Sentencia 2005-08324/43896 de marzo 15 de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Exp.: 05001-23-31-000-2005-08324-01 (43.896)

Actor: Esperanza Serna Botero y otra

Demandado: Empresas Públicas de Medellín EPM y municipio de Medellín

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «IV Consideraciones.

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, 1000 smmlv, solicitada por concepto de perjuicios morales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición de los recursos (L. 446/1998(2)) para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Teniendo en cuenta que la muerte de Manuel Alejandro Soto Serna ocurrió el 28 de abril de 2004, el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente (29 de abril de 2004); así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 29 de septiembre de 2005, puede concluirse que ésta se promovió dentro del término previsto por la ley.

3. Cuestión previa.

El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que la apelación se entenderá interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto, “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”; por consiguiente, la Sala se pronunciará únicamente respecto de lo que se debate en los recursos, esto es, se limitará a determinar si Empresas Públicas de Medellín ESP debe responder por el daño alegado y si, en consecuencia, la llamada en garantía debe pagarle a aquélla en virtud del contrato de seguro, o si, por el contrario, la responsabilidad del hecho recae en el hecho de la víctima o de un tercero; de este modo, la Sala no se pronunciará sobre la responsabilidad del municipio de Medellín, por cuanto los recurrentes no se opusieron de forma concreta a la declaración de la falta de legitimación en la causa por pasiva que, según el Tribunal de primera instancia, es predicable respecto de esa entidad territorial.

4. Valoración probatoria y caso concreto.

Se encuentra acreditado en el plenario, con el respectivo registro civil de defunción(3), el levantamiento de cadáver(4) y el protocolo de necropsia(5), que Manuel Alejandro Soto Serna, menor de 16 años, falleció el 28 de abril de 2004, debido a “electrocución por bajo voltaje”(6).

En la diligencia de levantamiento de cadáver, la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín describió el lugar de los hechos, así (se transcribe literal):

“Se trata de una vivienda segundo piso con terraza y a medio metro de la misma pasa una línea primaria de los postes de energía de las Empresas Públicas de Medellín. A cincuenta centímetros se observa, la segunda línea que parte del mismo poste pasando por la terraza igualmente se observa en un segundo piso de otra edificación separada de la primera por un pasaje peatonal aproximadamente de dos metros en techo de teja de barro, se observa un balón en caída al techo como a siete metros de la terraza en comento, color blanco, material sintético inflado, el que según los familiares pretendió coger la víctima usando un tubo cortinero metálico el que se encuentra en la terraza de la vivienda de la víctima. El tubo tiene longitud aproximada de tres metros con cincuenta centímetros y al hacer contacto la víctima por medio de éste con la línea primaria de energía quedó electrocutado” (se subraya(sic), fl. 204, Cdno.1).

En cuanto a las circunstancias que rodearon la muerte del menor, se encuentran los siguientes testimonios rendidos por los señores Diego Luis Álvarez y Luis Giovanni Álvarez Tobón, respectivamente (se transcribe literal):

—“Cuando ocurrió el accidente el niño estaba en la plancha, inclusive estaba jugando con una varilla y fue atraído por la línea primaria que conduce al pasaje de la luz, yo sentí un estruendo bastante fuerte, en ese momento salió la mamá a pedir ayuda y dijo mi niño, cuando nos abrió la puerta subimos a la plancha donde estaba jugando y lo encontramos en el suelo, botaba humo y candela por la boca, oídos y pies, inclusive el estruendo le rompió los zapatos, lo recogimos entre varios vecinos, lo bajamos y lo montamos a un taxi, lo llevamos a la unidad intermedia pero cuando llegó ya estaba muerto, inclusive las líneas estaban muy cerca de la plancha, inclusive las líneas estaban sin forrar (…) la primera línea se encontraba a menos de un metro de la plancha” (se resalta(sic), fl. 193, cdno. 1).

