Sentencia 2005-08108 de marzo 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 250002325000200508108 01

Nº interno: 0102-2008

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Norberto Adrada Córdoba.

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Norberto Adrada Córdoba tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios en su calidad de general del Ejército Nacional, establecida por el Decreto 873 de 1992.

Se encuentra probado dentro del expediente lo siguiente:

El Ministro de Defensa ascendió a Norberto Adrada Córdoba al grado de general del Ejército mediante Decreto 3096 de 26 de diciembre de 1997.

Mediante Decreto 1648 de 12 de agosto de 1998 el general Norberto Adrada Córdoba fue retirado del servicio activo por solicitud propia.

Por Resolución 2216 de 30 de junio de 2005 el director general de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la prima especial de servicios al actor teniendo en cuenta que el Decreto 58 de 1998 que fija los salarios básicos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, aplicable al caso concreto, no contemplaba en ninguno de sus apartes la prima especial de servicios, decisión que fue confirmada por la Resolución 3644 de 13 de octubre de 2005.

Mediante Oficio 283344 de 8 de julio de 2005 el jefe de desarrollo humano del Ejército manifestó que no es procedente atender de manera favorable la solicitud de pago de la prima especial de servicios, toda vez que los decretos 122 de 1997 y 58 de 1998 señalaron que los generales percibirán una asignación igual a la que devengan los ministros como asignación básica y gastos de representación en todo tiempo, distribuida en sueldo básico y prima de alto mando, así como una prima de dirección y las demás a las que tiene derecho un ministro del despacho.

La anterior decisión fue confirmada por el jefe de desarrollo humano de la dirección de personal del Ejército Nacional mediante Oficio 293900 CE-JEDEH-DIPER-SJU-702 de 1º de septiembre de 2006.

Por Oficio Cremil 69702 Nº 320 de 17 de agosto de 2005 la jefe de reconocimiento de prestaciones sociales le informó al actor que su petición ya había sido resuelta mediante Resolución 2216 de 30 de junio de 2005.

En relación con el fondo del asunto se tiene:

El artículo 150 de la Constitución Política prevé:

ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(…).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública.

(…).

De acuerdo con lo anterior a través de la Ley 4ª de 1992 el Congreso facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional en los siguientes términos:

ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

c) Los miembros del Congreso Nacional, y

d) Los miembros de la Fuerza Pública.

Así mismo, en el artículo 2º consagró los objetivos y criterios con fundamento en los cuales habría de fijarse el régimen salarial y prestacional.

El artículo 13 ibídem dispuso una nivelación para el personal de la Fuerza Pública, así:

“ART. 13.—En desarrollo de la presente ley el gobierno nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo segundo.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

En relación con la prima especial de servicios objeto de controversia el artículo 15 ibídem estableció:

ART. 15.—Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios(1), que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El gobierno podrá fijar la misma prima para los ministros del despacho, los generales y almirantes de la Fuerza Pública”.

En desarrollo de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 873 de 1992, que dispuso:

“ART. 1º—La prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso, y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella.

Tendrán derecho a la prima especial de servicios, de que trata este artículo, los ministros del despacho que se posesionen con posterioridad a la publicación del presente decreto y los generales y almirantes cuando se presente un ascenso a alguno de dichos grados”.

Posteriormente a través del Decreto 10 del 7 de enero de 1993, se reguló la prima especial de servicios, y derogó las disposiciones que le eran contrarias en especial el Decreto 873 de 1992, que concedía dicho beneficio a los Ministros del despacho, los generales y almirantes de la Fuerza Pública, así:

“ART. 1º—La prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella.

ART. 2º—Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente incluyendo la prima de Navidad.

ART. 3º—Ninguno de los funcionarios a que se refiere el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 podrá tener una remuneración anual superior a la de un miembro del Congreso.

ART. 4º—La prima a que se refiere este decreto se pagará mensualmente, no tiene carácter salarial y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración o haberes de otros funcionarios o empleados de cualquiera de las ramas del poder público, Fuerzas Militares, organismo o entidad del Estado.

ART. 5º—La prima de que trata este decreto reemplaza en su totalidad y deja sin efecto cualquier otra prima a que tengan derecho los funcionarios de que trata el presente decreto, con excepción de la prima de Navidad.

ART. 6º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1993 y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 873 de 1992”.

El Decreto 25 de 1993 determinó los sueldos básicos del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y Agentes de la Policía Nacional, Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional así como empleados del Ministerio de Defensa. Dispuso en el artículo 2º, lo siguiente:

“ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el treinta y cuatro por ciento (34%) como sueldo básico y el sesenta y seis por ciento (66%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto.

