Sentencia 2005-08201 de abril 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 05001-23-31-000-2005-08201-01

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Ref. Acción de cumplimiento

Actor: Asociación de Empleados Oficiales del Municipio de Medellín (ADEM) C/ Pensiones de Antioquia.

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil siete.

Se resuelve la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 6 de marzo de 2006 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La Asociación de Empleados Oficiales del Municipio de Medellín, a través de su representante legal, obrando en ejercicio de la acción establecida en el artículo 87 de la Constitución, desarrollado a través de la Ley 393 de 1997, demandó a Pensiones Públicas de Antioquia para que se ordenara el cumplimiento de los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 2527 de 2000 y, en consecuencia, reafiliara a los servidores públicos del sector docente que fueron incorporados a las plantas de personal de los diferentes municipios del departamento por razón de la organización de estas suscitada en virtud de la expedición de la Ley 715 de 2001, en cuanto eran afiliados a esa entidad y cuando fueron incorporados al servicio no se presentó solución de continuidad.

Las pretensiones de cumplimiento tienen como fundamento los siguientes hechos:

Mediante el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2001 se dispuso reorganizar, entre otros, el servicio público de educación, y en desarrollo de la referida disposición se profirió la Ley 715 de 2001 que en su artículo 7º estableció las competencias de los distritos y municipios certificados, o sea, capaces administrativa y financieramente de asumir la prestación del referido servicio, a saber: “[D]irigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad” y “[A]dministrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la Ley 715 de 2001”.

Los municipios de Medellín, Envigado, Bello, Itagüí y Turbo, fueron certificados por el Gobierno Nacional, a través de la Resolución 2823 de 9 de diciembre de 2002.

A partir del 1º de enero de 2003 los citados municipios se hicieron cargo de la administración del personal docente, así como del personal administrativo de las instituciones educativas ubicadas en su circunscripción e iniciaron las actuaciones administrativas tendientes y a incorporar al personal que laboraba en los mismos a sus plantas de personal docente y administrativo docente.

Las personas que fueron incorporadas a las plantas de personal docente de los municipios certificados se hallaban afiliadas, en materia de pensiones, a Pensiones Antioquia, en cuanto antes eran empleados de la secretaría de educación del departamento, entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria que consideró que los servidores públicos al servicio de la educación que fueron incorporados en las plantas de personal de los municipios certificados de Antioquia no podían continuar afiliados a ella en cuanto habían dejado de ser empleados del departamento, en tal virtud requirió a Pensiones de Antioquia para que procediera a desafiliar a estas personas y el fondo procedió a enviarle un oficio a cada empleado en el que se les informaba que a partir del 1º de diciembre de ese año debían afiliarse al Seguro Social o a un fondo privado de pensiones.

La incorporación a las plantas de personal docente y administrativo docente de los municipios certificados de las personas que laboraban en los planteles educativos ubicados en sus jurisdicciones se verificó sin solución de continuidad y las condiciones laborales que tenían cuando laboraban para el departamento, entre otras, su afiliación pensional, debía respetarse como lo imponía la parte final del artículo 81 del Decreto 1042 de 1978, circunstancia que fue reconocida por el artículo 3º del Decreto 2527 de 2000, en cuanto previó: “[E]fectos de la desvinculación laboral de funcionarios públicos. Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban afiliados a la cajas, fondos o entidades de seguridad social de que trata el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y se desvinculen de la entidad de derecho público a través de la cual están afiliados a dichas cajas, fondos o entidades, deberán afiliarse al Instituto de los Seguros Sociales o a una administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, salvo que su vinculación a la otra entidad se produzca sin solución de continuidad, esto (sic) en los términos del artículo 60 del Decreto-Ley 1042 de 1978”.

Igualmente el artículo 34 de la Ley 715 de 2001 estableció que la incorporación del personal administrativo y docente a las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas “Mantend[rían] su vinculación sin solución de continuidad…”.