—“El día en que ocurrió el accidente el niño estaba en la terraza mirando algo en el techo de enseguida, tenía una varilla y la fuerza de la gravedad lo electrocutó y lo tiró al suelo, la varilla nunca tocó la cuerda, cuando nosotros subimos a la terraza el niño botaba chispas por los pies y la varilla estaba a un lado de él, lo llevamos a la intermedia y el niño llegó sin signos vitales (…) las cuerdas están muy pegadas del murto de la terraza (…) se veían del muro a la terraza con una distancia no de metros, pero no se cuanto” (se subraya(sic), fl. 196 Cdno.1).

De conformidad con las pruebas recién transcritas, la Sala encuentra acreditado que, el 28 de abril de 2004, el menor Manuel Alejandro Soto Serna estaba en la terraza de su casa con una varilla metálica de 3.50 metros, aproximadamente, y que resultó muerto como consecuencia de la descarga eléctrica que hizo una de las cuerdas de energía del sector, a través de esa varilla.

Según la parte demandante, el daño es atribuible a Empresas Públicas de Medellín ESP., a título de falla en el servicio, pues no sólo instaló las redes eléctricas sin guardar la distancia mínima respecto de las fachadas de las viviendas, sino que los cables conductores de energía no contaban con recubrimiento o aislante alguno que evitaran accidentes, en caso de contacto.

Pues bien, sea lo primero advertir que, para determinar la falla del servicio alegada por la parte actora, es necesario establecer previamente la carga obligacional de la entidad pública o el comportamiento que le era exigible, en lo que concierne a la construcción e instalación de redes eléctricas y su ubicación respecto de las viviendas o espacios de fácil acceso para las personas.

Al respecto, se observa que en el trámite de la primera instancia se decretó y practicó un dictamen pericial, el cual fue rendido por el ingeniero electricista Gabriel de Jesús Torres Montoya, en los siguientes términos (se transcribe literal):

“—La residencia donde ocurrió el accidente, Carrera 33 # 47-27 de Medellín linda por su costado norte con un callejón de 3.00 mts. de ancho por el cual hay un extendido, en la actualidad, un rama monofásico a un voltaje de 7.6 Kilovoltios, construido en cable calibre 1/0 aislado para 15 Kilovoltios, ramal que cumple todas las normas de seguridad.

“—En el momento del accidente (según las fotos aportadas por EPM, las cuales adjunto), el ramal monofásico estaba soportado por los mismos postes de 12.00 mts. de altura, que existen en la actualidad, pero el ramal monofásico de 7:6 Kilovoltios constaba de dos líneas de cable calibre 4 ACRS desnudo (no aislado) colocado por la mitad del callejón, es decir a una distancia de 1.5 mts. de cada uno de los muros de las residencias. A los costados norte y sur del callejón, cumpliendo, estrechamente la norma ANSI C2-1981, la cual es de 1.52 mts.” (fls. 310 a 311, Cdno.1).

En atención a la solicitud de complementación o adición del dictamen; el mismo perito se pronunció como se lee a continuación (se transcribe literal):

“—La manipulación de varillas metálicas de longitud superior a 1.50 metros en cercanía a redes eléctricas de alta tensión, como las que nos competen en este caso, son de un inminente peligro y de fácil y fatal accidentalidad con dicha redes.

“—Sin la utilización de varillas u otros elementos en el sitio de los hechos, las personas ubicadas en dicha terraza ahora, o el día en que ocurrieron los mismos hechos, no estarían sometidas a ningún peligro de electrocución tanto por la redes instaladas ahora como por las que estaban instaladas el día del accidente” (fls. 326 a 327, Cdno.1).

De igual forma, se practicó el testimonio del tecnólogo electricista Luis Alberto Quintero Bedoya, empleado de EPM que, respecto del asunto que motiva este proceso, se pronunció así (se transcribe literal):

