Sentencia 2005-08361 de agosto 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 250002325000200508361 01 (2043-2009)

Autoridades nacionales

Actor: María Teresa Cristina Borja Avila

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora María Teresa Cristina Borja Ávila, tiene derecho a que la entidad demandada le tenga en cuenta como factor salarial lo percibido por prima especial de servicios desde el año de 1992 hasta el 2003 y en consecuencia se proceda a efectuar la correspondiente liquidación de las prestaciones con la inclusión de dicho factor.

Actos acusados

Oficio DSAFB-22 001585 de 26 de enero de 2005 (fl. 5) suscrito por la dirección seccional administrativo y financiera de Bogotá, que negó el reajuste de las prestaciones sociales de la actora, incluyendo la prima especial de servicios.

Oficio DSAFB-22 2725 de 14 de febrero de 2005, proferido por la dirección seccional administrativo y financiera de Bogotá, que confirmó la decisión anterior (fl. 8).

Resolución 136 de 4 de abril de 2005 (fl. 9), expedida por la directora nacional administrativa y financiera de la entidad demandada, que desató el recurso de apelación interpuesto confirmando el Oficio DSAFB-22 001585 de 2005.

De lo probado en el proceso

Según el Acta de Posesión de 1º de julio de 1992 (fl. 63 cdno. 2), la actora fue nombrada en el cargo de fiscal seccional 116 en la unidad tercera de vida de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá, a través de la Resolución 1ª de 30 de junio de 1992.

Mediante la Resolución 95 de junio 20 de 1991, el Consejo Superior de la Carrera de la Fiscalía actualizó la inscripción en carrera de la demandante en el cargo de fiscal del Juzgado 2º Superior de Bogotá (fl. 61 cdno. 2).

Mediante Certificación de 25 de mayo de 1993, expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la dirección seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, consta que la demandante se acogió al salario establecido para la Fiscalía General de la Nación en el Decreto 53 de 7 de enero de 1993 (fl. 29 cdno. 2).

Por medio de la Resolución 2-2934 de 5 de diciembre de 2002, la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación, aceptó la renuncia de la actora a partir del 1º de enero de 2003 (fl. 37 cdno. 2).

Mediante escrito radicado el 14 de enero de 2005, la demandante solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales incluyendo el 30% como factor salarial, de la prima especial para su reliquidación (fl. 2).

Mediante el Oficio DSAFB-22 001585 de 26 de enero de 2005, la dirección seccional administrativa y financiera de Bogotá, negó la solicitud anterior argumentando que la entidad demandada aplicó los decretos salariales expedidos por el Gobierno para cada año en que la actora estuvo vinculada (fls. 5 a 6).

Contra la decisión anterior interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación (fl. 7), el primero desatado mediante el Oficio DSAFB-22 002725 de 14 de febrero de 2005, confirmando la decisión (fl. 8), y mediante Resolución 136 de 4 de abril de 2005, la directora nacional administrativa y financiera de la entidad demandada desató el recurso de apelación interpuesto confirmando el oficio anterior, argumentando que para acceder a la solicitud se requiere “una decisión judicial que conlleve a un restablecimiento patrimonial implícito” (fls. 9 a 14).

Análisis de la Sala

la prima especial de la Fiscalía General de la Nación ha sido prevista en los decretos que año tras año expide el Gobierno Nacional en virtud del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 14.—El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% o ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1º de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los registradores del Distrito Capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PAR.—Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de remuneración o reclasificación atendiendo criterios de equidad”(subrayas y negrillas).

Esta normativa ordenó al Gobierno Nacional, establecer una prima sin carácter salarial no inferior al treinta por ciento (30%) ni superior al sesenta (60%) del salario básico para los funcionarios allí indicados, exceptuando de la normativa “... los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993”.

La expresión entre comillas fue estudiada por la Sala de Sección(1), concluyéndose que se refería a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que se vincularan por primera vez, o que siendo de aquellos que debían incorporarse, se acogieron a la escala de salarios prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991(2), indicando lo siguiente:

“Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta (negrillas).

Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo este hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley”.