A través de la Ordenanza 34 de 2003, que regía para los nuevos afiliados, se adecuó los estatutos de la caja de previsión social del departamento, Pensiones Antioquia, para colocarlos a tono con el contenido normativo del artículo 4º del Decreto 2527 de 2000, de manera que si existía duda acerca de las referida norma debía acudirse a los principios de interpretación para concluir que por jerarquía la ordenanza no pudo regular de forma diferente al Decreto 2527 de 2003, el tema de las afiliaciones, como lo consideró la misma oficina jurídica de la caja a través del concepto contenido en el Oficio 49195.

Además, la época en que se debió verificar la opción de afiliación al régimen de prima media era el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 respecto de los empleados públicos del orden departamental, pues conforme el artículo 4º del Decreto 692 de 1994 “[L]os empleados públicos que se acojan al régimen solidarios de prima media con prestación definida y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación”.

Mediante oficio de 16 de noviembre de 2005 la Asociación de Empleados Oficiales del Municipio de Medellín, ADEM, le solicitó a la gerencia de Pensiones Antioquia el cumplimiento del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 2527 de 2000 y mediante escrito de 25 del mismo mes la citada autoridad negó la petición incoada.

2. La contestación a la demanda.

Pensiones Antioquia, a través de apoderada —previo a informar que la entidad era un establecimiento público del orden departamental creado a través del Decreto Ordenanzal 3780 de 15 de diciembre de 1991, modificado por la Ordenanza 23 de 1998, cuyo artículo 4º estableció que eran parte de la misma, en calidad de afiliados, los trabajadores del departamento y de sus entidades de control, y por la Ordenanza 30 de 2003, que previó como afiliados no solo a aquellos sino a quienes siendo empleados del departamento y afiliados se retiraran del servicio y, sin solución de continuidad, se vincularan a otra entidad de derecho público—, contestó la demanda precisando respecto de los hechos que referían el alcance de las normas demandas en cumplimiento que correspondían a interpretaciones de la asociación demandante y oponiéndose a las pretensiones.

Adujo que por razón de la situación presentada en el fondo respecto de las personas afiliadas al mismo por razón de su vinculación laboral con la secretaría de educación del departamento una vez se verificó su incorporación a la planta de personal docente y administrativo docente de los municipios certificados elevó consulta a la Superintendencia Bancaria, entidad que ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los fondos de pensiones, que a través de Oficio 2003008432-0 de 9 de abril de 2003, informó la imposibilidad de recaudar y administrar aportes en materia de pensión, por parte de la caja, de empleados diferentes a los departamentales, criterio que se mantuvo en el concepto contenido en el oficio de 3 de octubre de 2004.

En virtud de un concepto de la oficina jurídica de la gobernación, que consideró la posibilidad de mantener la afiliación de las personas que venían vinculadas al departamento y que fueron incorporadas en las plantas de personal docente y administrativo docente de las entidades territoriales, mantuvo la afiliación de esas personas.

No obstante en el mes de septiembre de 2004, la Superintendencia Bancaria, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce sobre Pensiones Antioquia adelantó una visita de carácter especial y mediante informe de junio de 2005, a través del cual requirió a la entidad por continuar recibiendo y administrado aportes de personas que no podían tener el carácter de afiliadas en cuanto, según sus estatutos, solo administraba los aportes de pensión de los trabajadores del departamento de Antioquia, dicho en otros términos, le impuso el deber de asumir los correctivos que fueran necesarios para resolver una situación que consideró indebida y por la cual inició una actuación administrativa sancionatoria respecto de la que ya se presentaron los correspondientes descargos.

De manera que la desafiliación de los ex empleados del departamento que fueron incorporados a la planta de personal docente y administrativo docente de los municipios certificados del departamento fue producto de una orden proferida por la autoridad de inspección, vigilancia y control y no una decisión autónoma de la entidad.

Finalmente, precisó que la situación de desafiliación de los empleados del sector docente que se incorporó a las plantas de personal de los municipios certificados no beneficiaba en nada a la entidad por su carácter cerrado en la medida que entre menos afiliados tuviera menor iba a ser su tiempo de existencia por el agotamiento de la función que cumplía.

