándose realizando el trabajo de tesis, para el grado, cursando además diplomado fuera de la institución para complementar sus estudios del que señala haber cancelado el primer semestre de 2005, adicionalmente que dado el sueldo que recibe, para la época contaba con tres préstamos al fondo de empleados Feunad, razón por la que solo alude quedar un sueldo(27) que se pregunta si puede pagar arriendo y demás gastos de sostenimiento en Ibagué en donde señala no tener familiares, en tanto en Bogotá reside con sus progenitores a quienes cataloga de la tercera edad y con una hermana con problemas mentales.

En esta misma misiva, luego de poner en conocimiento algunas dificultades administrativas y organizacionales del lugar de trabajo asignado, solicita reconsideración de la decisión de traslado(28).

— El día 4 de febrero de 2005 presenta recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 345 del 31 de enero de 2005, con fundamento en los mismos argumentos con los que solicitó se reconsiderara la decisión de traslado(29).

— El 19 de abril radica en la ciudad de Ibagué, misiva de renuncia irrevocable dirigida al rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, en donde coloca de presente su descontento con la calificación de servicios, así como con la posibilidad de obtener un mejoramiento acorde con la experiencia profesional como académica que está logrando, así como su inconformidad dado que el centro regional donde labora no ha implementado los espacios virtuales en el proceso de incorporación de las TIC’S para los estudiantes antiguos que están cursando los últimos semestres, frente a los que la metodología que señala sigue siendo la convencional, siendo que como funcionaria no le permite seguir estudiando porque el horario de trabajo coincide, no hay virtualidad en el “CEAD” y al 100% no se ha colgado en la web los cursos para estudiantes antiguos, y finalmente señala que la política de la universidad es que ningún funcionario debe cursar sus estudios en ningún centro regional, debido a la adulteración de notas del funcionario como estudiante.

Agrega que le violaron los derechos a seguir estudiando, así como que se le causó un traumatismo debido a que las condiciones de residencia y el establecimiento del hogar en el lugar donde prestó sus servicios implicó un cambio de domicilio incrementándose los gastos de manutención dado que continúa también con los gastos en Bogotá, menciona que en Ibagué no existía la necesidad del servicio ya que cuando llegó no había espacio como puesto de trabajo.

Finalmente con base en el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973 estima que se le desconoció el “principio de desmejoramiento del servicio” sin tener en cuenta los aspectos subjetivos que pueda sufrir el empleado con ocasión del traslado.

Señala la simulación de un traslado con fines distintos, en tanto la administración no puede desconocer la estabilidad que ampara a un funcionario de carrera(30).

Pues bien, encuentra la Sala, que en este caso rota la relación o conexidad de los actos que determinaron el traslado de la actora, en tanto se encuentran cobijados por el fenómeno de caducidad, solo resta verificar que las razones aducidas en la misiva de renuncia se encuentren sustentadas probatoriamente para determinar si la dimisión cuenta con la connotación de provocada.

Que la demandante era estudiante de la universidad cursando noveno semestre y realizaba tesis de grado en la facultad de administración de empresas, en la CEAD de José Acevedo y Gómez. Con el traslado no pudo continuar estudiando en tanto en Ibagué se le cruzaba el horario de trabajo con el de estudio, este hecho no cuenta con sustento probatorio que dé fe de la feracidad[sic] de la afirmación realizada.

Que estaba cursando diplomado en derecho administrativo en la Asociación de Administradores de Empresas para complementar estudios, habiendo cancelado el primer semestre de 2005. Este hecho tampoco cuenta con fundamento probatorio que sustente la feracidad[sic] de la afirmación realizada.

— Que estaba adeudando tres préstamos a Feunal (Fondo de Empleados de la UNAD y con los descuentos de ley del sueldo en Bogotá le quedaba un sueldo neto de $ 350.000. No existe en el proceso prueba alguna que dé fe de esta afirmación.

Que en Bogotá estaba haciendo vida familiar viviendo con sus padres que son mayores y respondía económicamente por ellos que en el momento del traslado se encontraban enfermos, y con una hermana con problemas mentales y nerviosos que se encuentra en tratamiento médico.

Esta afirmación tampoco cuenta con respaldo probatorio, por consiguiente no se puede dar por acreditada.

— Que en Ibagué no podía establecer el mismo estándar de vida que tenía en Bogotá, dejando de acreditar cual era el estándar de vida que llevaba en Bogotá, y menos cual fue el estándar de vida que estaba llevando en Ibagué.