Por su parte, el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, profirió el Decreto 53 de 1993, dictando normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, estableciendo en el artículo 2º lo siguiente:

“Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha”.

A su vez el artículo 6º ibídem, previó lo siguiente:

“El treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial.

(...).

Fiscal seccional.

(...)”.

La anterior normativa (D. 53/93, art. 6º) fue declarada nula por la Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 3 de marzo de 2005, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, junto con los artículos 7º del Decreto 52 de 1997; 7º del Decreto 108 de 1996; 7º del Decreto 49 de 1995; 7º del Decreto 108 de 1994 y 6º del Decreto 53 de 1993(3), indicando lo siguiente:

“Ya la Sala de esta Sección, al examinar la legalidad del artículo 8 del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, que contemplaba en los mismos términos de la norma acusada la prima especial de servicios, mediante sentencia reciente del 15 de abril de 2004, M.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda. Expediente: 712-01, se pronunció declarando la nulidad el Artículo 8º del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, mediante el cual se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, con los siguientes argumentos que es preciso transcribir en este proveído, pues estos se constituyen en fundamento de la decisión que habrá de tomarse:

Dijo la Sala:

“(...)

Valga recordar que a raíz de la creación de la Fiscalía General de la Nación por la Constitución Política de 1991, se expidió el Decreto 2699 de ese año, contentivo del estatuto orgánico de esa entidad, en el cual se contempló el régimen salarial y prestacional de sus servidores; que como la vinculación de éstos estuvo dada en gran medida por la incorporación de empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial, en el numeral 3º del parágrafo del artículo 64 de dicho decreto, se dispuso que éstos podían optar por el régimen salarial y prestacional que tenían o por la escala de salarios prevista en el artículo 54 de ese estatuto, opción que podían ejercer durante los seis meses siguientes a su incorporación.

De igual manera, en el numeral 1º de ese parágrafo se estatuyó que quienes se vincularan por primera vez a la Fiscalía o se acogieran a la escala salarial prevista en el artículo 54 ibídem, sólo tendrían derecho al sueldo que correspondiera al cargo según la nomenclatura y escala de salarios señalados, pero no tendrían derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de la incorporación a esa institución.

En virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional está facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que allí se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1º de enero de 1993, los cuales no son otros que los servidores de esa entidad a los que se refiere el artículo 2º del Decreto 53 de 1993 que estatuye:

ART. 2º—Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha”.

Esto, porque fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación proveniente de la rama judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el régimen salarial y prestacional que tenían, pero que luego resolvieron cambiar de este al establecido para esa anualidad —1993— mediante el Decreto 53 de 1993.

Empero, la Sala estima que esta excepción cobija también a los servidores de la entidad que por mandato del artículo 1º del citado decreto, obligatoriamente debían regirse por el sistema salarial en él consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia.

Esta es la significación atribuible a la aludida excepción, pues limitarla sólo a los servidores de la Fiscalía provenientes de la rama judicial que decidieron acogerse al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993, implicaría un trato desigual para el personal de esa institución que por mandato del artículo 1º de ese decreto está sometido al régimen salarial establecido en el artículo 3º ibídem, vale decir, para aquellas personas que ingresaron a esa institución con posterioridad a la vigencia del citado decreto.

Si la excepción se entendiera concebida únicamente en relación con aquellos servidores —los que procedían de la Rama Judicial—, se auspiciaría un tratamiento discriminatorio respecto de los funcionarios de la Fiscalía últimamente mencionados, el cual fue descartado por el legislativo al expedir dicha ley, si se tiene en cuenta los objetivos y criterios señalados en su artículo 2º, que son de forzosa observancia para el Gobierno Nacional cuando procede a fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a que dicha ley se refiere.

En este orden de ideas, vale decir, si la excepción contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación sujetos al régimen salarial previsto en el Artículo 3º del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del artículo 1º ejusdem los que ingresaron después de su expedición, o por decisión propia de aquellos que ya venían vinculados pero que habían continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los venían gobernando (art. 2º ibíd.), forzoso es concluir que el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000, objeto de impugnación, contraría lo normado en el artículo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae.

