Sentencia 2005-09887 de mayo 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 2062-07

Magistrado ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Rad.: 25000232500020050988701

Actor: Gonzalo Obregozo Carvajalino

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., mayo dieciocho de dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino, por haber sido congresista durante cuatro meses y nueve días del período constitucional 1978-1982, tiene o no derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República: a) Le reconozca y pague la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del salario mensual promedio que devengó como congresista su último año de servicio, con efectividad a partir del 20 de julio de 1981, aplicándole del reajuste especial previsto en el Decreto 1359 de 1993, o b) Le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación teniendo en cuenta para ello el tiempo servido y el salario percibido como Congresista, efectiva a partir del 20 de julio de 1981.

En orden a resolver el problema jurídico, previamente es indispensable hacer las siguientes precisiones:

Como se sabe, la Ley 4ª de 1992(1), mediante la cual se señalaron normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública, dispuso en su artículo 17:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquéllas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores, en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva”.

De la disposición trascrita se desprende con absoluta claridad, que fue un propósito del legislador que al establecer la base de liquidación y porcentaje mínimo de estas pensiones, su cuantía no resultara inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y por todo concepto percibiera el congresista.

Es más, el parágrafo del trascrito artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, fue enfático en precisar que la liquidación de la prestación se haría teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengaran los representantes y senadores en la fecha en que se decretara la prestación, ya fuera la jubilación, el reajuste o la sustitución.

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, fue reglamentado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, por el cual se estableció el régimen especial de pensiones, así como los reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara. Este decreto en los artículos 5º a 7º dispuso:

“ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación dentro del cual será especialmente incluido el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”.

“ART. 6º—Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso, ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeto al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988”.

“ART. 7º—Definición. Cuando quien en su condición de senadores y representantes a la cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las corporaciones públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas”.

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 fue objeto de control ante la Corte Constitucional, la cual mediante Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999 lo declaró exequible, condicionado al alcance que se fijará a los aspectos especiales que se detallaron en la misma providencia, de la cual se destacó lo siguiente:

En lo referente a la justificación de la existencia del régimen en ella consagrado, expresó que el trato especial para los congresistas en materia de remuneración no tiene origen en la ley sino en la Constitución, cuando establece (art. 187) que su asignación “se reajustará cada año en proporción igual al promedio ponderado de los cambios ocurridos en la remuneración de los servidores de la administración central según certificación que para el efecto expida el Contralor General de la República”.

Por lo que concluyó que no era indebido, por la alta responsabilidad a cargo de los miembros de la Rama Legislativa, que se estableciera a su favor un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos, particularmente por la función de representación política que se les ha asignado, por ello encontró justificado el establecimiento de un régimen especial de pensiones no constitutivo de privilegio o preferencia justificada.

Así lo señaló en uno de sus apartes:

“Para la Corte es claro que en la ley marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4ª de 1992, es válido con las salvedades expuestas en este fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje”.

Al hacer referencia a los condicionamientos de la exequibilidad, los circunscribió al entendimiento que ha de fijarse a las expresiones “por todo concepto” e “ingreso mensual promedio durante el último año”, utilizadas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

Respecto a las expresiones “por todo concepto” estimó la Corte que ellas tienen un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial propio de la actividad de los congresistas. El concepto “asignación” tiene un alcance y contenido más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso promedio restringido al concepto de salario básico, sino que alude a un nivel de ingresos señalados al Congresista en razón de sus funciones.

No puede incluir aspectos ajenos a la retribución que percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad. Todas aquellas sumas que correspondan a salario y primas y otras erogaciones integrantes de la asignación, excluidas las que al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la remuneración.

Sobre el alcance de las expresiones “ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista” “en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución”, estimó la Corte Constitucional que esas reglas no se oponen a los mandatos constitucionales, ni rompen el principio de igualdad, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, puntualizando que “... una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de las pensiones, reajustes y sustituciones —lo que se aviene a la Carta— y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del congreso”.