PAR.—Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho. La prima de dirección no será un factor salarial para ningún efecto, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados.

En ningún caso los oficiales generales y almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los ministros del despacho”.

Así las cosas, y bajo el entendido de que el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 consagró de manera facultativa para el Gobierno Nacional la posibilidad de fijar la prima especial de servicios para los generales y los almirantes, ello no implica la obligación de establecer dicho concepto. A lo que sí está sometido al momento de tomar sus determinaciones es a atender los principios y criterios establecidos en el artículo 2º de la ley enunciada, esto es, los derechos adquiridos, la competitividad, la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, el nivel y rango, así como la naturaleza de las funciones, responsabilidades y calidades exigidas.

Ahora bien, en relación con los derechos adquiridos, la jurisprudencia ha sentado las bases señalando que:

“son aquellos que han ingresado al patrimonio y que no pueden constituirlos las meras expectativas. Quiere ello decir que en tanto no haya sido menguado el monto salarial de esos funcionarios, no puede hablarse del quebranto de este principio, pues las posibilidad de incrementar sus salarios en los años subsiguientes de una manera determinada, no es más que una simple aspiración sin vocación alguna de generar ninguna titularidad”(2).

Sobre el mismo tema esta corporación ha sostenido que cuando un trabajador ha cumplido con los requisitos exigidos para obtener un derecho, las nuevas leyes laborales que modifiquen las condiciones para acceder al mismo, no le pueden ser aplicados, prohibiéndose en este caso la retroactividad de la ley laboral, puesto que el servidor tiene ya un derecho adquirido de acuerdo con los requisitos preestablecidos(3).

Es importante tener presente, que el Decreto 25 de 1993 consagró para las Fuerzas Militares además de la de alto mando correspondiente a los generales y almirantes, la prima de dirección y las demás que devenguen los ministros del despacho con el fin de que exista proporción entre la remuneración con el rango y responsabilidad de esos cargos, aspecto que no mencionaron las normas que con anterioridad venían rigiendo el tema y que fueron derogados por el Decreto 25 (921 y 335/92), no obstante asignaba a los grados de almirante y general una asignación mensual equivalente a la que devengaban los ministros del despacho (arts. 14 y 2º respectivamente).

En efecto, disponían los decretos 921 y 335 de 1992:

“ART. 14.—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuidas así: el treinta y uno por ciento (31%) como sueldo básico y el sesenta y nueve por ciento (69%) como prima de alto mando, la cual no tendrá carácter salarial para ningún efecto”.

“ART. 2º—Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante percibirán una asignación mensual por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho ejecutivo…”.

Respecto del argumento según el cual se desconoce el derecho a la igualdad en relación con los Congresistas, al no reconocer la prima especial de servicios a los generales y almirantes, considera la Sala que no se configura tal vulneración, pues el cargo y labor de un Congresista es esencialmente diferente, de tal modo que no es posible hacer una comparación entre las funciones y responsabilidades asignadas a uno y otro. En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que es válido aplicar una regulación diferente cuando existe un fundamento objetivo y razonable, acorde con la finalidad perseguida por la norma(4).

En conclusión, es claro que con fundamento en la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional al fijar los sueldos básicos del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional a través de los decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998 y 1515 de 2007, no se refirió de manera expresa a la prima especial de servicios para aquellos servidores.

En consecuencia, la prima especial de servicios establecida por el Decreto 873 de 1992 para los generales y almirantes de la Fuerza Pública en servicio, perdió vigencia desde el 7 de enero de 1993, fecha en la cual fue publicado el Decreto 10 de 1993, que derogó el anterior, y teniendo en cuenta que Norberto Adrada Córdoba recibió el grado de general el 26 de diciembre de 1996, fecha para la cual ya no estaba vigente la prima especial de servicios, es claro que no es procedente el reconocimiento y pago de la prima solicitada.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia del a quo que negó las súplicas de la demanda, toda vez que el demandante no puede pretender se le efectúen los ajustes con inclusión de la prima especial de servicios, puesto que no existía para la época en que se produjo su ascenso; además, dicho concepto no está incluido dentro de las partidas que deben ser tenidas en cuenta para efectos de liquidar la asignación de retiro para el grado de general del Ejército Nacional.

Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia de 27 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.»

(1) “Sin carácter salarial”, expresión declarada inexequible mediante Sentencia C-681 de 6 de agosto de 2003.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de septiembre de 2009. Radicación 2142-07. Actor: Mario Hugo Galán Rodríguez.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 3823-2002.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-475 de 2003.