Por esa razón no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el carácter de prima especial de servicios al 30% del salario básico mensual fijado en el artículo 4º ejusdem para los servidores de la Fiscalía que allí se enlistan.

Y no puede argüirse que le fuera dable hacerlo con base en lo dispuesto en el Parágrafo del mismo artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 que faculta al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación, atendiendo criterios de equidad, porque al aceptar esta hipótesis se estaría admitiendo que el legislador, que consagró en forma expresa en el inciso primero de ese artículo la referida excepción, en el parágrafo del mismo, en forma inmediata, consignó otra disposición que la dejaba sin efecto, con lo cual se despojaría a aquélla de su eficacia jurídica y de toda consecuencia en el ámbito del derecho, lo que resulta contrario a las reglas sobre hermenéutica legal, que señalan que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

En efecto, no resulta acorde con este principio de interpretación legal asumir la posición aludida frente al contexto integral del artículo 14 de la citada ley, ya que se admitiría que efectivamente en su parte inicial se estableció dicha excepción, pero que ésta podría obviarse recurriendo a la aplicación de lo estatuido en el parágrafo de esa norma, porque no solo se desconocería el referido criterio de hermenéutica jurídica, sino aquél conforme al cual la interpretación de una norma debe efectuarse del modo que más se ajuste al espíritu general de la legislación, que para el caso, no puede ser otro que el de sustraer del beneficio de la prima que en ese artículo se establece a los funcionarios de la Fiscalía a que se ha hecho mención.

Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno Nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4ª de 1992, más exactamente por desconocer lo previsto en el Artículo 14 ibídem, se impone infirmar la norma enjuiciada (...)”.

De la anterior sentencia se concluye lo siguiente:

1. Una vez creada la Fiscalía General de la Nación en la Constitución Política, se profirió el Decreto 2699 de 1991 o estatuto orgánico de esa entidad, contentivo del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

2. La planta de personal de la Fiscalía permitió la incorporación de servidores provenientes de la rama judicial, quienes podían optar por el régimen salarial y prestacional que tenían antes de su ingreso o por la escala de salarios establecida en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 teniendo que decidirse por ésta durante los 6 meses siguientes a su incorporación.

3. Quienes se acogieron al Decreto 2699 de 1991 solo devengarían el sueldo que corresponda al cargo, perdiendo el derecho a las primas de antigüedad, ascensional y capacitación y otras especiales que percibían los servidores antes de la incorporación a la Fiscalía.

4. El artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para establecer una prima a favor de los servidores allí enlistados, excluyendo a quienes optaron por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, es decir, quienes se incorporaron a la rama judicial y optaron por el Decreto 53 de 1993 (como lo hizo la demandante), ni para quienes se hubieran vinculado con posterioridad a este decreto.

5. No es posible limitar el reconocimiento de la prima especial únicamente para quienes se vinculen con posterioridad al Decreto 53 de 1993, excepcionando de tal situación a los servidores provenientes de la Rama Judicial, pues dicho tratamiento auspicia un trato discriminatorio.

Esta tesis ha sido reiterada por la Sala de Sección, en fallos en los cuales se ha declarado la nulidad de la prima especial(4) establecida en diferentes Decretos desde el año de 1993 a 2002(5), con el argumento que la Ley 4ª de 1992 en su artículo 14, dispuso que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la prestación a favor de los servidores allí indicados, pero no respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que optaron por la escala salarial, a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la Institución.

Sentencias de nulidad

El Consejo de Estado en reiteradas sentencias de nulidad ha dispuesto diversos efectos frente al salario de los servidores a los que cobija cada una de las normas anuladas y que tendrán incidencia en el sub lite, siendo pertinente observar lo resuelto en cada caso:

Sentencias de 15 de abril de 2004, Expediente 712-02 y 3 de marzo de 2005 Expediente 17021, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya F.; sentencia de 13 de septiembre de 2007, Expediente 0478-03, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez), estudiaron la nulidad de los decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002, indicando que si bien la Ley 4ª de 1992 (art. 14), dispuso que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la prima especial a favor de los servidores allí indicados, no tenía competencia para fijarla respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que optaron por la escala salarial, a partir del 1º de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la Institución.

