Sentencia 2005-10413 de noviembre 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 500012331000200510413 01

Número Interno: 0095-2010

Consejero ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades Nacionales

Actor: Néstor Juan Laverde Gutiérrez

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS.«Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

Mediante la Resolución 03604 de 10 de mayo de 1988, el subdirector de prestaciones económicas de la Caja de Previsión Social, reconoció a Néstor Juan Laverde Gutiérrez el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, en una cuantía equivalente a $ 46.561, efectiva a partir del 1º de septiembre de 1986 (fls. 21 a 24)

— Por medio de la Resolución 006929 de 16 de agosto de 1990, expedida por la misma autoridad administrativa, se resolvió reliquidar la pensión de jubilación del actor, elevando la cuantía en $ 73.511, efectiva a partir del 1º de enero de 1989, previas deducciones ordenadas por ley (fls. 25 y 26).

— De conformidad con el certificado de pagos y tiempos de servicios, suscrita por el jefe de personal, el tesorero y el auditor fiscal de la división de personal del Instituto Colombiano Agropecuario —ICA—, se evidencia que el demandante percibió como contraprestación a los servicios prestados los siguientes emolumentos —ver cuadro Anexo— (fl. 27).

— El 5 de abril de 2005, mediante apoderado, el demandante solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, en uso del derecho de petición, se reliquidara su pensión de jubilación conforme lo establece las leyes 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, tenerse en cuenta todos los factores salariales, aplicando los intereses a que haya lugar, junto con su respectiva indexación (fls. 29 a 31)”.

Cargo inicial: Asistente de administración III 7 CFecha de ingreso: 1º de septiembre de 1970Último cargo: Asistente administrativo 5005-19 Fecha de retiro: 1º de enero de 1989
Tiempo de servicio en el instituto: 18 años 4 meses -0- días Total de interrupciones -0- años -0- meses -0- días Causas de interrupciones : 0 Retiros 0 Licencias 0 suspensiones
Estado de pagos y descuentos en el último año de servicios
Mes y año Nº días BásicoPrima de antigüedadPrima técnica gastos Repr.Auxilio de alimentación Auxilio de transporte I- Incentivo de localizaciónVacacionesHorasextras2- Servicios especialesViáticos Aportes Caja NacionalOtros
Afiliación5% Cuota Per.
Enero de 1988 11 31.093,0 3.840,0     2.257,0       1.411,0  
Enero 22        70.302,0       
Febrero 22 76.320,0 9.427,0     5.540,0       3.463,0  
Marzo 27 84.800,0 10.474,0     10.242,0      5.045,0 6.401,0  
Abril 30 84.800,0 10.474,0     7.518,0       4.699,0  
Mayo 30 84.800,0 10.474,0     7.518,0       6.343,0  
Junio 30 84.800,0 10.474,0     7.622,0       5.145,0  
Julio 30 84.800,0 10.474,0     7.622,0       5.145,0  
Agosto 30 84.800,0 10.474,0     7.622,0       5.145,0  
Septiembre 30 84.800,0 10.474,0     7.726,0      433,0 5.285,0  
Octubre 30 84.800,0 10.474,0     7.622,0       5.145,0  
Noviembre 30 84.800,0 10.474,0     7.622,0       5.145,0  
Diciembre 30 84.800,0 10.474,0     7.622,0 62.992,0      5.145,0  
Total   955.413,0 118.007,0     86.533,0 133.294,0     5.478,0 58.472,0  
Prestaciones sociales pagadas en el último año 1. Incentivo de localización según Resolución 2046 de 1971 2. Servicios especiales según Resolución 2258 de 1978. 3. Prima quinquenal según Resolución 713 de 1969 y 1267 de 1978
Concepto Bonificación servicios prestados Prima semestral Prima de vacaciones Prima de navidad Prima quinquenal
Valor 32.891,0 105.637,0 123.095,0 119.449,0 77.642,0  
Este certificado se expide a solicitud del interesado, a los 9 días del mes de marzo de 1989 para los efectos de reclamación de pensión de jubilación”.