En lo relativo a este aspecto dijo:

“En efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado promedio se establezca en relación directa y específica con la situación del congresista individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la pensión ha percibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto será contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo de equilibrio, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, por ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del congresista cubre apenas unos pocos meses. En tal caso el promedio de quien se pensiona debe comprender tanto lo recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese ejercicio”.

Así mismo, el mencionado Decreto 1359 de 1993, estableció su ámbito de aplicación y vigencia en sus artículos 1º, 18 y 19, así:

ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto establece íntegramente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara.

Según el artículo 18, esta reglamentación es de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de senadores o representantes; y el artículo 19 Ibídem, señaló en forma expresa que el presente decreto regía a partir de su publicación y derogó y modificó todas las disposiciones que le fueran contrarias.

Es claro también para la Sala, que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, contempló un reajuste especial para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, así:

“ART. 17.—Reajuste especial. Los senadores y representantes a la cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas”.

El reajuste especial de la mesada pensional, por una sola vez, previsto en la disposición transcrita para senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 se originó en razones de equidad y justicia respecto de aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado, en comparación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas, pues así lo ha entendido esta Corporación, en reiterados fallos, donde ha dicho:

“Lo que pretendieron el legislador y el gobierno fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los ex congresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaron el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la Sentencia SU- 975-03 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, “... que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta (sic) no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo”. En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar”(2).

Sin embargo, es necesario aclarar que la disposición contenida en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el siguiente sentido:

“ART. 7º—El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así:

Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

La disposición anterior, fortalece aún más la tesis expuesta por la Sala, consistente en que el reajuste especial en el porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) del promedio de la pensión a que tendría derecho un actual congresista, beneficia al ex congresista que hubiera obtenido la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992.

De otro lado, el artículo 8º del Decreto 1359 de 1993 contempló la conmutación pensional de la siguiente manera:

“Congresistas pensionados y vueltos a elegir. En armonía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º del presente decreto, los senadores y representantes a la cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar su gestión como congresistas, la seguirán percibiendo de la entidad pensional del congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1987.

Para los efectos previstos en este artículo, la entidad pensional del congreso de oficio, procederá a reliquidarlos con base en el ingreso promedio que durante el último año y por todo concepto percibiere el congresista en ejercicio, de conformidad con los mandatos previstos en los artículos 5º y 6º del presente decreto”.

La norma transcrita posibilita a los senadores y representantes a la cámara, que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad de derecho público, para que al terminar su gestión como congresistas, siguieran percibiéndola de la entidad pensional del Congreso debidamente reliquidada conforme al citado régimen especial, siempre y cuando el nuevo lapso de vinculación al congreso y aporte a dicho fondo no sea inferior a un año en forma continua o discontinua.

Ahora bien, el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, no es aplicable a los senadores, representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que se encuentran en el régimen de transición señalado en el Decreto 1293 de 1994, pues así lo establece el artículo 1º que dispone:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los senadores, representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto (el resaltado esta fuera de texto).

Por su parte, los artículos 2º y 3º del citado decreto, señalaron:

“ART. 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del congreso de la república y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres;

b) Haber cotizado o prestado sus servicios durante quince (15) años o más.

[*** PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994 sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán](3).

ART. 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieren cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.

El parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, anteriormente resaltado, fue declarado nulo por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta corporación, mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, al considerar:

“Y de una interpretación sistemática del régimen de transición y el régimen especial de los congresistas, solo puede arribarse a estas dos conclusiones:

a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos posteriores.

b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo. Resultaba pues que, aun estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas”.

Las circunstancias particulares que rodearon el presente asunto se examinarán dentro de las anteriores bases jurídicas.

En el expediente obra el siguiente material probatorio:

— Resolución 4095 de 12 de junio de 1979, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció en favor del señor Gonzalo Obregozo Carvajalino una pensión gracia de jubilación en un monto de $ 15.396.05, efectiva a partir del 7 de octubre de 1976 (fls. 15 a 17, cdno. 2).