“Vale anotar que al momento del accidente la línea del circuito monofásico R0410, perteneciente a la subestación Miraflores, se encontraba en la fase viva a 1.80 metros del paramento, lo cual cumple con la norma ANSI C2 de 1981, Tabla 234-1, por la cual nos regimos hasta el 2004 para lo de seguridad y construcción de las redes de la cual también aporto copia donde se explica que para una distancia de 3 pies equivalente a 0.91 metros equivalente a tres pies para el neutro y para 5 pies equivalente a 1.52 metros para la línea viva de distancia de seguridad del paramento, las cuales cumplían al momento del accidente mortal del niño (…) Pregunta: Diga al Despacho si por la experiencia y el conocimiento del tema que tiene usted, una distancia de poco menos de un metro entre una casa de habitación y los postes y edificaciones de líneas eléctricas, no obstante el aparente cumplimiento de algunas normas técnicas, implica un peligro importante para quienes conviven en proximidad de las mismas. Contestó: El 0.91 es una distancia del paramento al neutro, lo cual no ofrece peligro para las personas (…) La norma internacional Ansi C 2 de 1981 tabla 234-1 determina que una distancia 1.52 no ofrece peligro para las personas, es una distancia que fue reglamentada en un momento para que ningún joven, adulto o niño no se acercara a las líneas … La norma habla de que paramento es del frente de la casa que da hacia el callejón, hacia al frente, o puede ser paramento lateral o de la distancia frente a la línea … La norma habla de las distancias con relación a los edificios horizontales, balcones y áreas accesibles a peatones, esa es la distancia de la línea al paramento, en eso entonces el funcionario tomó como paramento el frente de donde termina la losa de donde el niño se accidentó, o sea el costado. Pregunta: Sírvase decir al Despacho a qué corresponde cada una de las líneas que se observan en la fotografía que aportó, unas a altura máxima de los postes y otra al medio de los mismos y unas y otras conduciendo energía eléctrica. Contestó: Los postes son de 12 metros, la cruceta es de 150, la cual la primera línea que el niño toco, que llamamos línea energizada que no está a los 1.50 sino más o menos a 1.10, lo que sigue es el neutro, o sea que entre el neutro y la fase hay 7.600 voltios, y la líneas del medio son líneas telefónicas o de parabólica que no tienen energía y no ofrecen peligro (…) si la persona sufrió quemaduras fuertes y muerte instantánea es probable que tuvo que haber tenido contacto directo con la varilla y haber dejado huellas, si él acerca la varilla a la línea y salta el arco hacia la varilla y se puede, cuando la varilla se va acercando a la línea se produce un camino o descarga de la varilla a la tierra sin necesidad de contacto, no recuerdo la distancia exacta en centímetros en donde puede saltar el arco pero puede saltar. Pregunta: Sírvase decir al Despacho si es posible que ese contacto o ese arco del que habló en respuesta anterior se hubiera producido con un pedazo de riel para colgar cortinas en una casa. Contestó: Si la puede causar el paso de la corriente, inclusive puede ser un palo de escoba húmedo (…) no estuve en el momento del accidente, pero los indicios y las evidencias de las fotos y según las narraciones de los vecinos (…) da a pensar que el niño se electrocutó cogiendo el balón, no necesariamente tuvo que haber tocado sino que la proximidad a la línea energizada salta al arco (…) Esa varilla de aluminio igualmente conduce la energía si se acerca a la línea energizada al igual que una varilla de hierro y como dije anteriormente existe dos posibilidades, contacto directo que debe dejar evidencia de un corto, o no quedar evidencia de arco porque de pronto el arco saltó y no queda una huella tan determinante como cuando hay contacto directo, pero de igual manera puede causarle la muerte de una persona (…) Pregunta: Ha hecho referencia a unas distancias mínimas horizontales entre la fachada o muro lateral y las líneas eléctricas, no obstante observo en la tabla 234-1 aportada por usted que también existe unas distancias mínimas de seguridad para techos y fachadas, según su conocimiento las líneas cumplían con los requisitos de seguridad en línea vertical o altura que llamamos como terraza o cubierta de la edificación. Contestó: Sí cumplía con las normas de seguridad tanto para el muro como para el techo (…) Pregunta: En caso d que los cables estuviesen estado entorchado o aislados hubiese sido factible en las mismas circunstancias el fatídico accidente a que tantas veces hemos hecho referencia. Contestó: Si el cable hubiese estado aislado y cualquier persona lo toca no se electrocuta” (fls. 230 a 325, Cdno.1).