— En la misiva de renuncia irrevocable dirigida al rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, coloca de presente su descontento con la calificación de servicios, así como con la posibilidad de obtener un mejoramiento acorde con la experiencia profesional como académica que está logrando, así mismo manifiesta su inconformidad dado que el centro regional donde labora no ha implementado los espacios virtuales en el proceso de incorporación de las TIC’S para los estudiantes antiguos que están cursando los últimos semestres, frente a los que la metodología que señala sigue siendo la convencional, siendo que como funcionaria no le permite seguir estudiando porque el horario de trabajo coincide, no hay virtualidad en el “CEAD” y al 100% no se han colgado en la web los cursos para estudiantes antiguos, y finalmente señala que la política de la universidad es que ningún funcionario debe cursar sus estudios en ningún centro regional, debido a la posibilidad de adulteración de notas del funcionario como estudiante.

Esta serie de hechos no pasan de ser afirmaciones de la demandante que realizó en su misiva de renuncia, sin que al interior de este proceso hubiese realizado el respectivo soporte probatorio.

Tampoco acredito[sic] de qué manera se consolidó la desmejora en el servicio que alegó en su renuncia, dado que si bien hace alusión a ella, no se evidencia probatoriamente en este proceso que efectivamente se hubiese presentado la desmejora alegada, que en todo caso debió demostrar para encauzar su pretensión por camino triunfante.

Finalmente señala la simulación de un traslado con fines distintos, en tanto la administración no puede desconocer la estabilidad que ampara a un funcionario de carrera(31).

Frente a esta afirmación no es posible, con la exigua prueba aportada al proceso, inferir una consecuencia o deducir el verdadero motivo que llevó a la actora a presentar su renuncia, esto es, no se advierte presión alguna externa que efectivamente hubiese dado como consecuencia el vicio en la voluntad libre y espontánea de la demandante, porque no se evidencia circunstancia ajena a su libre albedrío en el que efectivamente se hubiese podido soportar la renuncia provocada, de tal suerte que hubiese quedado en el plano de renuncia irregular viciada por fuerza externa en la voluntad de la hasta entonces, servidora pública.

Pues bien, frente a las circunstancias aludidas en la carta de dimisión, el proceso se encuentra huérfano de prueba, dado que no obra un comparativo fáctico del cual se puede efectivamente dilucidar y dar por demostrados los hechos que pone de presente la misiva.

En conclusión, la renuncia de la demandante no se advierte que sea el resultado de persecución de que fuera objeto, la cual culminó con la presentación de su renuncia.

Al respecto basta anotar que las condiciones laborales que tenía la accionante, no fueron modificadas, que sus prerrogativas y escalafón dentro de la carrera administrativa no se alteraron en forma alguna y que por el contrario se conservaron y respetaron, como da cuenta la certificación que en tal sentido obra en el expediente, así como la Resolución 127 del 2 de febrero de 2004 mediante la cual se le incorpora a la planta de personal de la UNAD en el cargo de auxiliar administrativo código 5120, grado 11, del nivel asistencial del régimen de carrera administrativa.

De otro lado se considera que aun cuando la entidad podía tener conocimiento de los estudios que adelantaba la actora, no se prueba que contara con permiso para tal fin en la ciudad de Bogotá, dicha situación, aún a pesar de que contara con el permiso que se echa de menos, no le garantizaba la continuidad en sus estudios, porque las necesidades del servicio dejaban abierta la posibilidad de adoptar esta clase de medidas, como el traslado por razón de las necesidades indicadas que no se desvirtúan probatoriamente en el proceso.

Cuando media la necesidad del servicio en instituciones públicas de planta global, no puede invocarse la autorización para adelantar estudios superiores como la consolidación de un derecho que impida la toma de decisiones por parte de las autoridades con relación al servicio prestado, menos que tal circunstancia produce afectación individual, en tanto el interés general se ve privilegiado al amparo de la medida, que idónea, necesaria y proporcional, no resquebraja de manera gravosa el derecho individual como si[sic] privilegia el interés general de manera razonable.

En cuanto a la vida familiar que hacía la demandante en Bogotá con sus padres, a quienes señaló como de la tercera edad, así como el cuidado de una hermana con problemas mentales, la Sala da cuenta de la carencia de prueba en este sentido, dado que si bien el mismo argumento se presentó ante la entidad demandada, desde la solicitud de reconsideración del traslado, tal circunstancia en manera alguna inhibe la carga probatoria del supuesto de hecho, que corre por cuenta de quien alega o afirma estos supuestos fácticos. Lo que lleva a concluir que, ante la falta de prueba en este sentido, mal puede darse por acreditada la afirmación.

