Sentencia 2005-08303 de julio 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 0250-09

Rad.: 25000232500020050830301

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., julio veintinueve de dos mil diez.

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Autoridades Nacionales

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico gira en torno a determinar si en el presente caso es procedente la inclusión de los tiquetes aéreos como parte del ingreso base de reliquidación de la pensión del congresista demandado, conforme a las normas jurídicas que regulan el tema.

El artículo 150 de la Constitución Política establece el marco general de competencias atribuidas al Congreso de la República las cuales se ejercen por medio de la expedición de diversos tipos de leyes. El numeral 19 dispone que dentro de dichas competencias y mediante una ley marco el Congreso debe “dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para los siguientes efectos” dentro de los cuales en su literal e) dispone que “fijar los reajustes salariales y de prestaciones sociales de los servidores públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública”.

En ejercicio de dicha facultad constitucional el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, precepto en el cual determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

El objetivo de la norma como su naturaleza lo indica, es la fijación de parámetros generales que debe observar el Gobierno al momento de concretar los mandatos generales que establece la ley. Atendiendo a criterios de igualdad y razonabilidad. De esta forma, la Ley 4ª de 1992 pretende bajo criterios de razonabilidad e igualdad establecer criterios generales para la nivelación salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

De esta forma el artículo 17 de la citada ley dispone:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

Proferida la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas últimas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, respectivamente estas normas disponen:

Decreto 1359 de 1993, artículos 5º, 6º y 17 disponen:

“ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”.

“ART. 6º—Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988”.

“ART. 17.—Reajuste especial. Los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas.

Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, en los siguientes términos:

“Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas”.

Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, en los siguientes términos:

“Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

El primer problema a resolver por parte de la Sala es el relativo a determinar el alcance de las expresiones contenidas en las normas citadas, lo cual debe hacerse conforme a las previsiones fijadas por la Corte Constitucional en Sentencia C-608 de 1999 por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse en dicho precepto referido a la asignación que recibe el congresista como contraprestación directa de los servicios que se encuentran a su cargo.

En dicha sentencia la Corte precisó:

“1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que solo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal “asignación”, que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el gobierno en desarrollo de la ley marco.

Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes.

Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la “asignación”, pueden constituir —depende de las determinaciones que adopte el ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congreso— base para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación” […] (resalta la Sala).

El segundo problema que debe resolver la Sala es el relativo al concepto de salario y su fundamento normativo, tratándose del régimen especial de los congresistas.

Es importante determinar el concepto de salario y su fundamento, en la medida en que de su definición dependen criterios orientadores que pueden resolver el caso objeto de estudio.

En primer lugar, y como lo ha señalado esta Sección el Decreto 1045 en su artículo 45 resulta inaplicable, ya que sus disposiciones regulan las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales que pertenecen a las entidades de la administración pública del orden nacional, a las cuales no pertenece el Congreso de la República.

De otra parte, la entidad demandante estimó violados los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido de que los tiquetes aéreos no constituyen un factor para liquidar la pensión, comoquiera que no retribuyen los servicios prestados por los congresistas.

Observa la Sala que las normas citadas no pueden ser aplicadas al caso concreto, comoquiera que el Código Sustantivo del Trabajo fija su ámbito de aplicación en los artículos 3º y 4º los que disponen respectivamente:

ART. 2º—El presente código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares.

ART. 4º—Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten (resalta la Sala).

De esta suerte no se puede aplicar el concepto de salario allí establecido, teniendo en cuenta que el mismo estatuto prohíbe su aplicación a servidores del Estado.

Bajo estos supuestos, y con miras a resolver el caso puesto a la Sala acogerá el concepto de salario elaborado por la jurisprudencia de esta Sección(1), en la cual se ha precisado que “vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”.

Ahora bien, el concepto de asignación se definió como “no solo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público —funcionario o empleado— percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios. De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “... y toda otra asignación de la que gozaren” pero, como antes se advierte, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales.

Partiendo de los conceptos enunciados la Sala ha fijado un criterio jurisprudencial con el objeto de determinar que parte de la asignación o salario pueda ser parte del ingreso base para liquidar pensiones.

Bajo esta perspectiva, la Sala ha delimitado que el primer criterio que determina la inclusión de cierto pago en el IBL se debe orientar a si dicho pago constituye una retribución de los servicios prestados por el servidor, de lo cual se puede inferir su naturaleza (criterio de retribución).

El segundo criterio, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución de los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de permanencia para poder tenerse como factor (criterio de habitualidad).

El tercer criterio es aquel según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, que no están destinadas a retribuir dicha función, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el IBL (criterio de la provisión).

En cuanto a los tiquetes aéreos la Sala estima conveniente hacer las siguientes precisiones:

Los tiquetes aéreos comportan un medio para facilitar la labor de los congresistas, lo que implica según los criterios expuestos, que aquellos medios que faciliten las labores encomendadas al servidor no constituyen por sustracción de materia, medios remuneratorios de la misma. Es decir, que los tiquetes son un medio mediante el cual los parlamentarios se desplazan a su lugar de origen con el objeto de cumplir las funciones propias de su cargo, o con el fin de cumplir misiones especiales.

Lo que indica que en estricto sentido son meros medios para el cumplimiento de las funciones que no implican remuneración o retribución, ya se trate de tiquetes que recibe para desplazarse a su lugar de origen o para el cumplimiento de misiones especiales, su finalidad es idéntica.

Como ha precisado la Sala… ( ) admitir lo contrario, sería aceptar que todo ingreso del congresista podría constituir base de liquidación pensional, y tendrían que incluirse verbigracia valores como los destinados a sufragar la gasolina del vehículo oficial que se le concede al parlamentario para su movilización en la ciudad, así como también las sumas por cuentas de servicio de celular que se le otorga al congresista.

Por último, y con respecto a la pretensión de la entidad demandante conforme a la cual se ordene al demandado a reintegrar las sumas pagadas en la liquidación de la pensión al tener en cuenta el concepto de tiquetes aéreos, la Sala encuentra procedente aplicar la presunción establecida en el artículo 83 de la Constitución Política, según la cual se presume en la actuación de los particulares la buena fe. De esta forma, y al no obrar prueba alguna aportada por la entidad en el expediente que desvirtúe la citada presunción de buena fe esta sigue incólume, y por tanto, la pretensión no está llamada a prosperar, como lo señaló el tribunal en la sentencia que definió la primera instancia.

De esta forma, se tiene que la Resolución 00077 de 9 de febrero de 1996, por medio de la cual se reliquidó la pensión de Eduardo Arturo Álvarez Suescún, reconoció los tiquetes aéreos como factor que no debió incluirse para tal efecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 16 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad parcial de la Resolución 00077 de 9 de febrero de 1996, por medio de la cual se reliquidó la pensión del señor Eduardo Arturo Álvarez Suescún.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y una vez ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 29 de noviembre de 2007, expediente 0212-07, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.