Es cierto que el testimonio recién transcrito podría sugerir subjetividad, por cuanto el deponente tiene un vínculo con EPM ESP la entidad acá demandada; sin embargo, ello no es suficiente para desestimar su eficacia probatoria, pues, por un lado, no fue tachado de sospechoso o de falso, ni fue desvirtuado por la parte demandante y, por otro lado, se trata de una versión sobre los supuestos que rodearon el accidente —que en todo caso es valorada con mayor cuidado y rigor—, respecto de la cual no se puede desconocer que responde al conocimiento y experiencia del testigo sobre la materia, esto es, sobre la instalación de redes eléctricas y que, además, coincide con el dictamen pericial rendido en el proceso, en tanto que en ambas evidencias se concluye que el cableado eléctrico ubicado frente a la casa de la víctima cumplía las distancias mínimas de seguridad vigentes para la época de los hechos.

Así, pues, las pruebas que obran en el proceso no dan cuenta de la falla en la prestación del servicio que la parte actora alega respecto de la empresa de energía de Medellín, pues nada indica que la red eléctrica instalada frente a la casa de la víctima no respetaba la distancia mínima respecto de la fachada ni que los cables debían contar con un recubrimiento o aislante; en su lugar, el material probatorio desvirtúa la imputación que se pretende endilgar a la Administración, en tanto que da cuenta de que la mencionada red de electricidad, si bien “constaba de dos líneas de cable calibre 4 ACRS desnudo (no aislado)”(7), guardaba la distancia mínima respecto de la fachada de la vivienda y, por lo tanto, se ajustaba a las normas técnicas de seguridad.

Ahora, es cierto que, según el dictamen pericial atrás transcrito, con posterioridad al accidente que sufrió Manuel Alejandro Soto Serna, EPM ESP modificó el cableado contiguo a la mencionada vivienda y lo reemplazó por una rama monofásica compuesta de “cable 1/0 aislado”(8) o con recubrimiento; sin embargo, a juicio de la Sala, dicho supuesto fáctico no puede ser entendido como un indicador de una falla en el servicio, como lo aseguró la parte demandante, pues, se insiste, para concluir que la administración incurrió en una falta que le sea reprochable es imprescindible identificar previamente la obligación o el deber que le era exigible, lo cual no sucede en este caso, ya que, para la época de los hechos, no existía norma alguna (o, si existía, esto no se demostró en el proceso) que le impusiera a la demandada el deber de instalar cableado eléctrico aislado, a pesar de que éste se encontrara dentro de las distancias mínimas de seguridad.

Ahora, a pesar de descartarse la falla que se predicó respecto de la entidad demandada, la Sala no puede obviar que, en efecto, el daño se produjo como consecuencia de la conducción de energía eléctrica, actividad que, per se, es considerada peligrosa y cuyo régimen de responsabilidad frente al Estado, por regla general, es de carácter objetivo, pues se trata de un servicio que crea un riesgo de carácter excepcional que, de materializarse, compromete su responsabilidad patrimonial. No importa, para el efecto, que no exista ilicitud en la conducta de la Administración e, incluso, que ésta contribuya al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surge del ejercicio de una actividad que, por su peligrosidad, genera un riesgo grave y anormal para los administrados(9).

Esta Corporación ha sostenido que, para que pueda atribuirse responsabilidad a la administración bajo el título objetivo de riesgo excepcional, es necesario que se materialice un riesgo al que ella haya expuesto a sus funcionarios, empleados, contratistas o particulares, según el caso, con ocasión del desarrollo de actividades peligrosas, tales como el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica. En esos eventos, por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, a la parte actora le corresponde demostrar que la actividad peligrosa desarrollada por la administración fue la causa del daño cuya reparación reclama, supuesto que, como ya se advirtió, está acreditado en este caso, pues es claro el nexo de causalidad existente entre la actividad riesgosa ejercida por la parte demandada y el daño cuya indemnización se reclama.