Finalmente, debe señalarse que las razones de orden económico, propias de este tipo de movimiento de personal, no cuentan con el sustento jurídico para enervar la facultad de trasladar dentro de planta global de personal porque quien resulte afectado por el ejercicio del ius variandi, deberá demostrar en qué medida la modificación ordenada lesiona sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar, su convivencia cotidiana, su sustento económico, ya que no es suficiente con manifestar su inconformidad u oposición como acontece en este caso, sino que tal circunstancia debió haber sido demostrada como que a la postre llevó a constreñir de tal manera a la demandante que se vio precisada a dimitir.

En consecuencia, estima la Sala que la renuncia presentada por la demandante, y cuya aceptación se produjo por Resolución 9381 del 28 de abril de 2005 fue producto de su libre y espontánea manifestación de voluntad, sin que por ello implique preconstitución de prueba de la certeza de las afirmaciones que efectuara la actora en su dejación del cargo y menos que ella dé cuenta que efectivamente fue provocada.

Así las cosas, ante la falta de prueba de las condiciones desfavorables aducidas por la actora como motivantes de su retiro del servicio, la Sala revocará la decisión y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó la solicitud de inaplicación del artículo 2º de la Resolución 2096 de 26 de marzo de 2004 y accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE probada de oficio la excepción de caducidad de la acción frente a las resoluciones 345 de 31 de enero de 2005 y 634 de 11 de febrero de 2005, expedidas por el rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia que dispusieron el traslado de la actora al CEAD de Ibagué en el empleo de auxiliar administrativo código 5120 grado 11 de la planta de personal de la UNAD, y que negó revocar la primera, respectivamente.

DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-270 de 2006. Referencia: Expediente T-1247053. Acción de tutela interpuesta por Robinson Vargas Luna contra el Establecimiento Penitenciario de Yopal (Casanare), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006).

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil once (2011), Radicado 25000-23-25-000-2002-05450-01(0642-07). Actor: Juana Cristina Arévalo Capera. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

(10) Villegas Arbeláez, Jairo. Derecho administrativo laboral, Legis, octava edición, 2008, pág. 586.

(11) C-447 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012). Radicado 15001-23-31-000-1998-01262-01(0035-09). Actor: Pascual Cely Paipa. Demandado: municipio de Sogamoso.

(13) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012). Radicado 11001-03-25-000-2006-00029-00(0756-06). Actor: María del Carmen Concha Caicedo, demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil once (2011). Radicado 25000-2325-000-2002-05450-01(0642-07). Actor: Juana Cristina Arévalo Capera. Demandado: Procuradoría General de la Nación.

(15) Jorge Iván Rincón Córdoba, Derecho Administrativo Laboral. Universidad Externado de Colombia.

(16) En el artículo 122 inciso 1º señala que no habrá empleo que no tenga detalladas sus funciones en ley o reglamento, mientras el inciso 2º, dispone que ningún funcionario entra a ejercer un cargo sin prestar juramento de defender la Constitución.

(17) Los decretos 2400 de 1968 y 1042 de 1978, en sus artículos segundos, se refirieron al empleo público como conjunto de funciones.

(18) Iñigo Martínez de Pisón. El derecho al cargo, págs. 56-57.

(19) Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de 24 de marzo de 2011, Expediente 1389 de 2010. Actor: Fabio Alberto Gutiérrez Franklin, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y de 26 de marzo de 2009. Expediente 1134-07, actor: José Luis Acuña Henríquez, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

(20) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil doce (2012), Radicado 08001-23-31-000-2007-00755-01(1132-11), actor: Julia Esther Páez Pérez.

(21) En este mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(22) Según el cual, toda persona es libre de escoger o dejar de lado un oficio u profesión, de acuerdo a sus intereses, sin que existan limitaciones diferentes de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio.

[3] Villegas Abeláez, Jairo. Derecho Administrativo Laboral, tomo I, Novena edición actualizada, Edit. Legis. 2010, pág. 455.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012). Radicado 25000-23-25-000-2012-01268-01 (AC). Actor: Algemiro Ramírez Vanegas. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

(24) En similar sentido, véase la sentencia de 17 de mayo de 2005, Radicado 8842-05, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(25) Sobre el particular, véase las sentencias proferidas por esta Sección del Consejo de Estado el 23 de enero de 2003, M. P. Ana Margarita Olaya Forero, Radicado 25000-23-25-000-2000-1405-01(5182-01), y el 16 de febrero de 2006, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicado 1535-04.

(26) Hoja de vida anexa.

(27) De $ 350.000.

(28) Hoja de vida anexa.

(29) Folios 6-8.

(30) Folios 12-13.

(31) Folios 12-13.