— Partida eclesiástica de nacimiento expedida por párroco de la Parroquia de la Inmaculada Concepción de Rionegro (Norte de Santander), que certifica que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino nació en dicha localidad el 30 de enero de 1923 (fl. 12, cdno. 2).

— Certificación expedida por el jefe de la sección administrativa docente de la Secretaria de Educación del Departamento de Norte de Santander, donde consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios docentes desde febrero de 1945 a enero de 1959, para un total de 3 años, 11 meses y 7 días (fl. 27, cdno. 2).

— Certificación expedida por el rector y el secretario de la Normal para Varones de Pamplona, donde consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios como profesor interino con retroactividad al 1º de febrero de 1953 y hasta el 31 de enero de 1954 (fl. 18, cdno. 2).

— Certificación expedida por el rector y el tesorero del Instituto Técnico Central de Bogotá, donde consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios como profesor de tiempo completo desde el 1º de febrero de 1954 hasta el 31 de diciembre de 1954 (fl. 19, cdno. 2).

— Certificación expedida por el rector y secretario del Colegio Nacional Andrés Bello, donde consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios como profesor de tiempo completo entre el 1º febrero de 1963 al 9 de febrero de 1964 (fl. 23, cdno. 2).

— Certificación expedida por el pagador del Colegio Externado Nacional “Camilo Torres”, donde consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios como profesor desde el 1º marzo de 1966 al 31 de enero de 1967 (fl. 22, cdno. 2).

— Certificación expedida por el profesional responsable de la sección de personal y el jefe de la sección financiera de la Institución Universitaria Colegio Mayor de Cundinamarca, donde consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios como profesor de matemáticas desde el 24 de febrero de 1964 al 30 de enero de 1967 (fl. 20 y 21, cdno. 2).

— Certificación expedida por el jefe de registro y control de personal de la Gobernación del Meta, donde consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios, de un lado, como profesor de tiempo completo entre el 16 de febrero de 1967 y el último de febrero de 1969, y de otro lado, como secretario de obras públicas desde el 17 enero de 1971 al 10 de mayo de ese año (fl. 26, cdno. 2).

— Certificación expedida por la Contraloría de Bogotá, D.E. que consta que el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino prestó sus servicios: desde el 19 de mayo de 1971 al 30 de mayo de 1972, como jefe de división; del 1º de junio al 31 de diciembre de 1973, como director I categoría; del 1º de enero de 1974 al 5 de diciembre de 1975, como rector I categoría; del 6 de diciembre de 1975 al 1º de febrero de 1977, como rector III categoría especial (fl. 24 y 25, cdno. 2).

— Resolución 18179 de 5 de diciembre de 1978, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, que resuelve calificar como de carácter pedagógico o didáctico las obras tituladas: Geometría en la escuela primaria - Guía de enseñanza; la geometría en la escuela primaria - Cartilla para el alumno primer grado; la geometría en la escuela primaria - Cartilla para el alumno segundo grado; la geometría en la escuela primaria - Cartilla para el alumno tercer grado; la geometría en la escuela primaria - Cartilla para el alumno cuarto grado; la geometría en la escuela primaria - Cartilla para el alumno quinto grado; aritmética segundo grado; aritmética tercer grado; aritmética cuarto grado; aprendamos matemáticas modernas cuarto grado; aprendamos matemáticas modernas quinto grado; conjuntos y números 1”, de los cuales es autor el doctor Gonzalo Obregozo Carvajalino, identificado con la cédula de ciudadanía 5.472.789 de Pamplona y para que surta efectos en la pensión de jubilación, según la Ley 50 de 1886 y los artículos uno y dos de su Decreto Reglamentario 753 de 1974, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

— Certificación expedida por el secretario general del Senado de la República donde consta el tiempo que desempeñó el señor Gonzalo Obregozo Carvajalino como Senador de la República, así: “Se posesionó como Senador de la República en sesión ordinaria del día treinta de agosto de mil novecientos setenta y nueve (30-VIII-1979), como consta en el Acta 9 de la fecha publicada en los anales del congreso año XXII Nº 66 del 4 de septiembre de 1979 y, asiste hasta el día tres de septiembre de mil novecientos setenta y nueve (03-IX-1979)”. “Ocupa su curul nuevamente el día trece de marzo de mil novecientos ochenta y uno (13-III-1981), y asiste hasta el día diecinueve de julio de mil novecientos ochenta y uno (19-VII-1981), según certificación salarial expedida por la pagaduría del senado”.