Sin embargo, también ha dicho la Sala que la administración puede enervar su responsabilidad mediante la comprobación fehaciente de que el hecho dañoso devino de una causa extraña, exclusiva, excluyente y adecuada, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, por culpa exclusiva y determinante de la víctima o por el hecho exclusivo y determinante de un tercero(10).

En cuanto al hecho de la víctima, la Sala ha sostenido que, para que pueda considerarse como causal excluyente de responsabilidad, en primer lugar, debe ser imprevisible e irresistible para la Administración y, además, debe acreditarse “no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad”(11), entendida como aquella causa adecuada, idónea, eficiente y preponderante, cuya consecuencia directa e inmediata es el daño mismo.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:

“En relación con los daños causados con armas de fuego, energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, la Sala ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, que sólo se exonera si acredita la existencia de una causa extraña.

“(…)

“En relación con estos riesgos que genera la conducción de energía eléctrica se advierte que su conocimiento es común, es decir, en general las personas conocen su existencia y las medidas mínimas de protección que deben observar para evitar el daño. En caso de que esa medidas no se observen, los daños son imputables a las víctimas parcial o totalmente según las circunstancias”(12).

Por otra parte, respecto al hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad administrativa, esta Corporación, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado así (se transcribe literal):

“(…) este factor de exoneración tiene como función principal la de impedir la configuración de la denominada relación de causalidad, razón por la cual los daños experimentados por la víctima no pueden ser reconducidos, desde el punto de vista puramente material, a la conducta del demandado; sin embargo, si la ocurrencia fáctica no puede atribuirse de manera íntegra y exclusiva al hecho del tercero, el fenómeno jurídico que se configura no será la causal de exoneración total del hecho de un tercero.

“El doctrinante Jorge Peirano Facio(13) también ha hecho referencias acerca de las características que debe acreditar el hecho de un tercero para liberar de responsabilidad a la Administración:

‛A). Causalidad. La primera nota que debe poseer el hecho de un tercero es haber concurrido a la producción del evento dañoso, ligándose a éste por una relación causal; de no mediar esta relación el hecho del tercero no puede ser configurado como causa extraña, susceptible de exonerar de responsabilidad al ofensor (…)

‛Finalmente, ¿cuándo se entiende que un hecho emana de un tercero? Esto no ofrece mayores dificultades, y su respuesta sólo supone la indagación de cuándo una persona es tercero; a tal respecto puede afirmarse que tercero es toda persona distinta de la víctima y del ofensor … aún cuando debe formularse una reserva en lo que respecta a las personas de las cuales el ofensor es civilmente responsable, puesto que ellas no pueden, en relación a él, ser consideradas como terceros.

‛B). No provocado. Cómo (sic) acontece con otras causas de exoneración, no basta que el hecho dañoso sea en todo o en parte obra del tercero; se requiere, además, que el hecho del tercero, en última instancia no tenga su causa en una acción del ofensor, ya que si así fuera éste debería ser considerado como único y exclusivo agresor (…)

‛C). Finalmente existen dudas acerca de si el hecho del tercero debe ser ilícito. (…) Si el hecho del tercero constituye la única causa del evento dañoso no se requiere que sea en sí mismo ilícito, ya que su sola presencia basta para destruir la responsabilidad a cargo del presunto ofensor al eliminar el nexo casual que es uno de los supuestos de ésta. En cambio, si el hecho del tercero ha concurrido con el hecho del ofensor, éste último sólo puede prevalerse de aquél como causa de exoneración a condición de que sea ilícito, puesto que si fuera lícito, el tercero no tendría obligación de reparar el daño causado por su hecho'. De acuerdo con el texto que se deja trascrito, se advierte que el hecho del tercero adquiere la connotación de exonerar de responsabilidad patrimonial a determinada persona por los daños que hubiesen padecido los demandantes, cuando quiera que la intervención del tercero se encuentre total o completamente desligada de la actividad del centro de imputación a quien le atribuyeron los daños. Es decir, que esa capacidad, de eximir de responsabilidad se configura cuando su conducta fue la única causa determinante para producir el evento dañoso y además cuando el daño no tenga su causa en una acción u omisión del ofensor’.

