Sentencia 2005-10798 de diciembre 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 25000-23-25-000-2005-10798-01(1375-09)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Rodolfo Enrique Benítez Quintana

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Teniendo en cuenta el contenido de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si los actos administrativos demandados se ajustan a la Constitución y a la ley. Para resolver la cuestión planteada, se debe establecer si i) la decisión que adoptó el DAS de reanudar la audiencia mediante Auto 611651-59 del 19 de julio de 2005 fue debidamente notificada al demandante y ii) si (en caso de que se advierta nulidad de los actos acusados) el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los 200 smlmv por concepto de daños morales.

1. Cuestión previa.

Previo a resolver la cuestión planteada, es necesario precisar que si bien esta sección, mediante el auto de 18 de mayo de 2011(12), aclaró que el Consejo de Estado es competente para tramitar y decidir en única instancia los procesos disciplinarios que versen sobre las sanciones que impliquen un retiro temporal o definitivo del servicio (destitución o suspensión); al presente asunto —que fue decidido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca— se le dio el trámite de segunda instancia en esta corporación.

En consideración a i) la fecha en la que se interpuso la demanda (nov. 30/2005), ii) a que el proceso se encontraba para fallo y iii) en aplicación de los principios de celeridad, primacía del derecho sustancial sobre el procedimental y el plazo razonable en la administración de justicia; la Sala estima que en este caso hay lugar a decidir el asunto en segunda instancia. Una decisión contraria, desconocería el derecho que tienen las partes a recibir una pronta y cumplida administración de justicia y los principios que ya se mencionaron.

Ahora bien. Antes de abordar el fondo del asunto, la Sala precisará el alcance del control que esta Jurisdicción efectúa respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria.

2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que se refiere al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta sección ha señalado reiteradamente que según el diseño constitucional y legal la potestad disciplinaria corresponde al Estado y la acción se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se le reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades —como el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS— para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(13) en la cual consideró:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(...).

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU” (resaltado de la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuandoquiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso disciplinario. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

3. El caso concreto.

Para resolver el problema jurídico planteado, se debe determinar i) si al demandante se le vulneró el derecho al debido proceso al no habérsele notificado la decisión de reanudar la audiencia final y ii) si (en caso de que se advierta nulidad de los actos administrativos demandados) el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los perjuicios morales que estimó en el equivalente a 200 smlmv.

3.1. El derecho al debido proceso en la actuación disciplinaria adelantada por el DAS en contra del demandante.

El derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Carta Política, se aplica no solo a las actuaciones judiciales sino también a las de carácter administrativo e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Sobre el mismo debe descansar la vigencia del derecho disciplinario, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria misma(14).

En el caso concreto, la ley preexistente a la falta imputada al demandante es la 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, teniendo en cuenta que el actor se desempeñó como servidor público del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y que los hechos por los que fue investigado y sancionado tuvieron lugar en el año 2004.

El artículo 6º de dicha normatividad se refiere al derecho al debido proceso en los siguientes términos “El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

En lo que tiene que ver con el procedimiento verbal que fue el que se le adelantó al demandante, el artículo 175 de la Ley 734 de 2002(15), prevé:

“Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2º, 4º, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia” (resaltados son de la Sala).

De acuerdo con la anterior disposición y, en consideración a que la falta que el DAS le endilgó al señor Benítez Quintana es la gravísima prevista en el artículo 48 numeral 55 de la citada Ley 734 (el abandono injustificado del cargo, función o servicio), el trámite que debió seguirse (como en efecto ocurrió) es el propio del procedimiento verbal el cual, vale la pena precisar, por sí solo no limita las posibilidades de defensa, como erradamente lo afirmó el demandante.

Cosa distinta es la forma como la entidad demandada adelantó dicho procedimiento, la cual ha debido respetar la “ritualidad del juicio”, asunto que será analizado a continuación.

Los artículos 176 a 181 del Código Disciplinario Único aplicable a este caso, regulan el trámite que debe surtirse en el procedimiento verbal, así: el artículo 176, establece que “son competentes para la aplicación del procedimiento verbal, la oficina de control interno disciplinario de la dependencia en que labore el servidor público autor de la falta disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales. Cuando el procedimiento verbal se aplique por las oficinas de control interno se deberá informar de manera inmediata, por el medio más eficaz, al funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación o personerías distritales o municipales según la competencia”.

A su turno, el artículo 177(16) dispone:

“ART. 177.—Audiencia. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.

De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella”.

Finalmente, los artículos 178 a 181 de la Ley 734 de 2002, prevén:

“ART. 178.—Adopción de la decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad.

ART. 179.—Ejecutoria de la decisión. La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida.

