Sentencia 2005-13148/41362 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 73001-23-31-000-2005-13148-01(41362)

Consejera Ponente:

Dra. María Adriana Marín

Actor: Hernando Antonio Cardona Cardona y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - Ejército Nacional y otros.

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Régimen subjetivo de responsabilidad / falla en el servicio - Derivada de la omisión de prestar medidas de seguridad / Causal eximente de responsabilidad / Hecho de un tercero - causa eficiente del daño.

Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, toda vez que la demanda se presentó el 13 de diciembre de 2005 (fol. 102 c. 1) y la pretensión mayor se estimó en 1000 SMMLV(4), por concepto de perjuicios morales, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de 500 SMMLV(5).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(6), modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte del señor Mario de Jesús Cardona Cardona, en hechos ocurridos el 19 de octubre de 2003 y, dado que el término de caducidad estuvo suspendido durante 60 días con ocasión del trámite de la conciliación prejudicial, esto es, desde el 5 de octubre —fecha de presentación de la solicitud— hasta el 6 de diciembre de 2005 —momento en el que esta se declaró fallida—, la demanda interpuesta el 13 de diciembre de 2005, lo fue dentro del término previsto por la ley(7).

3. La legitimación en la causa.

Con ocasión del daño que originó la presente acción, concurrieron al proceso los señores Cenelía Cárdenas Mosquera, César Luis, Judy Milena Cardona Cárdenas, Jairo de Jesús, María Libia, Fabio Antonio, María Ligia, Hernando Antonio, Jesús María y María Gabriela Cardona Cardona (fls. 27 a 37 c. 1 ), quienes a partir de sus registros civiles de matrimonio y nacimiento aportados al plenario —respectivamente—(8), acreditaron su condición de esposa, hijos y hermanos del occiso, señor Mario de Jesús Cardona Cardona, motivo por el cual tales demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa en el presente asunto.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se presentó en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Policía Nacional - Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), los cuales tienen interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre estas repercutirían las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico al que se refiere el libelo.

4. Cuestión previa: valor probatorio de la prueba trasladada y de las copias simples obrantes en el proceso.

Previo a continuar con el análisis del recurso de apelación, debe aclararse que fue allegado al presente proceso copia del expediente Nº 140037 correspondiente a la investigación penal adelantada por la Fiscalía Especializada de Ibagué, con ocasión de la muerte del señor Mario de Jesús Cardona Cardona.

De conformidad con lo señalado en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(9), la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho proceso, incluidos los testimonios, pues su traslado fue solicitado en la demanda y fueron rendidos ante las dependencias de la Fiscalía General de la Nación, lo cual implica, naturalmente, que se recaudaron con audiencia y a instancia de la autoridad que hoy interviene como parte demandada en el presente proceso.

Lo anterior quedó establecido en el pronunciamiento de unificación de 11 de septiembre de 2013 proferido por la Sala de la Sección Tercera, que concluyó frente a casos como en el presente, que las pruebas testimoniales quedan válidamente incorporadas al proceso y debe dárseles pleno valor, por cuanto ha sido la misma persona jurídica demandada quien las recaudó, aunque en una sede procesal diferente, lo que implica que lo fueron con su audiencia y, por ende, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración(10).

Así las cosas, resulta claro que en el presente caso son apreciables los testimonios y demás pruebas que hicieron parte de las actuaciones adelantadas con ocasión del deceso del señor Mario de Jesús Cardona Cardona, pues tales elementos probatorios fueron válidamente aportados a este proceso y cumplen los requisitos establecidos en las normas anteriormente citadas.

Así mismo, se advierte que junto con la demanda se aportaron otras piezas procesales en copia simple, documentos que igualmente son susceptibles de valoración, al tenor de la postura unificada de la Sección Tercera en cuanto al valor probatorio de las copias desprovistas de autenticidad que han obrado a lo largo del proceso sin cuestionamiento alguno de las partes(11).

4.1. Sobre la valoración de las informaciones publicadas en periódicos.

En el expediente obran copias de recortes del periódico “El País” de 18 de julio, 23 y 30 de agosto de 2003, en donde se relatan y mencionan las actividades desplegadas por las autoridades de defensa para garantizar la seguridad del referendo de 25 de octubre de ese mismo año y las elecciones del día siguiente.