“Así las cosas, se puede concluir que la conducta de un tercero siendo exclusiva y determinante en la producción del daño antijurídico rompe el nexo de causalidad porque tiene entidad suficiente para liberar de responsabilidad a la persona a quien en principio se le imputan los hechos, a cuyo cargo está demostrar esa ‛causa extraña’. El hecho de un tercero como eximente de responsabilidad supone para su estructuración, en los casos de responsabilidad por omisión, que el tercero haya causado directamente el daño, sin que la entidad haya tenido la posibilidad de evitarlo con el ejercicio de las facultades y deberes de imposición que hubieren sido omitidos por ella; (sic) por manera que la obligación de indemnizar surge porque la actuación del tercero no es ajena a la entidad demandada y no constituye una causa extraña respecto de la omisión estatal”(14).

De conformidad con lo anterior, y “aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez tendrá la posibilidad de valorar si la causa externa fue el factor que, de manera exclusiva, o no, dio lugar al acaecimiento del daño, juicio que determinará si el correspondiente hecho externo a la actividad del demandado tiene la virtualidad de destruir el nexo de causalidad entre ésta y la lesión causada o, por el contrario, concurre con o no excluye a la conducta —activa u omisiva— del agente estatal en punto a la imputabilidad jurídica del deber de indemnizar(15)(16).

De las pruebas aportadas al plenario se observa que los hechos tuvieron lugar en la terraza ubicada en el tercer piso de la vivienda donde habitaba la víctima, pues fue allí donde el menor, al manipular una varilla metálica o riel de cortina que superaba los tres metros de longitud, con el fin de alcanzar un balón que se encontraba en el techo de la vivienda vecina, recibió una descarga eléctrica que le quitó la vida; al respecto, uno de los testigos citados en la página 11 de esta sentencia y el informe de la diligencia de levantamiento del cadáver dan cuenta de que, en el lugar del accidente, se halló dicho elemento al lado del cuerpo y ese objeto, además, según el tecnólogo electricista Luis Alberto Quintero Bedoya, sirve como conductor de energía eléctrica y, por ende, puede producir la muerte de la persona que esté en contacto con el mismo.

Pues bien, a pesar de que no existe duda alguna en que el hecho dañoso se produjo como consecuencia del desarrollo de una actividad peligrosa —conducción de energía eléctrica— los supuestos fácticos que rodearon la muerte de Manuel Alejando Soto Serna resultan relevantes a efectos de determinar si, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales atrás mencionados, se dan los presupuestos necesarios para declarar la ruptura del nexo de causalidad entre la prestación de ese servicio y el daño causado.

Según la licencia 2064-89(17) otorgada para la construcción de ese inmueble, éste debía tener únicamente dos pisos o niveles, no los tres con que quedó al hacer la terraza adicional, de la cual ni se habla en dicha licencia, cuyos condicionamientos o especificaciones, en consecuencia, fueron inobservados o incumplidos por su titular (Ofelia Gutiérrez de Botero(18)) hecho que, por tanto, se erige como factor determinante de la ocurrencia del accidente, pues es evidente que, al construirse el inmueble con una terraza no autorizada que, dicho sea de paso, cuenta únicamente “con un muro en ladrillo que la rodea”(19), se expuso a sus habitantes a un riesgo que, en efecto, se concretó en cabeza del menor fallecido, dada la cercanía o accesibilidad que así se generó en relación con las cuerdas de electricidad instaladas frente al inmueble.

Ahora, es cierto que de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales atrás mencionados, referentes al hecho del tercero, la pretermisión de los parámetros urbanísticos por parte de la titular de la citada licencia no tuvo la virtualidad suficiente para generar, de forma exclusiva, el daño aquí probado, pues no es dable concluir que con la sola existencia del tercer nivel en la casa de la víctima se dio paso a la causación del hecho dañoso; sin embargo, cuando a este supuesto concurre el hecho de la víctima, como sucede en ese caso, sí alcanza la potencialidad necesaria para liberar de responsabilidad patrimonial a la entidad demandada.