ART. 180(17).—Recursos. Contra el fallo proferido en audiencia solo procede el recurso de apelación, que se interpondrá en la misma diligencia y se sustentará verbalmente o por escrito dentro de los dos días siguientes y será decidido dos días después por el respectivo superior. Procede el recurso de reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación por estrado, agotado lo cual se decidirá el mismo.

ART. 181.—Remisión al procedimiento ordinario. Los aspectos no regulados en este procedimiento se regirán por lo dispuesto en el siguiente y por lo señalado en el procedimiento ordinario, siempre y cuando no afecte su naturaleza especial”.

Ahora bien. Vistas las disposiciones que regulan el procedimiento verbal (aplicado al caso del demandante) la Sala deberá establecer si la actuación del DAS estuvo ajustada al debido proceso, para lo cual resulta necesaria la referencia a los hechos probados en el sub lite.

3.1.1. Hechos probados.

De las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

3.1.1.1. Los que antecedieron al proceso disciplinario que se adelantó en contra del demandante.

— El señor Rodolfo Enrique Benítez Quintana laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 20 de enero de 1989 hasta el 15 de septiembre de 2005. De acuerdo con la certificación laboral visible a folio 476 del cuaderno 4 del expediente, el demandante se retiró del servicio por abandono del cargo que ostentaba (detective profesional 207-10). En el extracto de su hoja de vida aparecen registradas 34 felicitaciones(18).

— El 29 de enero de 2004, el demandante formuló queja disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación y puso de presente las irregularidades que advirtió —en su condición de jefe de la oficina de protección especial— en el contrato de compraventa 135 del 26 de diciembre de 2002, celebrado entre el DAS e Indumil (Industria Militar)(19). Esta queja dio lugar a la investigación disciplinaria contra varios directivos del DAS, dentro de los que se destacan: i) Germán Gustavo Jaramillo Piedrahita (Director del DAS), ii) Giancarlo Auque de Silvestri (Secretario general del DAS), iii) Jorge Elías Perdomo Villadiego (Coordinador del grupo de contratos del DAS) y, iv) Eduardo Rafael Rodríguez Orozco (Jefe de la oficina jurídica del DAS).

— A través de la Resolución 215 del 5 de febrero de 2004, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, resolvió: i) trasladar para efectos del servicio a partir de la fecha a Rodolfo Enrique Benítez Quintana, ii) reconocerle y pagarle la prima de instalación prevista en el artículo 5º del Decreto 1933 de 1989, iii) que la secretaría general suministre los pasajes correspondientes(20).

— Mediante escrito radicado el 18 de junio de 2004, el demandante instauró una denuncia ante al director seccional de fiscalías de Quibdó (Chocó) contra desconocidos, por las amenazas contra su vida e integridad personal que recibió desde el 6 de marzo de 2004(21). A folio 163 del cuaderno 5, aparece uno de los anónimos que a juicio del demandante le fueron remitidos.

— Obra en el expediente una constancia médica del 13 de marzo de 2004, en la que aparece como datos clínicos que el señor Rodolfo Benítez es un paciente de 40 años “quien consulta por cuadro clínico de 1 mes de evolución crisis de ansiedad, inestabilidad emocional, alteraciones del afecto y cuadros depresivos”(22). Adicionalmente, se encuentra probado que por la anterior causa al actor le otorgaron una incapacidad por el término de tres días del 13 de marzo de 2004 al día 15 siguiente(23).

— El 17 de julio de 2004, el doctor Carlos Julio Ortiz, psicólogo especialista, a solicitud del señor Benítez Quintana, expidió un informe que contiene las observaciones clínicas derivadas de las entrevistas que le practicó a su núcleo familiar. En el acápite de las conclusiones y recomendaciones, se lee “El núcleo familiar Benítez Casallas, tanto en forma individual como familiar reportan experimentar esa separación involuntaria del esposo y padre como contraproducente para su sano desarrollo individual y colectivo. Hecho sustentado por consecuencias psicosomáticas en sus miembros. Por lo cual se recomienda la reintegración familiar como primera consecuencia de esta (sic) observación clínica” (resaltados son de la Sala)(24).

— Mediante escrito del 4 de junio de 2004, el demandante le solicitó al director seccional del DAS del Chocó concederle 60 días prorrogables o renunciables de licencia no remunerada, a partir del 16 de junio de ese año “para apersonarme, asistir y brindarle la atención, el cuidado y el amor a mis hijos menores de edad quienes residen y estudian en la ciudad de Bogotá”. Así mismo, manifestó que su hija de 5 años se encontraba enferma y su hijo menor había mermado su rendimiento escolar y se encontraba afectado psicológicamente(25). El 17 de junio de 2004, el demandante insistió en la solicitud de licencia(26).

— Mediante Resolución 484 del 17 de junio de 2004, se le concedió al demandante una licencia no remunerada pero solo por el término de 30 días comprendidos entre el 18 de junio y 17 de julio de 2004 “para no causar traumatismos mayores en esa repartición”(27).