Según constancia expedida por el jefe de división de personal del Ministerio de Agricultura, se evidencia entre otros, que el demandante fue nombrado en el cargo de almacenista contador por medio del Decreto 1050 de 28 de mayo de 1957, del cual tomó posesión el 1º de julio del mismo año. Así mismo, se observa que por Nota 00266 de 3 de enero de 1962 se le aceptó la renuncia al cargo que venía desempeñando.

El 12 de mayo de 2006, mediante Resolución 22541, el asesor de la gerencia general (e) de la Caja Nacional de Previsión Social, negó la reliquidación de la pensión de jubilación al demandante (fls. 127 a 131).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta: i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) El régimen pensional aplicable al caso concreto; y, iii) La liquidación de la pensión reconocida por la entidad accionada.

i) Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...).”.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor tenía reconocida su pensión de jubilación de acuerdo con las resoluciones 3604 de 10 de mayo de 1988 y 6929 de 16 de agosto de 1990. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación que fue reconocida por la entidad accionada.

ii) Régimen pensional aplicable al caso concreto.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º dispone:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(...).

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”.

Esta norma, en su artículo 3º, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación. A su vez, esta disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 en la siguiente forma:

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Sin embargo, el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, sumado el tiempo que había laborado en el Ministerio de Agricultura y en el Instituto Colombiano Agropecuario, y; los 55 años de edad los cumplió el 23 de noviembre de 1982(1), por lo que la entidad demandada debió aplicar para el reconocimiento pensional la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, que establece los factores salariales a incluir en la liquidación pensional, ya que el actor se encontraba en el régimen de transición de la citada ley.

No obstante, en el sub lite la Sala se limitará a abordar la normatividad que aplicó la entidad demandada de manera errada para el reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, las leyes 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, porque este aspecto no fue objeto de debate, más aun, cuando el mismo actor las cita como soporte de sus pretensiones.

Por lo anterior, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las leyes 33 y 62 de 1985.

Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda(2).

iii) Liquidación pensional.

Como ha quedado expuesto y previa aclaración efectuada, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985.

Esta disposición, en su artículo 3º, fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así:

“ART. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta corporación, en sus subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3º de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador(3); en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes(4); y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma(5).

Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito(6), retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 1º de enero de 1988 y el 30 de diciembre del mismo año, y que la entidad accionada omitió al momento de liquidar su pensión.

Es pertinente aclarar que en la precitada sentencia de 4 de agosto de 2010, se precisó que las primas de vacaciones y navidad podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, en la referida providencia, se expresó:

“(...) existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional(7). .

De igual modo, advierte la Sala que la Sección Segunda de esta corporación(8), ya había tenido de la oportunidad de unificar su posición en el sentido de indicar que cuando el quinquenio se tiene en cuenta para efectos pensionales, debe ordenarse su inclusión en forma completa y no fraccionada. Entonces, concluyó:

“(...).

No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho solo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”.

Entre tanto, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación manifestando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

Por último, no sobra advertir que la Sección Segunda de esta corporación, mediante sentencia de 9 de julio de 2009, magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, amplió los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aduciendo que no se pueden tomar como una relación taxativa los factores, ya que de hacerlo así, se correría el riesgo de que se quedarán otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será confirmado, aclarando que al pago de las diferencias pensionales causadas en virtud de la reliquidación ordenada, deberán efectuarse los descuentos por aportes a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Néstor Juan Laverde Gutiérrez contra la Caja Nacional de Previsión Social, aclarando que al pago de las diferencias pensionales causadas en virtud de la reliquidación ordenada, deberán efectuarse los descuentos por aportes a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Información extraída de la cédula de ciudadanía visible a folio 32.

(2) Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta corporación, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, Radicación 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, demandado: Universidad Nacional de Colombia.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), actor: Jaime Florez Aníbal.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), actor: Arnulfo Gómez.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), actor: Emilio Páez Cristancho.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009), actor: Luís Mario Velandia.

(7) Al respecto, ver el Concepto 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 11 de marzo de 2010, Expediente 25000232500020060119501, consejero ponente Luís Rafael Vergara Quintero.