Sentencia 2005-08577 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 25000232500020050857701

Número interno: 1986-09

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Apelación sentencia

Actor: Carlos Jairo Pérez Miranda

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La controversia se circunscribe a determinar si el período en que el actor estuvo suspendido de su cargo en la Contraloría General de la República se contabiliza para efectos de concederle la pensión de jubilación.

Dentro del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el señor Carlos Jairo Pérez Miranda laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 4 de julio de 1955 hasta el 28 de febrero de 1959 (3 años, 7 meses y 24 días) y en la Contraloría General de la República desde el 27 de enero de 1967 hasta el 15 de octubre de 1993 (16 años, 8 meses y 18 días), sin embargo fue suspendido de su cargo por una investigación penal por los presuntos delitos de peculado y falsedad.

La suspensión en cita inició el 25 de septiembre de 1969 y culminó el 10 de octubre de 1980 fecha en la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial confirmó la sentencia consultada por el Juzgado Doce Superior de Bogotá.

La Contraloría General de la República a través de la Resolución 5491 de 18 de julio de 1983, incorporó al demandante al cargo que desempeñaba como revisor de documentos II.

Debido al periodo en que el actor estuvo suspendido (sep. 25/69 y oct. 10/80) la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 6238 de 18 de abril de 1997, negó su solicitud pensional, aduciendo que en dicho término hubo solución de continuidad y por tal razón no cumplía con el tiempo requerido.

De conformidad con lo expuesto, es preciso analizar el tema de la suspensión del cargo y la solución de continuidad para efectos de establecer si en el presente caso el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación(1) ha precisado lo siguiente:

“... Ahora bien; el acto que dispuso el reintegro de la actora al cargo, como consecuencia de la prescripción de la acción decretada en lo penal, no puede convertir el hecho de la suspensión en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, porque la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente; en el caso de autos a partir de la fecha en que se dispuso la suspensión. Desde entonces ha de quedar sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos para el empleado suspendido aunque no haya habido prestación efectiva del servicio, puesto que esta orden provino del propio Estado, de una autoridad, que es imposible de resistir e incumplir. Además, el derecho a la remuneración de igual modo para el empleado se encuentra sometido a una condición suspensiva, que consiste en el mismo suceso procesal penal, puesto que si se resuelve a su favor tendrá derecho a esa retribución, pero si se resuelve en su contra la perderá desde el momento de la privación efectiva de la libertad.

Ha de puntualizar la Sala que esta medida de la suspensión no puede ser indefinida. Termina tan pronto culmina la investigación respectiva, presentándose por lo tanto dos situaciones, a saber:

1. Si el funcionario suspendido es condenado, la suspensión desaparece, y debe ser destituido de inmediato del cargo que ocupaba.

2. Pero como sucedió en el caso sub judice, si se decreta la prescripción de la acción y se ordena una cesación de procedimiento, tiene la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos. Es esta la consecuencia lógica que resulta de no comprobársele al funcionario los cargos que sirvieron de base para decretar la suspensión, pues esta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la cual su situación laboral frente al Estado debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del mismo (subraya la Sala).

(...).

En consecuencia, una vez definida la situación penal, como sucedió en el caso de autos, queda automáticamente sin efecto la medida de suspensión.

(...).

“Dimana de lo anterior que la demandante tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir en el período reseñado, y a que para todos los efectos legales se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio (negrillas de la Sala).

De la jurisprudencia transcrita, se observa que en caso de que el funcionario suspendido no sea condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio.

En razón a lo expuesto, es claro que para radicar en el nominador el deber de restablecer el derecho del actor en la hipótesis contemplada, no se requiere de un precepto normativo que establezca dicha obligación, pues es de elemental justicia que habiendo sido privado el empleado de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez esta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial.

Así entonces, el término en el que fue suspendido el actor, debe ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, toda vez que no hubo solución de continuidad.

Agotado lo anterior, se verificará si el señor Carlos Jairo Pérez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 929 de 1976, régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República.