— El demandante instauró una acción de tutela con el objeto de obtener la protección a sus derechos constitucionales fundamentales a la integridad familiar, los derechos de los niños, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la integridad personal. Por sentencia del 4 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó (Chocó), decidió amparar los derechos invocados por el accionante y le ordenó a la Directora Nacional del DAS, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, ordene la reubicación del señor Benítez Quintana al cargo de detective regular grado 10 en la ciudad de Bogotá(28). No obstante, mediante providencia del 10 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en dicha acción de tutela por estimar que el referido Juzgado no tenía la competencia para decidir el asunto(29).

— Ante la anterior decisión judicial, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, profirió la Resolución 1999 del 13 de septiembre de 2004, mediante la cual resolvió trasladar a partir de la fecha (y con efectos fiscales a partir del 1º de octubre de 2004), para efectos del servicio, al señor Benítez Quintana de la seccional Cundinamarca a la seccional del Chocó(30). El actor se notificó de dicho acto administrativo, el 15 de diciembre de 2004, día en el que recibió el memorando SCUN SBDS GAFH 4971(31).

— Obra en el expediente una certificación del 15 de septiembre de 2004, suscrita por los funcionarios del DAS José Ignacio Bustos Hernández y Alonso Martínez G., en la que manifiestan que el demandante indicó (en presencia del Director del DAS), que no cumpliría con el traslado que lo destinaba a laborar en la seccional Chocó y que se presentaría en las instalaciones de esta seccional a notificarse del acto mediante el cual declaren el abandono de cargo(32).

— Mediante escrito del 16 de septiembre de 2004, el actor le informó al señor Jorge Noguera Cote, entonces Director del DAS, que varias circunstancias le imposibilitan cumplir con la “orden de traslado arbitrario (...) que no es más que una repetitiva demostración de su persecución laboral acoso y tortura psicológica en mi contra (desviación y abuso de poder)”.

Agregó:

“Está plenamente demostrado, con prueba documental, que no es por necesidad del servicio que me traslada por segunda vez al choco (sic)sino, lo que busca es sancionarme porque denunció las irregularidades observadas en el contrato interadministrativo 135 del 26 de diciembre de 2006 (...).

Y no puede pretender usted, doctor Noguera, imponer la misma sanción a mis hijos menores de edad, uno de ellos en atención médica, domiciliados en la ciudad de Bogotá, como consta en prueba documental que reposa en la subdirección de talento humano de la institución y que usted tiene suficiente conocimiento al respecto, violando nuevamente derechos fundamentales constitucionales.

Debo recordarle que cuando usted me trasladó por primera vez al choco (sic) yo instauré una acción de tutela la cual en primera instancia un juez de la República de Colombia reconoció y tuteló mis derechos fundamentales, el derecho de los niños, el derecho a la integridad familiar y al trabajo en condiciones dignas y justas y ordenó mi reubicación laboral en la ciudad de Bogotá, fallo que usted cumplió.

Sin embargo, la segunda instancia ha advertido que la tutela la decidió un juez que no tenía competencia, repartiéndola inmediatamente a la instancia competente. Situación que usted afanosamente aprovecha de inmediato para trasladarme nuevamente al choco (sic), sin importarle que se estén violando derechos fundamentales constitucionales y se esté desgastando la administración pública y generando gastos innecesarios.

(...).

Por todo lo anterior, continuaré presentándome a trabajar a la seccional DAS Cundinamarca hasta que Dios lo ilumine y usted decida resolver justamente mi situación”(33).

El 21 de septiembre de 2004, el demandante le solicitó al director seccional del DAS de Cundinamarca, que le resuelva su situación y que está a la espera de una respuesta de la reconsideración de su traslado(34).

El 22 de septiembre de 2004, el jefe de la oficina asesora jurídica del DAS, respondió la comunicación que el actor había radicado el 16 de septiembre de 2004 en los siguientes términos:

“considero necesario precisar que el ejercicio de las funciones públicas implica atender las actividades encomendadas de acuerdo con el nivel administrativo, profesional o directivo del cargo desempeñado.

Bajo este parámetro, cada uno de los integrantes de nuestra entidad asume sus funciones una vez posesionados en los empleos asignados, en aplicación de la facultad nominadora legalmente establecida a cargo del señor director del departamento.

De igual forma los movimientos de personal son procedentes y provienen por necesidades del servicio en cualquier lugar del territorio nacional de acuerdo con la estructura del departamento.

En relación con su afirmación de que un juez de la República le tuteló unos derechos, es pertinente aclararle, que ello ocurrió por un funcionario judicial, sin que tuviera la competencia, en razón a la naturaleza de la entidad pública accionada, que precisamente le corresponde decidir a una autoridad judicial de mayor jerarquía, para garantizar el debido proceso, debido a la especialidad de los asuntos de que conoce, motivo por el cual el tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Quibdó.