Cabe anotar que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio (artículo 228 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual, en principio, deben ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido. Como consecuencia de ello, los ejemplares acompañados al expediente solo prueban que allí apareció una noticia, pero no la autenticidad de su contenido(12).

Sin duda, es necesario aclarar qué valor probatorio le otorga la Sala a la información de prensa allegada al proceso, ya que el principal problema para su valoración es la necesidad de cuestionar la verosimilitud que pueda ofrecer de la ocurrencia de los hechos. Más aún, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en los recortes de prensa y allegada al proceso para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio(13). Además, se les reconocerá valor probatorio a las mismas, cuando se esté presencia de i) hechos notorios y/o públicos y ii) transcriban declaraciones o comunicaciones de servidores públicos, de conformidad con la tesis unificada de la Corporación(14).

5. Problema jurídico.

Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si con ocasión de la muerte del candidato a la alcaldía del municipio de Chaparral (Tolima), señor Mario de Jesús Cardona Cardona, ocurrida el 19 de octubre de 2003, se encuentra probada la responsabilidad del Estado derivada de la omisión en la prestación de medidas de seguridad para salvaguardar su integridad física, ello con fundamento en alguno de los títulos de imputación aceptados por la jurisprudencia del Consejo de Estado en este tipo de eventos.

6. El daño.

De lo probado en el expediente, es claro para la Sala que se encuentra establecida la existencia del daño por cuya indemnización se demandó, en tanto se probó que el señor Mario de Jesús Cardona Cardona falleció el 19 de octubre de 2003 en inmediaciones del municipio de Chaparral (Tolima), tal como se desprende del contenido de su registro civil de defunción (fol. 40 c. 1).

7. La imputación.

Establecida la existencia del daño es necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a la demandada, toda vez que, se recuerda, a juicio de la parte actora, al señor Mario de Jesús Cardona Cardona no se le prestaron las medidas de seguridad ordenas por el gobierno nacional para los comicios de 26 de octubre de 2003, situación que hacía imputable a las demandadas el daño padecido por los demandantes. Para la contraparte, aquel hecho no constituye un daño que deba ser indemnizado, por cuanto acaeció como consecuencia del actuar de un tercero, sin que haya mediado solicitud de protección, en vida, por parte del occiso.

Ahora bien, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos:

En oficio de 11 de agosto de 2003, el comandante de policía del departamento del Tolima ordenó el diligenciamiento de los formatos de “amenazas y análisis de riesgo” a todos los candidatos a la gobernación y alcaldías postulados para los comicios de 26 de octubre de 2003 (fol. 5 c. 2).

El 23 de agosto de 2003, se realizó estudio de seguridad al señor Mario de Jesús Cardona Cardona, quien manifestó que no había sido objeto de amenazas, de ahí que se concluyera que su nivel de riesgo era “medio-bajo”. Por tal motivo, se le hizo la siguiente recomendación: “informar oportunamente cualquier clase de desplazamiento tanto en lo rural o urbano. Igualmente las actividades a realizar. Poner en conocimiento cualquier hecho que encuentre sospechoso”, por cuanto no existía peligro para su integridad física. La mencionada diligencia fue del siguiente tenor:

APLICACIÓN DE NORMAS DE SEGURIDAD BÁSICA

Las aplica algunas veces.

TIPO DE AMENAZA

AnónimosNoLlamadas telefónicasNo
Medio auditivoNoInformación de tercerosNo
Agresión verbal directaNoAgresión físicaNo
Amenaza a familiaresNoOtros (especificar)No

PROCEDENCIA DE LA AMENAZA

NarcotráficoNoSubversión (Urbana, Rural, Frente)NoDelincuencia ComúnNo
DelincuenciaNoPersonalesNoAutodefensasNo

MOTIVOS DE LA AMENAZA

Profesionales (Especificar)NoPersonales (Especificar)No
Políticas (Especificar)NoOtras (Especificar)No

Verifique si han existido amenazas anteriores durante su trayectoria profesional.

No ha tenido amenazas anteriormente.

Especifique si ha tenido escolta anteriormente (Motivos, Organismos de seguridad, ciudad)

No he tenido escolta.

CLASE DE RIESGO

Situacional NoPersonal NoLaboral No
Por extensiónNoOtros (Especificar)No  

(…).

EVALUACIÓN DEL NIVEL DE RIESGO

Medio-bajoNo existe ningún tipo de amenaza o hecho que pueda afectar su integridad.

CONCLUSIONES Y APRECIACIONES DEL INVESTIGADOR

La situación de riesgo es bajo. Teniendo en cuenta que por decisión de aspirante a la Alcaldía (sic). No se puede confiar debiendo de adoptar sus propias medidas de seguridad.

RECOMENDACIONES

Informar oportunamente cualquier clase de desplazamiento tanto en lo rural o urbano. Igualmente las autoridades a realizar y poner en conocimiento cualquier hecho que encuentre sospechoso (fls. 6 a 12 c. 2).

Ese mismo día y de conformidad con el estudio antes aludido, al señor Cardona Cardona le fue entregada un acta en donde se le indicaban las siguientes medidas de autoprotección:

EN RESIDENCIA Y LUGAR DE TRABAJO

• Solo deben de portar duplicados de las llaves de su residencia las personas estrictamente necesarias advirtiéndoles sobre el cuidado de su uso.

• Mantener informados a los familiares más cercanos o personas de mayor confianza acerca de su itinerario, comunicarse frecuentemente con su residencia para que se tenga un control sobre sus desplazamientos.

• Procure con su comportamiento personal y profesional ser merecedor del aprecio de la ciudadanía y compañeros de trabajo.

EN DESPLAZAMIENTOS

• Identificar personas y vehículos sospechosos que lo estén siguiendo.

• Viaje por diferentes rutas y en horas diferentes, evitar la rutina.

• Evite efectuar desplazamientos nocturnos, por sitios desolados, carreteras destapadas y con poca iluminación; hágalo en el día por vías amplias y concurridas, extremando las medidas de seguridad.

• Si encuentra obstáculos en las vías procure eludirlos sin bajarse del vehículo, no se detenga para ayudar a extraños o personas varadas.

• No acuda a citas en lugares solitarios y alejados del casco urbano, a un mas a personas desconocidas.

• En la ciudad o zona rural la fuerza pública, solo podrán detener su vehículo para requisa en un puesto de control el cual deberá tener aviso de señalización y alerta.

• Porte consigo elementos de protección y de comunicaciones (celular, otros), asimismo los números telefónicos de las diferentes autoridades y centros hospitalarios más cercanos a su residencia o lugar de trabajo.

POLICÍA (Chaparral) 112 2460366 2460330

BATALLÓN CAICEDO 2464049

DAS (Ibagué) 153 – 2751640

SEXTA BRIGADA 2611915 – 2612494

GAULA (Ibagué) 166- 2658082 - 2658084

SIJIN (Ibagué) 2635680

SIPOL (Ibagué) 2665336 - 2710278 (…) (fls. 6 a 9 c. 2).

El 9 de octubre de 2003, en reunión para evaluar asuntos de seguridad del consejo de seguridad y garantías electorales del municipio de Chaparral, se puso de presente lo siguiente:

[E]l caserío del Limón va a ser cubierto con tropas para prestar la seguridad durante los días de elecciones y que en lo demás la reunión trató sobre aspectos de seguridad y control, sobre las amenazas a candidatos, el informe semanal que se debe rendir de los consejos de seguridad. Que existen cuatro municipios en el Tolima con situación crítica donde los Concejales han tenido que renunciar, y que todos los puestos de votación previstos en el Tolima se van a mantener habilitados para las próximas elecciones (…)

Los miembros del Consejo de seguridad (sic) y del comité de garantías electorales presentes, manifiestan que hasta la presente no se ha recibido quejas o reportes de amenazas a algún candidato o informes de problemas de seguridad. (…)

El secretario de gobierno (sic) informa las fechas del cierre de campaña en la ciudad de chaparral donde solamente coincide el cierre de campaña del señor Mario de Jesús Cardona Cardona y la del Dr. Fernando Osorio candidato a la Gobernación el mismo día pero en lugares diferentes. Que en cuanto al cierre en el Limón está coincidiendo el cierre de campaña de Wilson Guarnizo y la de Mario de Jesús de Cardona el mismo día y hora, por lo cual se le solicitó a la campaña de Mario Cardona indicara otra fecha para el cierre en el Limón… (fls. 19 a 22 c. 6).

El 16 de octubre de 2003, por recomendación de la directiva presidencial Nº 9 de ese mismo año, se reunió el consejo de seguridad y garantías electorales del municipio de Chaparral. En dicha diligencia se manifestó lo siguiente:

[E]n otras regiones del Departamento sucedieron hechos graves de orden público que tuvieron que ver con la muerte de aspirantes a los concejos de Rioblanco y Murillo, Tolima. Que en la Alcaldía de Chaparral no se ha tenido información o denuncias de casos similares y se sabe que las diferentes campañas han venido saliendo a las veredas del municipio pero no han informado sobre amenazas o casos similares, pero que no es óbice para alertarlos que suspendan las salidas al campo y tomen medidas de seguridad (…) (fls. 15 a 18 c. 6).

El 19 de octubre de 2003, el candidato a la alcaldía del municipio de Chaparral, señor Mario de Jesús Cardona Cardona fue abordado y asesinado por dos desconocidos en “vía pública” del corregimiento del “Limón”, según se desprende de la inspección al cadáver y las declaraciones de testigos rendidas en el proceso penal que se adelantó con ocasión de su homicidio (fls. 77 a 79, 84 a 86 c. 6).

Frente a las circunstancias en las cuales se produjo el hecho, se tiene por probado que, a eso de las 11:30 a.m., el señor Mario de Jesús Cardona Cardona salió con destino al corregimiento el “Limón” para realizar un cierre de campaña. Una vez en el lugar fue requerido por desconocidos quienes le propinaron sendos disparos, para luego huir a través de la multitud con las armas en alto y disparando al aire. Los delincuentes llegaron hasta un vehículo “campero” e intimidaron al conductor para que los transportara por la vía hacia “Rioblanco”, para, finalmente, bajarse en el lugar conocido como la “Lindoza”. En ningún momento los homicidas se identificaron como miembros de algún grupo al margen de la ley, ni manifestaron los móviles del delito. Lo anterior se desprende del contenido de las declaraciones rendidas en el proceso penal Nº 140037 por los señores Jairo Ramírez Masmela y José Ducardo Urbano Joven(15) (fls. 77 a 79, 84 a 86 c. 6).

En efecto, de conformidad con el acta de inspección del cadáver Nº 035, se concluyó que aproximadamente a las 2:00 p.m. del 19 de octubre de 2003, en el corregimiento del “Limón”, fue asesinado el señor Mario de Jesús Cardona Cardona, por un “proyectil de arma de fuego”. Frente a la descripción de los hechos se expresó lo siguiente:

[S]e trata al parecer de un homicidio perpetrado por dos sujetos desconocidos en el marco de la contienda de la cual el occiso era candidato a la alcaldía de Chaparral, por lo que fue abordado por dos sujetos durante un manifestación pública quienes luego de llamarlo hacia un lado le asestaron varios disparos huyendo del lugar disparando al aire, al parecer cada uno con un arma de fuego tipo revolver (fls. 52 a 54 c. 6).

En declaración rendida el 22 de octubre de 2003, el concejal(16) señor Héctor Mario Álvarez Zuluaga, quien acompañaba al occiso en el cierre de campaña, después de reiterar los hechos antes narrados, manifestó que no se habían recibido amenazas contra la candidatura del señor Cardona Cardona (fls. 80 a 81 c. 6).

En igual sentido se manifestó la cónyuge del occiso, señora Cenelía Cárdenas Mosquera, en diligencia de 10 de noviembre de 2003, cuando afirmó que el candidato a la alcaldía “nunca recibió amenazas” (fls. 130 a 133 c. 6)(17). Sobre el particular, conviene precisar que sus manifestaciones provienen de quien actúa como parte en este proceso, por lo que son susceptibles de ser consideradas como una confesión, de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil(18).

En indagatorias rendidas por desmovilizados de las FARC-EP el 3 y 4 mayo de 2006 y que fueron requeridas en la investigación penal que se llevó por la muerte del señor Cardona Cardona, se manifestó que fue alias “ojo de lora” quien lo asesinó e incluso lo habían sancionado “con leña y haciendo de comer porque a él no era a quien habían mandado a matar sino al otro candidato, pero por estar tomando trago mató a quien no era” (fls. 166 a 170, 171 a 182 c. 6).

En oficio de 5 de noviembre de 2007, por requerimiento realizado por el a quo en el auto de pruebas, el departamento de Policía del Tolima informó que el nivel de riesgo atribuido al señor Mario de Jesús Cardona Cardona siempre fue “medio-bajo”, puesto que no existían amenazas en su contra. Además, se afirmó que el occiso no manifestó haber estado en riesgo y mucho menos que se iba a desplazar a una zona rural (fls. 13 a 14 c. 2).

Mediante escrito de 14 de enero de 2008, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) informó que, una vez consultada su base de datos, se advirtió que no existía información referente a “vulnerabilidades especial[es]” del candidato señor Mario de Jesús Cardona Cardona y, además, tampoco habían planes de seguridad para su protección, toda vez que no fueron solicitados (fls. 1 a 2 c. 4).

El 25 de febrero de 2008, el Ejército Nacional informó que en el archivo general de la unidad táctica no se encontró documentación referida a medidas protección y planes de seguridad que se le hubieren brindado al señor Cardona Cardona para la época en la que acaeció su deceso (fol. 76 c. 6).

El 22 de abril de 2008, la Fiscalía General de la Nación informó que el proceso adelantado con ocasión de la muerte del señor Cardona Cardona se encontraba archivado, por cuanto no se había podido identificar e individualizar plenamente a los responsables (fls. 27 a 28 c. 6).

De acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, queda en evidencia que el 19 de octubre de 2003, el candidato a la alcaldía del municipio de Chaparral (Tolima), señor Mario de Jesús Cardona Cardona fue asesinado en el corregimiento el “Limón”, con arma de fuego, aparentemente, por miembros de las FARC-EP. También, se tiene por acreditado que su nivel de riesgo era “medio-bajo”, para lo cual debía adoptar medidas de autoprotección e informar cualquier desplazamiento al área rural del municipio, sin que, en este proceso, exista prueba de que haya informado a las autoridades pertinentes de su traslado al corregimiento donde fue dado de baja. Además, el occiso no recibió amenazas por parte de grupos al margen de la ley y, de haberlas recibido, nunca lo informó a las autoridades.

En cuanto al aludido hecho dañoso, si bien la parte actora sostuvo a lo largo del trámite de la presente acción que la muerte del señor Mario de Jesús Cardona Cardona le resultaba imputable a las entidades demandadas a título de falla del servicio, habida cuenta de que habrían omitido brindarle seguridad, dada la obligación constitucional de brindar protección y seguridad a todos los habitantes del territorio nacional (art. 2 C.P.), lo cierto es que para la Sala, no es posible imputar tales hechos al Estado, por las siguientes razones:

Tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, ha considerado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que los mismos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y estas no se la brindaron, o porque, en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección(19).

En relación con la responsabilidad del Estado por la omisión de prestar el servicio de seguridad a las personas, los artículos 2º y 218 de la Constitución Política, en su orden, establecen que “[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y que a la Policía Nacional le corresponde el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, deberes que luego se precisaron en la Ley 62 de 1993, por la cual se expiden normas sobre dicha entidad(20).

De acuerdo con las normas citadas, la razón de ser de las autoridades públicas y en particular la de la Policía, la constituye la defensa de todos los residentes en el país y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir el cumplimiento de esas funciones compromete su responsabilidad institucional, que de ser continua pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos(21).

Al respecto la Sala, de tiempo atrás, ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones(22).

No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que a pesar de que constituye deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”(23). Aunque, se destaca que esta misma Corporación en providencias posteriores ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquellas que en relación con el asunto concreto le correspondían.

Respecto de la previsibilidad de la Administración Pública en la producción de un hecho dañoso y la no adopción de las medidas necesarias para evitarlo, la Sala de la Sección Tercera ha precisado que:

No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la [A]dministración de [J]usticia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance(24).

En efecto, en la responsabilidad del Estado por omisión, se ha considerado que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; iii) un daño antijurídico, y iv) la relación causal entre la omisión y el daño(25).

Frente a este último aspecto, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, se precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión(26).