Estas sentencias tienen efectos sobre los salarios de esos funcionarios, conforme se estudiará enseguida:

Efectos de las nulidades

La declaratoria de nulidad, además de retirar del ordenamiento jurídico la norma cuya presunción de legalidad fue desvirtuada, está provista de los efectos ex tunc, es decir, que la situación debe ser retrotraída al estado anterior a su vigencia; de manera tal que la normativa anulada no es susceptible de ejecución o aplicación, siendo justamente este efecto el que garantizará las pretensiones de la demanda.

Las diversas sentencias de nulidad de la Prima Especial además del efecto ex tunc, tienen una consecuencia sobre el sueldo mensual de los funcionarios.

En efecto, la sentencia de 14 de febrero de 2002, Expediente 197-99, actor: Everardo Venegas Avilán, declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 38 de 1999, a través del cual se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Dicha providencia precisó que la declaratoria de nulidad de la norma no implicaba que el salario fijado para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios sin carácter salarial, sufrieran alteración alguna o deterioro o disminución ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, sin que se advierta que parte alguna de tales salarios tuviera una condición jurídica diferente a la remuneración por servicios prestados, más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.

Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de abril de 2004, Expediente 712-01, actor: Everardo Venegas Avilán, declaró la nulidad del artículo 8º del Decreto 2743 de 2000, que contenía idéntica previsión a las normas demandadas en el anterior proceso, empero modificando los efectos de la sentencia sobre el salario de los destinatarios, así:

“Debe añadirse, con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1999 que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial a que se contrae el artículo 8º del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. A esta conclusión se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la honorable conjuez que intervino en el debate del presente asunto”.

La misma situación fue confirmada respecto de la nulidad decretada al artículo 7º del Decreto 685 de 10 de abril de 2002 y reiterada en la decisión que anuló los artículos 7º del Decreto 52 de 1997; 7º del Decreto 108 de 1996; 7º del Decreto 49 de 1995; 7º del Decreto 108 de 1994 y 6º del Decreto 53 de 1993(6).

Asimismo en sentencia de 13 de septiembre de 2007, Expediente 478-03, actora: Luz Mireya Amézquita B., Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado declaró la nulidad de los artículos 7º y 8º de los decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001 respectivamente, con el siguiente tenor literal:

“Por su parte el Gobierno Nacional mediante las disposiciones acusadas, no estableció una prima especial sin carácter salarial, sino que dispuso que el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los servidores públicos allí enlistados constituye prima especial de servicios sin carácter salarial, e indicó como sus destinatarios, a aquellos servidores que la ley había exceptuado expresamente. En las sentencias antes mencionadas, se declaró la nulidad de los preceptos acusados por razones que ahora se reiteran, no obstante en ellas se expusieron conclusiones diversas en los términos ya anotados.

(...) Es por lo anterior que en esta oportunidad, la Sala en aplicación del reglamento de la corporación (Acu. 58/99, art. 14), unifica su criterio en la materia, en los siguientes términos:

(...) Se advierte igualmente que como consecuencia de la declaración de nulidad de las disposiciones aquí atacadas, no se les reducen sus ingresos mensuales, en razón a que tales normas no habían establecido un “sobresueldo”, como se expresó en la sentencia de 14 de abril de 2004 dictada en el proceso 712-02, actor: Everardo Venegas Avilan”.

Con similares argumentaciones la sentencia de 15 de julio de 2004, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 685 de 2002, que estableció la Prima Especial del 30% sin carácter salarial.

Las declaraciones de nulidad de las normas demandadas produjeron efectos a partir de la ejecutoria de las sentencias teniendo una incidencia relevante sobre el sub exámine, como pase a explicarse:

La sentencia de 14 de febrero de 2002 que anuló el artículo 7º del Decreto 38 de 1999, precisó que dicha nulidad no implicaba que el salario sufriera modificación o variación alguna.