La declaratoria de nulidad de una actuación judicial o administrativa, significa que las cosas quedan en el estado en que se encontraban y por consiguiente, las decisiones proferidas en una actuación irregular, no tiene fuerza vinculante, quedando la autoridad accionada relevada de continuar observando el fallo legal y por ende adoptar las medidas que estime convenientes para el cumplimiento de la decisión objeto de tutela, sin que sea necesario aguardar a que el competente resuelva nuevamente sobre el caso debatido (...)”(35).

— El 16 de septiembre de 2004, el director seccional del DAS del Chocó le informó al subdirector de talento humano de esa entidad que el señor Quintana Benítez no se había presentado a trabajar(36). En similares términos se redactaron las comunicaciones del 17 y 20 de septiembre de ese mismo año(37).

— Mediante Resolución 2150 del 7 de octubre de 2004, el funcionario Emiro Rojas Granados (Subdirector del DAS encargado de las funciones de director) resolvió declarar la vacancia en el empleo por abandono de cargo al señor Rodolfo Enrique Benítez Quintana(38).

3.1.1.2. Hechos relacionados con la actuación disciplinaria que adelantó el DAS en contra del actor.

— Mediante Auto 611651-5 del 12 de octubre de 2004, la oficina de control disciplinario interno del DAS —dentro del proceso radicado bajo el número 654 de 2004— consideró, de acuerdo con lo previsto en los artículos 76 y 175 (inc. 1) de la Ley 734 de 2002, que procedía adelantar la acción disciplinaria en aplicación del procedimiento verbal en razón a que la falta endilgada al actor es la contenida en el numeral 55 del artículo 48 de dicha ley; y resolvió, entre otras cosas: i) avocar el conocimiento de la investigación, ii) en consecuencia, citar para audiencia al indiciado el día 12 de noviembre de 2004 a las 9:00 horas, iii) tener como pruebas varios documentos, iv) informar de esa actuación a la Procuraduría General de la Nación para el ejercicio del poder disciplinario preferente y, v) solicitar antecedentes disciplinarios del señor Benítez Quintana(39).

— El 27 de octubre de 2004, el demandante le solicitó al Procurador General de la Nación el ejercicio del poder disciplinario preferente en su caso, habida cuenta de que, en razón a la persecución laboral de la cual estaba siendo víctima por las quejas que había formulado contra los directivos del DAS, estaba siendo amenazada la imparcialidad(40).

— El acto administrativo del 13 de octubre de 2004, fue notificado al demandante el 10 de noviembre de ese mismo año(41) y, el 12 de noviembre siguiente a las 14:00 horas, tuvo lugar la audiencia pública en la que se le respetaron las garantías procesales al actor, se le concedió la palabra para pronunciarse sobre los cargos endilgados y, en uso de ella, rindió la versión libre sobre los hechos materia de investigación. En esa oportunidad se fijó como fecha de reanudación de la audiencia el día martes 16 de noviembre a las 9:00 a.m., decisión que quedó notificada en estrados(42).

— El día 16 de noviembre de 2004 se reanudó la audiencia pública, en la que el demandante continuó la versión de los hechos, se dispuso la práctica de pruebas decretadas en el auto del 12 de octubre de 2004, el actor solicitó el decreto y práctica de otros elementos de convicción, y finalmente se citó a las partes, para continuar con la diligencia, el día 17 de noviembre de ese año(43).

— Reanudada la diligencia el día indicado, la oficina de control disciplinario del DAS procedió a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por el actor y decretó de oficio otros medios de convicción. En esa oportunidad el demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la decisión de la entidad accionada de no decretar algunas de los elementos materiales probatorios que pidió. La audiencia se suspendió hasta el 22 de noviembre de 2004 a las 8:00 horas, decisión que quedó notificada en estrados(44).

— A su turno, el 22 de noviembre de 2004, al reanudarse la diligencia, se practicaron varias de las pruebas decretadas y se suspendió la audiencia hasta el día 30 del mismo mes y año(45).

— En la reanudación de la audiencia que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2004, la oficina de control disciplinario interno del DAS consideró: “teniendo en cuenta que el grupo de sustanciación de la oficina asesora jurídica del DAS se encuentra resolviendo sobre el recurso de apelación interpuesto por el señor Rodolfo Enrique Benítez Quintana, contra la decisión tomada en audiencia por medio de la cual se consideró negar la práctica de unas pruebas solicitadas por el disciplinado, el despacho suspenderá la audiencia atendiendo lo preceptuado en los artículos 177, 181 y 115 de la Ley 734 de 2002 con el fin de reanudarla hasta cuando la oficina asesora jurídica del DAS resuelva el recurso. Por ello se comunicará, por el medio más idóneo, al señor Rodolfo Enrique Benítez sobre la fecha, lugar y hora de la reanudación de la audiencia”(46).