Véase cómo, aunado a la existencia de la terraza, el joven Manuel Alejandro Soto Serna manipuló sin restricción o supervisión alguna un elemento conductor de energía que medía más de 3 metros, a pesar de las evidentes exposiciones y riesgo a que se sometía respecto de las líneas de tensión. Dicho comportamiento, a juicio de la Sala, no solo coadyuvó la conducta del tercero, sino que incidió de forma determinante e inequívoca en la producción del daño.

Ahora, es cierto que según certificado médico expedido por el psiquiatra infantil, doctor Juan David Palacio Ortiz, del instituto de capacitación Los Álamos de Medellín, el menor Manuel Alejandro padecía de “dificultades graves de aprendizaje, retardo mental leve moderado con dificultades para su manejo con trastorno oposicionista y desafiante y trastorno por déficit de atención”(20) y que por tanto, a la luz del artículo 2346 del Código Civil(21), sus actuaciones estaban desprovistas de culpa; sin embargo, ello no supone que la responsabilidad se traslade a la administración, pues, precisamente según la misma norma, quien debe asumir dicha responsabilidad es la persona que tenía la custodia y el deber cuidado respecto del menor que, en este caso, era la mamá quien funge como demandante, circunstancia frente a la cual, por consiguiente, resulta necesario recordar que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa.

Por lo anterior, es claro que, además de la pretermisión de la titular de la licencia de construcción de la que ya se habló, se configuró la culpa de la víctima (respecto de la mamá del menor), hecho que al mismo tiempo se contrapone a las pretensiones de Gloria Andrea Soto Serna, también demandante en calidad de hermana de la víctima, pero como hecho de un tercero, toda vez que, en este caso, la falta al deber de cuidado del menor se predica únicamente de quien tenía su guarda, es decir, de la señora Esperanza Serna Botero y no de aquélla; en consecuencia, ante la configuración de tales eximentes de responsabilidad, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones invocadas.

5. Condena en costas. 

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia del 28 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2. Para cuando se interpusieron los recursos de apelación (diciembre de 2011), como ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos (1º de agosto de 2006), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la 446 de 1998, conforme a la cual:
“ART. 40.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales” (se resalta).

3. Fl. 12, Cdno. 1.

4. Fls. 204 a 206, Cdno. 1.

5. Fls. 215 a 218, Cdno.1.

6. Fl. 218, Cdno.1.

7. Fl. 311, Cdno.1.

8. Fl. 310, Cdno.1.

9. Ver, entre otras, las Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 10 de julio de 2003 (Exp. 14083); del 3 de mayo de 2007 (Exp. 16180); del 26 de marzo de 2008 (Exp. 14780).

10. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de marzo de 2001 (Exp. 11222), del 25 de julio de 2002 (Exp. 14180) y del 26 de marzo de 2008 (Exp. 14780).

11. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 3 de 2002, (Exp. 14207).

12. Sentencia del 15 de agosto de 2002 (Exp. 14357).

13. Peirano Facio, Jorge: “Responsabilidad extracontractual”, tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1981, p. 478-479.

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, agosto 14 de 2008, expediente 16413.

15. Esta postura es, igualmente, la asumida por el profesor Javier Tamayo Jaramillo, quien, en idéntico sentido, se apoya en lo expresado por el profesor Jorge Santos Ballesteros al respecto: “... la intervención del factor extraño, en consecuencia, encuentra asidero pleno en la denominada tesis de la causalidad adecuada, por cuanto el evento causal debe ser analizado desde la óptica de lo que es idóneo y adecuado para la producción del daño atendiendo las circunstancias regulares y normales en que se desenvuelven los acontecimientos diarios”. Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, segunda edición, Legis, Bogotá, 2.007, pp. 14-15.

16. Consejo de Estado, Sección Tercera, marzo 26 de 2008, expediente 16530.

17. Fl. 14, Cdno.1.

18. Ibídem.

19. Según inspección de la Fiscalía al lugar de los hechos (fl. 209, Cdno.1).

20. Fl. 17, Cdno.1.

21. “Los menores de diez años y personas con discapacidad mental no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores con discapacidad mental, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia”.