Por su parte, la sentencia de 15 de abril de 2004, que declaró la nulidad del artículo 8º del Decreto 2743 de 2000, modificó los efectos de la anterior sentencia sobre el salario de los destinatarios, porque consideró que el 30% indicado en la norma constituía un sobresueldo. Interpretación que se mantuvo al decidir la pretensión de nulidad del artículo 7º del Decreto 685 del 10 de abril de 2002 y se reiteró en la anulación de los artículos 7º de los Decretos 52 de 1997; 108 de 1996; 49 de 1995; 108 de 1994 y 6 del Decreto 53 de 1993(7).

En este orden de ideas concluye la Sala que, la declaratoria de nulidad de los artículos 7º de los Decretos 50 de 1998; 38 de 1999 y 8º del Decreto 2729 de 2001 no afectó los salarios de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, porque en ellos se consideró que no se había previsto un sobresueldo del 30%, sino que este porcentaje hacía parte del salario, es decir, éste último no se redujo. Pero, los fallos que decretaron la nulidad de los artículos 6º del Decreto 53 de 1993; 7º de los Decretos 108 de 1994; 49 de 1995; 108 de 1996; 52 de 1997; 8º Decreto 2743 de 2000; y 7º del Decreto 685 de 2002, consideraron que este porcentaje del 30% era un sobresueldo.

Así las cosas, el restablecimiento deprecado con fundamento en la declaratoria de nulidad de las referidas normas, sólo se producirá para los años en que se estableció que el porcentaje del 30% hacía parte del salario, es decir, para los años 98, 99 y 2001(8), en el entendido que constituye salario la remuneración permanente y periódica que percibe el empleado como retribución por sus servicios y que se constituye en la base para efectos de la liquidación prestacional.

Rectificación jurisprudencial

Esta Sección mediante las providencias expedidas por las respectivas Subsecciones, ha venido negando la inclusión del 30% en la base de liquidación de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, con fundamento en los efectos que a dicho porcentaje se le otorgó en las sentencias que decidieron sobre la legalidad de las normas anuales mencionadas, y que consideraron que dicho 30% era un sobresueldo.

El planteamiento anterior fue modificado por la Sala de la Sección Segunda, que mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, actora, Rosmira Villescas Sánchez, número interno 0230-2008, consideró que la consecuencia que la anulación de cada una de estas normas genera, no es otra que la de incluir el 30%, que a titulo de prima especial percibían los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en la base de la liquidación de la totalidad de las prestaciones sociales percibidas en los años referidos, teniendo en cuenta que al considerar dicho porcentaje como sobresueldo, esto no le resta calidad de salario, lo cual es connatural, en la medida en que hace parte del sueldo que mensualmente recibía cada servidor.

Al respecto la Sección determinó:

“(...).

La inclusión de este porcentaje en la base liquidatoria de las prestaciones sociales de la actora para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, encuentra sustento no sólo en las sentencias anulatorias proferidas por el Consejo de Estado, como ya se dijo, sino en la decisión reciente de la Sala Plena que decidió anular el artículo 7° del Decreto 618 de 2 de marzo de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones” , al considerar que:

“... una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la justicia, es decir, es carga de la judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas —inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política—, todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio. Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente (...)”(9).

El precedente citado aunque analiza la legalidad de un Decreto que regula el régimen salarial y prestacional de los servidores de la rama judicial, resulta aplicable en este evento, porque, el tema central no es otro que el que aquí se reclama, esto es, el carácter salarial del porcentaje del 30% que a título de prima especial han venido percibiendo los empleados de la Fiscalía General de la Nación y que no ha sido incluido en la liquidación de sus prestaciones sociales.

Así las cosas, para la Sala la no inclusión de este porcentaje del 30% para los años en los que la nulidad de las normas que lo consagraban no le otorgaron el carácter de factor salarial, desconoce los derechos laborales prestacionales de la actora y además vulnera principios constitucionales, por lo que habrá de ordenarse también para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, la reliquidación de los derechos prestacionales de los servidores de la Fiscalía a quienes estaban dirigidas las normas que fueron anuladas por el Consejo de Estado, sin perjuicio del análisis que de la prescripción deberá abordarse en forma obligatoria una vez se tenga certeza del derecho que le asiste a cada uno de los reclamantes en cada caso en particular.