3. La sentencia impugnada.

Corresponde a la providencia de 6 de marzo de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

El tribunal consideró que en el sub lite la autoridad pública demandada no había sido renuente al cumplimiento del deber legal que emanaba de los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 2527 de 2000, en cuanto la negativa a reafiliar a las personas que, por razón de la incorporación a las planta de personal docente y administrativo docente de los municipios certificados para la prestación del servicio público de educación en el departamento de Antioquia habían dejado de ser servidores del departamento obedecía a una orden emanada de la autoridad que conforme la ley tenía las funciones de inspección, vigilancia y control, sobre las actividades que desarrollaba.

A pesar de lo anterior, también consideró que en el sub iudice se planteaba una controversia acerca del alcance de las previsión de los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 2537 de 2003 en cuanto a sus alcances en los eventos de “sustitución patronal”, máxime cuando el artículo 60 del Decreto-Ley 1042 de 1978 se refería a entidades del orden nacional, cuando la acción de cumplimiento solo era procedente para demandar la concreción del mandato contenido en normas con fuerza de ley y actos administrativos, en cuanto fuera claro.

4. La impugnación.

La Asociación de Empleados Oficiales del Municipio de Medellín (ADEM), impugnó el fallo de primera instancia.

Adujo que las disposiciones demandadas en cumplimiento no admitían duda acerca la permanencia, como afiliados, de las personas que a la fecha en que entraron a regir se hallaban afiliadas a una entidad o fondo de pensiones públicas incluso en el evento en que cambiaran de empleador pues por disposición del aparte final del artículo 3º del Decreto 2527 de 2000 mantenía su afiliación en tanto no se presentara solución de continuidad en la prestación de sus servicios, luego entonces contenía una obligación clara, expresa y exigible respecto de las personas incorporadas a las plantas de personal docente y administrativo docente de los municipios certificados en el departamento de Antioquia porque los mismos, conforme la Ley 715 de 2001, fueron incorporados sin solución de continuidad como se lee en el artículo 34 ibídem, más aún si se consideraba que entre la fecha de desvinculación y de incorporación no trascurrió más de los 15 días a los que hace referencia el artículo 60 del Decreto 1042 de 1978 y no era admisible la aseveración del a quo que refería la aplicación de la referida norma a los empleados oficiales del orden nacional pues tal aserto desconocía el principio de derecho según el cual “[D]onde la ley no distingue no es dable hacerlo al intérprete.”.

II. Consideraciones de la Sala

La acción de cumplimiento

El artículo 87 de la Constitución consagró la acción de cumplimiento como un instrumento jurídico para que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

Este precepto está desarrollado por la Ley 393 de 1997 que en su artículo primero señala que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En consecuencia la acción de cumplimiento es un instrumento para exigir a las autoridades públicas, o a los particulares que ejercen funciones administrativas, que cumplan deberes que emanan de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de donde se colige que solo es posible exigir el cumplimiento de normas que contengan un deber jurídico claro, expreso y exigible impuesto a la autoridad o al particular accionado. Ello por su carácter ejecutivo.

Resulta procedente cuando no existe otro medio judicial para procurar por el cumplimiento de la respectiva disposición, en cuanto no establezca gastos el eventual incumplimiento no tenga justificación alguna.

La disposición demandada en cumplimiento

En el sub lite se demanda el cumplimiento de los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 2527 de 2000, a saber:

“LEY NÚMERO 100 DE 1993

“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

[…].

“ART. 52.—Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

“Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley.

“Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.

“DECRETO NÚMERO 2527 DE 2000.

“Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 3º—Efectos de la desvinculación laboral de funcionarios públicos. Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban afiliados a las cajas, fondos o entidades de seguridad social de que trata el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y se desvinculen de la entidad pública a través de la cual estaban afiliados a dichas cajas, fondos o entidades, para continuar cotizando al sistema general de pensiones deberán afiliarse al Instituto de los Seguros Sociales o a una administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, salvo que su vinculación a la otra entidad se produzca sin solución de continuidad, esto en los términos del artículo 60 del Decreto-Ley 1042 de 1978.