— El día 6 de diciembre de 2004, se practicaron —en audiencia pública— unas declaraciones que habían sido previamente decretadas, se reiteró que la diligencia quedaba suspendida hasta tanto no se resolviera el recurso de apelación que interpuso el demandante contra la decisión que negó algunas pruebas y “Por ello se comunicará, por el medio más idóneo, al señor Rodolfo Enrique Benítez sobre la fecha, lugar y hora de la reanudación de la audiencia”(47).

— El 17 de diciembre de 2004, mediante Auto 2742 el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes, entonces Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, resolvió declararse impedido para conocer el recurso de apelación que interpuso el señor Benítez Quintana contra la decisión de negar unas pruebas y por ende, separarse del conocimiento del asunto invocando las causales previstas en los numerales 1º y 8º del artículo 84 de la Ley 734 de 2002. En ese mismo acto resolvió “disponer la suspensión del curso de la actuación, mientras la Procuraduría General de la Nación decide lo concerniente a la declaratoria de impedimento propuesta y, por consiguiente, remitir las diligencias (...) a la Procuraduría General de la Nación”, notificar de esa providencia al disciplinado y comunicar esa decisión a la oficina de control interno disciplinario del DAS(48). De esta decisión el demandante fue notificado por edicto(49).

— Mediante providencia del 5 de abril de 2005, el Procurador General de la Nación resolvió rechazar el impedimento manifestado por el Director del DAS, devolver las diligencias a la dirección de esa entidad para que las continuara en el estado en que se encuentren y comunicar de la decisión al ente investigador y al disciplinado(50).

— El 14 de abril de 2005, el demandante radicó un derecho de petición, en el cual le solicitó a la oficina de control disciplinario interno del DAS, que le informara el estado en el que se encontraba el proceso y todas las actuaciones que se habían adelantado o desarrollado hasta la fecha, así como las decisiones proferidas. “Lo anterior por cuanto el referido proceso verbal quedó en etapa de pruebas y con usted en su calidad de funcionaria comisionada y, no he vuelto a ser requerido o llamado por la oficina de control disciplinario interno del DAS para ejercer mis derechos”(51).

— A través del oficio OCDI 611651-54 del 15 de abril de 2005 el coordinador del grupo de secretaría común de la oficina de control disciplinario interno del DAS, le respondió al accionante el derecho de petición y le indicó que el 17 de diciembre de 2004 el Director del DAS se declaró impedido para conocer del asunto (recurso de apelación) y se dispuso la suspensión del curso de la actuación mientras la Procuraduría General de la Nación decide lo concerniente al impedimento, entidad a la cual fue remitido copia del expediente disciplinario. “Ahora bien. copia de su solicitud se remitió al grupo de sustanciación de la oficina asesora jurídica del DAS, para que en ese grupo le informe lo que ha acontecido respecto (sic), con las decisiones proferidas a la fecha”(52).

— Mediante la Resolución 1064 del 9 de junio de 2005, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, resolvió el recurso de apelación que interpuso el señor Benítez Quintana contra la decisión de la oficina del control disciplinario interno del DAS de negar unas pruebas; en el sentido de confirmarla(53). Dicha decisión fue comunicada al demandante por edicto(54).

— Por auto 611651-59, del 19 de julio de 2005 la jefe de control disciplinario interno del DAS, dispuso continuar con el adelantamiento del proceso verbal PV 654 de 2004 y señaló:

• “Para el día 22 de julio de 2005 a las 14:00 horas, se adelantará la continuación de la audiencia dentro del proceso verbal PV654 de 2004, a fin de tomar declaración a los señores Luis Augusto Morales, Luz Reinalda Sánchez, funcionarios de la seccional Chocó, Víctor Valencia —funcionario del CTI— y Alejandro Buitrago Salinas - médico de Saludcoop EPS; para el efecto, el despacho se trasladará a dicho sitio a fin de llevar a cabo la audiencia”.

• “Para el día 26 de julio de 2005, a las 9:30 horas, se adelantará continuación de la audiencia, dentro del proceso verbal PV654 de 2004, en las instalaciones de la oficina de control disciplinario interno del DAS, situada en la sede de Paloquemao, piso 8, a fin de recepcionar declaración a los señores Héctor Enrique Galvis Ruiz, Fabio Eliécer Quesada y Arnulfo Vargas Martínez, audiencia que se realizará a través de los medios técnicos autorizados por el artículo 98 de la Ley 734 de 2002. Para este caso, se comisiona al subdirector de la seccional DAS, en donde se encuentre laborando el respectivo funcionario, a fin de que controle materialmente, su desarrollo en el lugar de la evacuación.

“La presente decisión se comunicará a los sujetos procesales”(55).