(...)”.

Lo anterior no desconoce lo resuelto en las sentencias que anularon los decretos anuales, sino que muestran por parte de la evolución jurisprudencial el deber de protección real y efectivo de los derechos laborales económicos constitucionalmente previstos, “máxime cuando el contenido de cada una de las normas era el mismo”, es decir, cada decreto contenía una reproducción exacta en la que solo variaba el porcentaje en que se incrementaba el salario en cada una de las anualidades, pero frente a la prima especial se siguió manteniendo el mismo porcentaje y su carácter no salarial.

Caso concreto

Mediante certificaciones que obran a folios 121 y 220 del cuaderno dos del expediente, se determina que la demandante para los años 1994 a 2001, percibió la denominada prima especial de servicios, la cual no fue incluida en la liquidación de las prestaciones sociales anuales, dado que la norma que fijaba su porcentaje no le otorgaba la naturaleza de factor salarial.

Aplicando el precedente judicial al presente asunto, es procedente declarar la nulidad del acto acusado y ordenar la inclusión en la base de liquidación de las prestaciones percibidas por la actora en los años 1998, 1999 y 2001, del 30% que a titulo de prima especial de servicios se le cancelaba, teniendo en cuenta que en las sentencias de nulidad que declararon la nulidad de la mencionada norma en esos años, precisó que dicho porcentaje hacía parte del salario y como tal debía incluirse en la base liquidatoria.

Igualmente es procedente la inclusión del 30% en la base de liquidación de las prestaciones percibidas por la demandante en los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, pues quedó demostrado que para esos años percibió dicho porcentaje el cual no fue incluido en la base liquidatoria de las prestaciones sociales.

En relación con la prescripción de derechos, el Despacho acogerá la tesis de esta Sección según la cual el término debe empezar a contarse a partir de la primera sentencia de nulidad proferida el 14 de septiembre de 2002. En este sentido, como la petición de pago presentada por la actora es de 14 de enero de 2005, no transcurrieron los tres años que establece el artículo 102 del Decreto 3135 de 1968.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Índice final_

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada reliquidación prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por María Teresa Cristina Borja Ávila contra la Fiscalía General de la Nación.

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de los oficios DSAFB-22 001585 de 26 de enero de 2005, DSAFB-22 002725 de 14 de febrero de 2005, expedidos por la directora seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación y de la Resolución 136 de 4 de abril de 2005 expedida por la directora nacional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación.

CONDÉNASE a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar a la demandante, la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales dejados de percibir durante los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, sin deducir la denominada prima especial de servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Radicado 0478-03, actor Luz Mireya Amézquita. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(2) Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

(3) Mediante las cuales se dispuso que el 30% del salario básico mensual de los fiscales delegados ante el tribunal nacional, el tribunal del distrito, jueces regionales y jueces del circuito, del secretario general, de los directores nacionales, regionales y seccionales, de los jefes de oficina, división y de unidad de policía judicial, del fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y del fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, se considera como prima especial de servicios, sin carácter salarial.

(4) Ídem; sentencia 15 de abril de 2004, Rad 712-02; sentencia del 3 de marzo de 2005 Exp. 17021, M.P. Ana Margarita Olaya F; sentencia de 13 de septiembre de 2007, Exp. 0478-03, M.P. Alejandro Ordoñez.

(5) Decreto 53 de 1993, el Decreto 108 de 1994, el Decreto 49 de 1995, el Decreto 108 de 1996, el Decreto 52 de 1997, el Decreto 50 de 1998, el Decreto 038 de 1999, el Decreto 2743 de 2000, los Decretos 1480 y 2729 de 2001 y el Decreto 685 de 2002, entre otros.

(6) Exp. 17021-05, actor Everardo Venegas Avilan. M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(7) Radicado 17021-05, actor Everardo Venegas Avilan. M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(8) Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A” sentencia del 30 de octubre de 2008 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nº interno 1295-07. Actor: José Eleuterio Ruíz Martínez.

(9) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Sentencia del 2 de abril de 2009. Nº interno 1831-07. Actor: Luis Esmeldy Patiño López contra el Gobierno Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública.