Sentencia 2005-10804 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Rad. 250002325000200510804-01

Número Interno: 1578-2010

Consejero ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Luis Ángel Torres Gómez

Demandado: Bogotá D.C – concejo municipal

Bogotá D.C., quince de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS. «Considera

Se demanda la nulidad de las expresiones resaltadas del Acuerdo 4 de 1978, expedido por el concejo de Bogotá:

Acuerdo número 4 de1978(1)

“Por el cual se crea el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte”

El concejo del Distrito Especial de Bogotá en ejercicio de sus atribuciones legales y en especial la que le confiere el numeral 4º del artículo 13 del Decreto 3133 de 1968,

Acuerda:

Capitulo 1º

Naturaleza y funciones

“ART. 1—Definición y naturaleza.

Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

(...)

Capitulo III

Régimen jurídico

Artículo 8º Régimen de la organización.

Por ser el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte un establecimiento público, sus actos estarán sometidos a las normas del derecho público.

(...)

El problema jurídico se contrae a determinar si la naturaleza de establecimiento público otorgada al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte vulnera las disposiciones legales citadas en la demanda formulada por el actor.

En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:

El Alcalde Mayor de Bogotá por Decreto 991 de 1974 clasificó a las personas que prestan sus servicios al Distrito en empleados públicos (artículo 5º) y trabajadores oficiales (artículo 6º).

El Acuerdo 7º de 1977 sobre la organización y funcionamiento de la administración distrital, señaló que los establecimientos públicos son organismos creados por acuerdo del concejo, encargados principalmente de ejercer funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público y que las empresas industriales y comerciales del Distrito son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley o los acuerdos.

El artículo 46 ibídem previó que “(...) las personas que prestan sus servicios a la Alcaldía Mayor, en las secretarias y en los departamentos administrativos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y mantenimiento de obras públicas que presten sus servicios a cualquiera de las dependencias nombradas, son trabajadores oficiales...”

El concejo del Distrito Especial de Bogotá mediante Acuerdo 4º de 1978 creó el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte como un establecimiento público y estableció que “(...) para los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales. Serán empleados públicos el Director, los Sub-directores, el secretario general y los jefes de división...”

De conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 expedido por el concejo del Distrito Especial de Bogotá, para efectos laborales el Instituto de Recreación y Deporte es empresa comercial o industrial de la administración descentralizada del Distrito.

La Resolución 009 del 8 de agosto de 1991 del IDRD, reiteró que la naturaleza jurídica del Instituto corresponde a la de un establecimiento público y que las personas naturales que presten sus servicios tendrán al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales.

Por su parte, la Resolución 005 de 1992, estableció que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte creado por Acuerdo 4º de 1978 es un establecimiento público, del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, sujeto a reglas del derecho público y que las personas naturales que prestan sus servicios “tendrán la calidad de trabajadores oficiales, sin embargo serán empleados públicos el director, el secretario general, los Subdirectores, los jefes de oficina y los jefes de división”.

Mediante sentencia de 12 de febrero de 1993 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del Acuerdo 21 de 1987, puesto que la naturaleza jurídica de la entidad allí fijada no correspondía a sus elementos de constitución, objetivos, funciones y régimen jurídico aplicable.

La junta directiva del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte mediante Resolución 05 de 13 de mayo de 1997, reiteró el carácter de establecimiento público descentralizado del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, sujeto a las normas de derecho público. En tratándose de la calidad de sus servidores públicos, señaló que son empleados públicos y que los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas tienen la calidad de trabajadores oficiales.

El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD y el sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte “SINTRAIRED”, celebraron la Convención colectiva de trabajo para los años 2004-2006(2), la cual se aplicará a todos los trabajadores oficiales al servicio del Instituto.

De conformidad con los cuadernos anexos, se advierte que en la nómina de empleados del IDRD existían entre otras, las siguientes denominaciones de cargos: jefe de oficina jurídica, jefe de seguridad, administrador I, conductor, auxiliar administrativo, mensajero, conductor, secretaria III, aseadora, liquidador, auxiliar de mantenimiento, pintor, tornero, electricista, plomero, celador, soldador, jefe de mecánicos, mecánico y supervisor de obreros.

El profesional especializado grado 11 del área financiera del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte certificó el 5 de marzo de 2007 que el IDRD recibió ingresos por concepto de explotación económica (uso, arrendamiento, cesión, etc.) de las atracciones mecánicas, parques, escenarios, desde el año 2001 hasta la fecha.

El IDRD a través de diferentes actos administrativos de carácter particular negó el reconocimiento de prestaciones extralegales reclamadas por algunos de sus servidores, en consideración a que dada su calidad de empleados públicos no podían beneficiarse de la Convención Colectiva suscrita.

De la vigencia del Acuerdo 4º de 1978

Afirma la parte actora que la declaración de nulidad del Acuerdo 21 de 1987 que establecía que para efectos laborales, las personas que prestaran sus servicios en el IDRD eran trabajadores oficiales, pues la entidad debía ser considerado como una empresa industrial y comercial del estado, no implica que la norma derogada por él haya recobrado vigencia, esto es el Acuerdo 4º de 1978.

No obstante, considera la Sala que al declararse nulo el mencionado Acuerdo 21 de 1987, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 12 de febrero de 1993(3), los efectos de la sentencia se retrotraen a la expedición misma del acto anulado, situación que en el presenta asunto implica que el Acuerdo 4º de 1978 recobró la vida jurídica.

Una interpretación como la propuesta por el actor conllevaría a que la naturaleza jurídica de la entidad no tuviera sustento normativo alguno.

Del asunto concreto

Establecido lo anterior, la Sala procede a analizar el problema jurídico planteado a partir de la competencia del concejo Distrital de Bogotá para crear establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado.

Sobre este punto es importante señalar que el Decreto 3133 de 26 de diciembre de 1968(4), vigente para el momento en que se expidió la actuación demandada y por el cual se reformó la organización administrativa del Distrito Especial de Bogotá, en el artículo 13 señaló:

“Además de las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes a los concejos municipales y en especial al de Bogotá, este tendrá las siguientes:

(...)

4. Crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos, empresas, industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y fondos rotatorios del distrito.

(...)”

Posteriormente, el Decreto 1421 de 22 de julio de 1993, “(...) Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito capital de Santafé de Bogotá...” estableció:

“ART. 12—Atribuciones. Corresponde al concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

(...)

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.

(...)”

En virtud a lo anterior, no existe duda respecto de la competencia del concejo Distrital para emitir el acto de creación del “Establecimiento Público” al que se hace referencia en el Acuerdo 4º de 1978.

Ahora bien, como quiera que la discusión jurídica se centra en determinar si el IDRD cumple con las condiciones para ser un establecimiento público tal y como en efecto lo señala el acto demandado o si por el contrario se trata de una empresa industrial y comercial del Estado, es oportuno señalar que el artículo 210 de la Constitución Política dispone que a las entidades descentralizadas por servicios del Distrito Capital de Bogotá(5) se les aplica las disposiciones que correspondan a las nacionales.

Al respecto, los Decretos 1050 y 3130 de 1968(6) al referirse a la definición de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado ofrecen entre otros los siguientes criterios de distinción:

“ART. 5º—De los Establecimientos Públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería Jurídica

b) Autonomía administrativa

c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial(7)”.

“Artículo 6. De las empresas industriales y comerciales del Estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica.

b) Autonomía administrativa

c) Capital independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial”.

Por su parte, la Ley 489 de 1998 prevé que los establecimientos públicos son organismos que se encargan de funciones administrativas y de prestar servicios públicos las cuales se desarrollan bajo las reglas de Derecho Público. Tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

En relación con las empresas industriales y comerciales del Estado, establece que se trata de organismos creados o autorizados por la ley, que se dedican a desarrollar actividades industriales o comerciales, para lo cual se someten a las normas del derecho privado. Dichas entidades cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, capital independiente.

Es claro que la diferencia más evidente entre estos organismos es la función que desarrollan, pues mientras unas se dedican a labores administrativas bajo las reglas del Derecho Público, las otras se dedican a actividades lucrativas de carácter industrial o comercial, para lo cual en principio están sujetas al Derecho Privado.

En virtud de los criterios diferenciadores anteriormente resaltados se considera que de conformidad con el soporte probatorio allegado, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte tiene asignadas, entre otras, las siguientes funciones:

1) Formular políticas para el desarrollo masivo del deporte y la recreación en el Distrito Especial, con el fin de contribuir al mejoramiento físico y mental de sus habitantes especialmente de la juventud.

2) Coordinar con otras instituciones oficiales o privadas, dedicadas a estas materias, planteamiento y ejecución de sus programas.

3) Participar en la financiación y organización de competencias y certámenes nacionales e internacionales con sede en Bogotá.

4) Promover las actividades de recreación en los parques de propiedad distrital, conservar y dotar las unidades deportivas y procurar el establecimiento de nuevas fuentes de recreación.

6) Adquirir y enajenar a cualquier título bienes muebles o inmuebles, cuando lo requiera el cumplimiento de sus fines.

7) Administrar los escenarios deportivos de modo que dentro de los criterios de esparcimiento para los ciudadanos, permitan ingresos en taquillas para atender el mejoramiento de los mismos.

Administrar, directa o indirectamente, la Plaza de Toros de Santamaría, fomentando la presentación de espectáculos taurinos, y culturales y promover la formación de nuevos exponentes nacionales artísticos y deportivos.

8) En general, celebrar toda clase de negocios jurídicos, de administración, disposición, gravamen,

Las actividades enumeradas anteriormente son propias de la función administrativa que debe desempeñar una entidad como el IDRD, puesto que propenden por el fomento, promoción y extensión cultural y deportiva de la ciudadanía en general. Sea oportuno señalar que si bien es cierto en el acto demandado se hace referencia a actividades tales como la adquisición, enajenación y administración de bienes, en criterio de esta Sala dichas actividades no se ajustan a la finalidad perseguida por una empresa industrial y comercial del Estado pues el IDRD no se ha comportado como un agente más en el mercado, ni compite con otras entidades públicas o privadas con el ánimo de lucrarse.

En relación con los otros elementos que se mencionaron en los artículos antes citados, se advirtió que el IDRD posee personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio público. Es oportuno reseñar que el IDRD no tiene capital independiente, ni está representado por cuotas o acciones de valor nominal, aspecto propio de las empresas industriales y comerciales del Estado.

De otra parte y teniendo en cuenta que el artículo 25 del Decreto 1050 de 1968 refiere que indistintamente la dirección de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta o concejo directivo, presidido por un ministro o jefe de departamento administrativo o delegado, se considera que el argumento expuesto por el demandante encaminado a señalar que es característico de las empresas industriales y comerciales del estado estar organizadas por una junta como la construida por el IDRD, a juicio de esta corporación, carece de validez.

En cuanto al régimen de personal, si bien es cierto el IDRD según el artículo 11 del Acuerdo demandado señala que: “(...) para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales. Serán empleados públicos el director, los sub directores, el secretario general y los jefes de división...”, legalmente y en el entendido de que la voluntad del concejo del Distrito Especial de Bogotá fue crear un establecimiento público, se considera que el régimen de los empleados que prestan sus servicios en el IDRD es el de empleados públicos y no el de trabajadores oficiales como en efecto se menciona en el mencionado acto, lo anterior con base en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que al respecto señala lo siguiente:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Destaca el Despacho)

Sobre este punto es importante agregar que es la Ley la que define el carácter de empleado público o trabajador oficial de un servidor público de una entidad. Para tal efecto, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, textualmente establece:

“Empleados y trabajadores. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

‘Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso’”.

En este orden de ideas, esta corporación considera que los elementos probatorios aportados a este proceso dan cuenta que las características que se advierten del IDRD son propias de un establecimiento público y en tal medida no hay lugar a declarar la nulidad de las expresiones demandadas, motivo por el cual se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Luis Ángel Torres Gómez contra Bogotá D.C. – concejo de Bogotá D.C.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Según certificación visible a folio 195, el Acuerdo de 1978 fue expedido por el concejo de Bogotá el 8 de febrero de 1978, sancionado por el Alcalde Mayor el 14 de febrero de 1978 y publicado en los Anales 1164 el 12 de febrero de 1981.

(2) Vigencia de tres años contados a partir del primero de enero de 2004 y hasta el 301 de diciembre de 2006.

(3) Magistrado Ponente Doctor Antonio José Arciniegas A.

(4) Derogado por el artículo 180 del Decreto Ley 1421 de 1993.

(5) Creas por el acuerdo expedido por el concejo Distrital.

(6) Decretos derogados por la Ley 489 de diciembre 29 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo189de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

(7) De conformidad con la normatividad vigente, en el artículo 70 de la ley 489 de 1998, se dice lo siguiente: Establecimientos públicos. Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.