— A folio 701 del cuaderno 7 del expediente, obra el oficio identificado con el número OCDI N° 611651- 60 del 19 de julio de 2005, dirigido al señor Benítez Quintana en el que, el coordinador del grupo de secretaría común, le comunica el contenido de la decisión anterior (Auto 611651-59, del 19 de julio de 2005). No obstante, no obra prueba alguna que demuestre que el demandante recibió dicha comunicación.

— Mediante memorando del 19 de julio de 2005, el coordinador del grupo de secretaría común, se dirigió al señor Luis Alberto Moreno Sierra (Inspector operativo de la oficina de control disciplinario interno del DAS), en los siguientes términos:

“Solicito su colaboración, en el sentido de entregar el oficio 611651-60 del 19 de julio de 2005, al señor Rodolfo Enrique Benítez Quintana, investigado dentro del proceso verbal 654/04 mediante el cual se comunica decisión sobre la inexistencia de unas pruebas y se ordena la práctica de las mismas.

Por lo cual, deberá presentar informe bajo la gravedad del juramento sobre las diligencias que realice, tendientes a entregar el oficio del asunto”.

En dicho memorando aparece una constancia de recibido del 19 de julio de 2005, a las 20:00 horas, pero no es claro el nombre de la persona que lo recibió(56) y, ante la duda relativa a quién pertenece la firma que allí se visualiza, el tribunal de instancia decretó como prueba un dictamen pericial el cual obra a folios 385 a 399 del cuaderno principal del expediente y que fue suscrito por el grafólogo Luis Fernando Rodríguez Pineda en el que concluyó “teniendo en cuenta los aspectos y subaspectos señalados, se efectuó el cotejo correspondiente, que permitió establecer que entre el signo y los gestos gráficos dubitados registrados en el folio 703 del cuaderno original del expediente disciplinario 604/2004 que aparecen en señal de recibido, y los indubitados, se presentan significativas diferencias en sus aspectos morfoestructurales y de dinámica, suficientes para colegir que no existe uniprocedencia escritural, es decir, que entre el signo y los trazos estampados en el documento de duda, no se identifican con el gesto gráfico o escritura de Rodolfo Enrique Benítez Quintana”.

Es decir, que, de acuerdo con el dictamen pericial, la firma de recibido que aparece visible a folio 703 del cuaderno principal, no corresponde a la del demandante.

El 22 de julio de 2005, a las 14:00 horas, se reanudó la audiencia, y la misma se llevó a cabo sin que estuviera presente el disciplinado(57). La actuación continuó el día 26 de julio siguiente, a la que tampoco asistió el señor Benítez Quintana(58). En esas oportunidades se practicaron las declaraciones que se habían programado con anterioridad y, en la audiencia del 26 de julio se determinó “suspender la presente diligencia por el término de un (1) día, a fin de allegar al expediente las copias de la fiscalía mencionadas anteriormente, reanudando la audiencia el día 27 de julio de 205 a las 14:00 horas. Quedando las partes notificadas en estrados”.

El 27 de julio de 2005 la oficina del control disciplinario interno del DAS reanudó la audiencia y en esa oportunidad tampoco asistió el señor Benítez Quintana. La entidad demandada corrió traslado de unos documentos provenientes de la Fiscalía General de la Nación, dio por concluida la etapa probatoria, dio la oportunidad para presentar alegatos finales, dejando la constancia de que el actor no estuvo presente en la audiencia (a pesar de que había sido notificado por estrados) y que tampoco envió por escrito sus alegatos.

Dijo:

“Concluida la anterior etapa, al tenor de lo establecido en el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, procede el despacho a suspender la presente audiencia, por el término de dos días, para valorar las pruebas allegadas junto con los elementos probatorios obrantes en el expediente, para proferir la decisión de fallo, el día 29 de julio de 2005, a las 9:30 horas, quedando así las partes notificadas por estrados de esta decisión”(59).

El 29 de julio de 2005, a las 9:30 horas, se reanudó la audiencia pública 611651-71 a la cual no asistió el disciplinado. En ella se dictó el fallo que se demanda en esta oportunidad, y el actor fue declarado disciplinariamente responsable, se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 15 años, se determinó que esa decisión quedaba notificada en estrados y que, al no ser recurrida, quedaba ejecutoriada en los términos del artículo 179 de la Ley 734 de 2002(60).

Mediante Resolución 1521 del 10 de agosto de 2005, el Departamento Administrativo de Seguridad “ejecutó la sanción de destitución”(61).

Ahora bien. De acuerdo con el anterior acervo probatorio, para la Sala es claro que el demandante no conoció el contenido de la decisión adoptada en el auto 611651-59 del 19 de julio de 2005, por el jefe de control disciplinario interno del DAS, en el cual se dispuso reanudar el proceso disciplinario y se fijaron como fechas los días 22 y 26 de julio de 2005 para continuar con la audiencia en la que se estaban practicando las pruebas.

Cabe precisar que, si bien el trámite se surtió mediante el procedimiento verbal; el mismo fue suspendido hasta que se resolvieran tanto el recurso de apelación que interpuso el demandante contra la decisión que negó pruebas y, el impedimento que manifestó el director de la entidad accionada. De acuerdo con el material probatorio que se acaba de relacionar, en la audiencia que se llevó a cabo el día 6 de diciembre de 2004, se practicaron unas declaraciones que habían sido previamente decretadas, se reiteró que la diligencia quedaba suspendida hasta tanto no se resolviera el recurso de apelación que interpuso el demandante contra la decisión que negó algunas pruebas y que “por ello se comunicará, por el medio más idóneo, al señor Rodolfo Enrique Benítez sobre la fecha, lugar y hora de la reanudación de la audiencia”(62).

No obstante, vistos los documentos que obran en el expediente, para la Sala es claro que nunca se le comunicó al demandante sobre la reanudación del proceso disciplinario y, por su parte, la Entidad demandada no demostró que notificó al actor de las fechas y horas en las que continuarían las audiencias.

En efecto, tan solo obra un memorando dirigido al inspector operativo de la oficina de control disciplinario interno del DAS, en el que el coordinador del grupo secretaría común le solicita la colaboración para entregarle al señor Benítez Quintana el oficio que le comunicaba la reanudación del proceso. En ese memorando aparece una constancia de recibido que en sana lógica corresponde al funcionario al que iba dirigido (Luis Alberto Moreno Sierra). En todo caso, y para zanjar cualquier duda, el tribunal de instancia decidió ordenar la práctica de una prueba pericial mediante la cual se confirma que la firma de recibido de el aludido memorando no corresponde a la del actor. Si bien el referido dictamen fue objetado por error grave, dicha objeción se resolvió negativamente pues no se demostró que adolecía de yerro alguno.

De este modo, es evidente la vulneración del derecho al debido proceso del actor, quien no conoció la decisión de reanudación del proceso ni las fechas y horas en las que se llevarían a cabo las audiencias para continuar con la práctica de pruebas. Lo anterior lo imposibilitó de asistir a las diligencias, de controvertir los elementos de convicción que allí se practicaron, de presentar alegatos y de estar presente en las audiencias que se llevaron a cabo con posterioridad, valga decir, los días 27 y 29 de julio de 2005 (en esta última fecha se dictó el fallo).

Así, el señor Benítez Quintana fue privado de ejercer su derecho a la defensa, y de recurrir la decisión mediante la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años.

En ese orden de ideas, carece de razón la entidad demandada quien afirmó —en el recurso de apelación— que el tribunal de instancia fundó su decisión de declarar la nulidad de los actos acusados únicamente en la prueba pericial que, a su juicio, es de carácter indirecta. Ya se vio que, de un lado, en el expediente no obra elemento de convicción alguno que acredite que la oficina de control disciplinario interno del DAS le haya notificado al señor Benítez Quintana la reanudación del proceso y las fechas y horas en las que tendría lugar la práctica de pruebas y, de otro; que el dictamen pericial se decretó para dejar claro que la firma de recibido que aparece en el memorando dirigido al inspector, visible a folios 703 del expediente, no correspondía a la del demandante. En todo caso, dicho memorando no iba dirigido al actor y tampoco contenía lo decidido en el Auto 611651-59 del 19 de febrero de 2005, en el que se fijaron los días 22 y 26 de julio de 2005 para continuar con la audiencia pública adelantada dentro del proceso verbal. Antes bien, en referido documento el coordinador del grupo de secretaría común le solicitó al inspector operativo entregar el oficio mediante el cual se comunicaba al señor Benítez Quintana, la decisión de reanudación del proceso.

Es por ello que la Sala comparte el razonamiento del a quo y, en consecuencia, confirmará la decisión de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados cuya presunción de legalidad fue desvirtuada, en la medida en que al demandante se le vulneró el derecho al debido proceso. No puede ser otra la conclusión si, además de lo anterior, se suma que no es claro que el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, haya obrado con la imparcialidad debida, si se tienen en cuenta los antecedentes que dieron origen a la investigación disciplinaria, los cuales están debidamente acreditados dentro del plenario.

En lo que tiene que ver con el restablecimiento del derecho, cabe precisar que en el escrito de la demanda el actor se limitó a solicitar que se borren y cancelen todas las anotaciones que, como consecuencia de la sanción que le fue impuesta, se hayan efectuado tanto en el DAS como en todas entidades públicas; pretensión que fue resuelta favorablemente por el a quo.

Considerando que la solicitud de pago de los perjuicios morales fue desestimada en primera instancia y, que esta decisión fue objeto de apelación por parte del actor, pasa la Sala a pronunciarse sobre el particular.