El régimen de transición definido por la Ley 100 de 1993, otorgó a quien se encuentre en el supuesto de hecho establecido en el artículo 36, el derecho a que se le aplique, en materia de pensión de vejez o jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a ella (L. 100) regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

Dispone la preceptiva:

“ART. 36.—Régimen de transición (...)

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

En el presente caso el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, porque para el 1º de abril de 1994 (fecha en que entró en vigencia la L. 100/93) contaba con más de 20 años de servicios y 55 de edad, por ende, el reconocimiento de su pensión debe hacerse de conformidad con el régimen anterior, es decir, según lo previsto en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, el cual establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República así:

“los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre”.

No Cabe duda entonces de, que los funcionarios de la Contraloría General de República que hayan laborado a su servicio por lo menos 10 años, tienen un régimen especial de jubilación.

Tal es el caso del actor, quien por haber prestado sus servicios durante no menos de diez años (ene. 27/67 a oct. 15/83) a la Contraloría General de la República, está gobernado por el régimen especial del Decreto 929 de 1976.

La transición creada en la Ley 100 de 1993 constituye una excepción al régimen común de vigencia de las normas en el tiempo, porque a pesar de no haberse causado el derecho a exigir pensión de jubilación, los cambios normativos que afecten las condiciones para acceder a ella y el monto de las mesadas, no tienen aplicación frente a quienes por estar en transición conservan su derecho al régimen anterior.

Respecto de la prevalencia de los regímenes especiales sobre la Ley 33 de 1985, esta corporación en sentencia del 11 de octubre de 1994, Expediente 7639, M.P. Carlos Orjuela Góngora, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, expresó:

“Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 27 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988 (fl. 8) lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 determina:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años, continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...”.

Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (...).

Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión”.

Ahora bien, de conformidad con el citado artículo 7º del decreto 929 de 1976, el reconocimiento de la pensión de jubilación debe efectuarse con base en el promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de prestación, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto, no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.

De manera que lo devengado en el último semestre, deberá tomarse para los efecto señalados en la forma como fueron percibidos, sin que tenga incidencia alguna el hecho de que no fueron objeto de aportes, porque cómo se dijo, los empleados de la Contraloría están cobijados por un régimen especial.

Por anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia apelada y se adicionará para precisar que el reconocimiento de la pensión se hará efectivo a partir del 12 de octubre de 1993, pero con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2001, por prescripción trienal, por cuanto la petición a la administración se radicó el 22 de septiembre de 2004.

Por último, observa la Sala que el a quo omitió ordenar la actualización de la base de liquidación pensional, imprevisión que afecta negativamente la cuantía pensional en detrimento del derecho del actor y desconoce los postulados constitucionales y legales que amparan la liquidación e indexación de los derechos pensionales(2).

Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la contante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer, en casos como el presente, la indexación es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

Actualizar el promedio de lo devengado, en este caso, en el ultimo semestre laborado, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión.

En este orden, la Sala ordenará la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor con base en la asignación salarial que devengó durante el último semestre de servicios, actualizada conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre dé la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del dos (2) de julio de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D” en el proceso instaurado por Carlos Jairo Pérez Miranda contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ADICIÓNASE en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social.

1. LIQUIDAR la pensión de jubilación a partir del 12 de octubre de 1993, pero con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2001, por prescripción trienal, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

2. ACTUALIZAR la pensión de jubilación del señor Carlos Jairo Pérez, desde el año 1993 hasta el año 2001, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificadlo por el DANE. Se ordenará que la suma a pagar se ajuste según la siguiente fórmula por corresponder a un monto fijo así:

 

2005-08577.JPG
 

 

Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es el promedio de lo devengado por el demandante durante el último semestre de servicios, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial vigente a la fecha del período de liquidación pensiona entre el 15 de abril y el 15 de octubre de 1983.

UNA VEZ DETERMINADA LA MESADA PENSIONAL ACTUALIZADA a 2001, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, la entidad RECONOCERÁ Y LIQUIDARÁ los reajustes pensionales de los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable.

La administración cumplirá la sentencia a términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Exp. 12310. C.P. Carlos Orjuela Góngora.

(2) Artículos 53 y 48 de la Carta de 1991 y Ley 100 de 1993.