De acuerdo con lo anterior al actor no le resultan aplicables los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de junio de 1993, porque se desempeñó como senador hasta el día 19 de julio de 1981, y tales normas solo se aplican a quienes se pensionen a partir del 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagró para los congresistas el artículo 1º de dicho decreto.

Tampoco le son aplicables al actor los regímenes pensionales dispuestos para los congresistas, ni antes ni después de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, por cuanto el ingreso base de liquidación se determina teniendo en cuenta lo percibido como congresista en su último año de servicio, de tal forma que para calcular el monto de la prestación no puede ser uno diferente, pues tomar unos pocos meses (cuatro meses y nueve días) como lo sugiere el actor, no solo crearía desigualdad entre los congresistas, sino sería contrario a la ley.

En ese sentido le asiste razón a la entidad demandada al negar mediante el acto acusado el derecho pensional reclamado por el actor, argumentado en el corto tiempo que se desempeñó como Senador de la República, pues el hecho de haber afirmado que solo se desempeñó en tal calidad durante 12 días, en nada varía su situación, por cuanto quedó establecido que solo ostentó la calidad de congresista durante cuatro meses y nueve días, cuando lo exigido para obtener derecho al régimen que reclama es de un año.

Además, tampoco le resulta aplicable el “reajuste especial” contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, por cuanto el demandante no fue pensionado en su calidad de congresista con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, pues de acuerdo a las pruebas arrimadas al proceso, mediante la Resolución 4095 de 12 de junio de 1979 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión gracia de jubilación, prestación última que solo resulta compatible con la pensión ordinaria que se otorga a los docentes de los entes territoriales vinculados con anterioridad al año 1980.

Resulta también improcedente la solicitud de conmutación de la pensión formulada por el actor, por cuanto a términos del artículo 8º del Decreto 1359 de 1993, para acceder a ella, implica renunciar temporalmente al disfrute de la pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad de derecho público, para tomar posesión del cargo de congresista, desempeñarse en tal condición y cotizar para pensión al Fondo de Previsión Social del Congreso en un término no inferior a un año, todo lo cual permite reliquidar la prestación con base en el ingreso promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista en ejercicio.

En el presente asunto, no existe prueba que indique que el actor hubiera renunciado temporalmente a la pensión de jubilación que le reconoció la Caja Nacional de Previsión para posesionarse como congresista, pues aunque obra un acto administrativo que revoca la pensión gracia de jubilación a petición del actor para acceder a cualquiera de las pensiones prendidas en forma principal o subsidiaria, ello no obedeció para revincularse como congresista.

No le resulta aplicable al caso del demandante el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, norma en que sustentó el recurso de alzada, porque esta disposición fue anulada por el Consejo de Estado, entre otras razones, porque la norma no podía entrar a reconocer derechos de forma ultractiva, y el régimen de transición no puede remplazar la condición de estar en servicio activo.

La parte actora no logró, entonces, desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado.

Por las razones que anteceden, la Sala confirma la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 12 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Gonzalo Obregozo Carvajalino contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Se reconoce personería al doctor Rogelio Andrés Giraldo González como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso en los términos del poder obrante a folio 576 del cuaderno principal del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Expedida conforme al artículo 150 - numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

(2) Consejo de Estado - Sección Segunda. Expediente 25000232500020000591301 (N.I. 3968-03). Sentencia de 11 de octubre de 2007. Magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Guillermo Dávila Muñoz contra Caja Nacional de Previsión Social.

(3) Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Expediente 5677. Sentencia 27 de octubre de 2005. Magistrado ponente Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [***] fue declarado nulo.