3.2. Los perjuicios morales cuyo pago pretende el actor.

En el escrito de la demanda, el señor Benítez Quintana solicitó condenar al DAS al reconocimiento y pago de los perjuicios morales que le causó, con ocasión de los actos administrativos que pusieron fin al proceso disciplinario, los cuales estimó en 200 smlmv. No obstante, no aportó prueba alguna que permitiera acreditarlos, ni solicitó la práctica de medios de convicción para demostrar la afectación psicológica o moral que le ocasionó la sanción que le fue impuesta.

Es del caso precisar, que la carga de probar los perjuicios inmateriales invocados en el sub lite le correspondía al demandante quien incumplió con ese deber procesal, sin que le sea dable alegar que su afectación moral constituye un “hecho notorio”, como lo adujo en el recurso de apelación.

Si bien en el expediente se demostró que el traslado del señor Benítez Quintana a Quibdó le acarreó consecuencias negativas para él y su núcleo familiar; es de aclarar que en este proceso no se discute la decisión de traslado, sino la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada lo sancionó y ejecutó la sanción, respectivamente. Y, a pesar de que esta subsección no desconoce el hecho de que una sanción de destitución del empleo puede acarrear una congoja o afectación interior, en este caso concreto el actor no demostró que la haya sufrido, ni en qué intensidad, y tampoco justificó por qué estimó los perjuicios morales en 200 smlmv. En consecuencia, la Sala no accederá a ordenar el pago de los mismos pues hacerlo implicaría pasar por alto la omisión en la que incurrió el actor y/o su apoderado consistente en no acreditar, como era su deber, los daños inmateriales que a su juicio padeció.

De este modo, por las razones expuestas hasta aquí, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 26 de febrero de 2009, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por el señor Rodolfo Enrique Benítez Quintana contra la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.»

(12) Expediente 145 de 2010. Demandante: Anastasio Avendaño Tangarife. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300. Nº interno: 4980-2005. Actor: Diego Luis Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

(14) Así lo ha considerado la Corte Constitucional en Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis, la cual será citada más adelante.

(15) Este artículo fue modificado por la Ley 1474 de 2011. No obstante, esta modificación no se aplica a este caso, por cuanto la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante se tramitó antes de su vigencia.

(16) Modificado por el artículo 54 de la Ley 1474 de 2011. La modificación no estaba vigente para la época en la que se tramitó el proceso disciplinario contra el demandante.

(17) Este artículo también fue modificado por la Ley 1474 de 2011, pero en este caso se tendrá en cuenta la redacción anterior.

(18) Folios 472 y siguientes del cuaderno 4 del expediente.

(19) Folios 7 a 12 del cuaderno 2 del expediente.

(20) Folio 55 del cuaderno 3 del expediente.

(21) Folio 150 del cuaderno 5 del expediente.

(22) Folio 164 del cuaderno 5 del expediente.

(23) Folio 165 del cuaderno 5 del expediente.

(24) Folios 167 a 169 del cuaderno 5 del expediente.

(25) Folio 480 del cuaderno 4 del expediente.

(26) Folio 520 ibídem.

(27) Folio 322 ibídem.

(28) Folios 531 a 537 ibídem.

(29) Folios 425 a 427 del cuaderno 6 del expediente.

(30) Folio 116 del cuaderno 5 del expediente.

(31) Folio 229 del cuaderno 5 del expediente.

(32) Folio 11 ibídem.

(33) Folios 231 y 232 del cuaderno 5 del expediente.

(34) Folio 233 ibídem.

(35) Folio 237 y 238 ibídem.

(36) Folio 16 ibídem.

(37) Folios 17 y 18 ibídem.

(38) Folios 34 a 37 del cuaderno 5 del expediente.

(39) Folios 42 a 74 cuaderno 5 del expediente.

(40) Folios 159 y 160 ibídem.

(41) Folio 84 ibídem.

(42) Folios 122 a 143 del cuaderno 5 del expediente.

(43) Folios 177 y siguientes ibídem.

(44) Folios 332 a 350 del cuaderno 6 del expediente.

(45) Folios 449 a 458 del cuaderno 6.

(46) Folios 583 a 587 ibídem.

(47) Folios 596 a 602 ibídem.

(48) Folios 628 a 636 del cuaderno 7 del expediente.

(49) Folios 666 y 667 ibídem.

(50) Folios 645 a 649 ibídem.

(51) Folio 650 del cuaderno 7.

(52) Folio 651 ibídem.

(53) Folios 673 a 683 ibídem.

(54) Folios 688 y 689 ibídem.

(55) Folios 698 a 700 del cuaderno 7 del expediente.

(56) Folio 703 del cuaderno 7 del expediente.

(57) Folios 717 y 718 ibídem.

(58) Folios 727 a 729 del cuaderno 7.

(59) Folios 741 y 742 ibídem.

(60) Folios 743 a 776 del cuaderno 7.

(61) Folio 778 ibídem.

(62) Folios 596 a 602 ibídem.