“…”.

Las disposiciones trascritas en precedencia previeron qué entidades administrarían el régimen de prima media con prestación definida una vez entrara a funcionar el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, a saber: el Instituto de Seguros Sociales, e igualmente previeron que las entidades públicas de los diferentes órdenes que venían administrando el mismo antes de la expedición de la referida disposición continuarían administrándolo respecto de sus afiliados hasta la fecha en que se dispusiera su liquidación, lo anterior sin perjuicio de que estos optaran por otro régimen pensional, y que la Superintendencia de Bancaria cumpliría funciones de inspección, control y vigilancia tanto respecto de uno como de las otras; así mismo, estableció la afiliación obligatoria en materia de pensiones de los servidores públicos que hallándose afiliados a una entidad pública que por virtud del inciso 2º del artículo 52 administrara el régimen de prima media con prestación definida se retiraran del servicio y posteriormente se revincularan al mismo sin solución de continuidad.

3. En el caso concreto.

En el sub iudice se demandó el cumplimiento de los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 2527 de 2000 para que se ordenara a Pensiones Antioquia, que reafiliara a los empleados del departamento que por obra de la reorganización del servicio público de la educación dispuesta por el Acto Legislativo 1 de 2001 y la Ley 715 de 2001 fueron incorporados, sin solución de continuidad, a las plantas de personal docente y administrativo docente de los municipios certificados en el departamento de Antioquia.

En criterio de la asociación demandante Pensiones Antioquia se hallaba ante el deber de reafiliar a los referidos funcionarios en cuanto la incorporación en la planta de personal docente y administrativo docente que se verificó, lo fue sin solución de continuidad en la prestación del servicio, es decir, sin que hubiera trascurrido más de 15 días entre la terminación de la vinculación con el departamento y la iniciación de la relación laboral legal y reglamentaria con los municipios certificados.

Mientras que en criterio de la entidad de pensiones demandada esta resulta improcedente en la medida que dispuso la desafiliación en cumplimiento de una orden emanada de la Superintendencia Bancaria en condición de autoridad de inspección, vigilancia y control de su actividad como fondo de pensiones públicas del orden departamental.

El a quo denegó las pretensiones de la demanda porque consideró que el incumplimiento alegado no se había configurado pues la desafiliación y la posterior negativa a reafiliar se verificó en cumplimiento de una orden impartida por la autoridad competente en materia de inspección, vigilancia y control.

Tal como se precisó, la acción de cumplimiento es un medio judicial establecido para demandar la concreción del mandato contenido en normas con fuerza material de ley o en actos administrativos ante la evidente e injustificada renuencia al mismo por parte de la autoridad pública o del particular que por razón de cumplimiento de funciones administrativas tiene esa carga.

Pero en el sub lite si bien Pensiones Antioquia ha sido renuente a efectuar la reafiliación de las personas que ocupaban cargos del nivel administrativo de la planta de personal de la Secretaría de Educación de Antioquia incorporadas en la planta de personal docente y administrativo docente de los municipios certificados del departamento de Antioquia —por cuanto el personal docente es afiliado obligatorio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989—, su actuación se halla justificada porque la desafiliación y la negativa a reafiliar estaban soportadas en una orden emanada de la Superintendencia Bancaria en condición de autoridad de policía administrativa respecto del manejo administrativo y financiero de esta clase de entidades, en otros términos, el incumplimiento de la autoridad pública demandada estaba justificado en otra norma legal que le imponía acatar las ordenes de la autoridad de policía administrativa respectiva.

Por lo analizado se impone confirmar la sentencia recurrida, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

III. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confirmase la sentencia de 6 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas.

Ejecutoriada este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese.

Magistrados: María Nohemí Hernández Pinzón—Reinaldo Chavarro Buriticá—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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