Para el presente caso, de conformidad con los hechos probados, se infiere que las demandadas no incurrieron en falla alguna del servicio que les fuera imputable, toda vez que no se encontraban en posición de garante en relación con la protección concreta y específica del señor Mario de Jesús Cardona Cardona, puesto que no tenían conocimiento alguno sobre la posible inminencia de un ataque a su vida o integridad, amén de que como lo indicaron algunos testigos y su cónyuge, nunca había expresado amenaza alguna en su contra(27).

Frente a los argumentos planteados por el recurrente para con el fallo de primera instancia, es menester destacar que si bien se tiene que el 19 de octubre de 2003, en el corregimiento el “Limón” el señor Cardona Cardona fue asesinado por varios impactos de bala, no fue posible establecer los móviles o finalidades del homicidio, circunstancia por la que no puede concluirse que haya tenido relación con la contienda política llevaba a cabo en ese año.

En efecto, se ignora por completo el fundamento que le sirve de sustento a la afirmación de la parte actora en su recurso, puesto que se omitió acompañar al presente caso material probatorio que permitiera tener como cierta su aseveración o que, a lo sumo, que se tuvieran datos que desprendieran un alto grado de probabilidad de que el homicidio se cometió por causa de la contienda política y con ocasión del conflicto armado. De ahí que, para la Sala, sea claro que cualquiera pudo haber sido el móvil que incitó la muerte del señor Cardona Cardona, sin que necesariamente ese acontecimiento se encontrara ligado a su aspiración a la Alcaldía de Chaparral (Tolima), ni vinculado al conflicto interno armado.

No sobra mencionar que se echa de menos el material probatorio tendiente a acreditar una situación delicada de orden público en el sector específico donde murió el señor Cardona Cardona, puesto que, tal como se puso de presente días antes de su deceso en el consejo de seguridad y garantías electorales, en el municipio de Chaparral “las diferentes campañas han venido saliendo a las veredas del municipio pero no han informado sobre amenazas o casos similares, pero que no es óbice para alertarlos que suspendan las salidas al campo y tomen medidas de seguridad”.

Es así como dentro del proceso no se encuentra probado que para la época de los hechos en el lugar donde asesinado el candidato a la alcaldía hubiera sido blanco de los grupos subversivo con ocasión del conflicto armado y de las elecciones de 2003.

En este punto se debe precisar que en la demanda se aludió a que las FARC-EP habían realizado amenazas a nivel nacional de cara a las elecciones de 2003, pero si bien es entendible la situación de orden público del país para esa época, para la Sala tal intimidación no tiene por virtud indicar que el señor Cardona Cardona haya sido declarado un objetivo militar por parte de ese grupo armado y mucho menos, como se indicó en la demanda, que haya sido señalado por ser “defensor del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez”, cuando lo cierto es que, además, dicho aserto no tiene respaldo en medio probatorio alguno.

Con todo, la parte actora hace consistir que por disposiciones de orden nacional —directivas presidenciales— era una obligación de las entidades estatales brindar protección a todos los candidatos de los comicios de 2003. Sin embargo, para la Sala es claro que la Policía Nacional le realizó un estudio de seguridad, en vida, al occiso, en el que se determinó que no era necesario brindarle una protección de tipo especial, puesto que no manifestó estar siendo hostigado por algún grupo al margen de la ley. Además, como antes ya se dijo, no es posible pretender que las entidades demandas debieran y estuvieran en capacidad de prever la circunstancia dañosa que aquí se debate y que por ese simple hecho fueran responsables de la muerte del candidato a la alcaldía de Chaparral (Tolima).

De todos modos, si bien la ausencia de solicitudes de protección no es óbice para la posible imputación de una falla en el servicio a las demandadas, lo cierto es que en este caso tampoco se tiene noticia de que el señor Cardona Cardona, producto de su condición de candidato a la alcaldía de Chaparral (Tolima), estuviera en una situación especial de riesgo, así como tampoco que los estamentos de seguridad hubiesen tenido alguna información al respecto para hacerles exigible la prestación oficiosa del servicio de seguridad.

Como corolario de lo anterior, no se acreditó que el señor Cardona Cardona hubiera acudido directamente a la Policía Nacional para obtener protección por algún tipo de amenazas recibidas, razón por la cual no puede inferirse que hubiere necesitado protección especial. Tampoco se acreditó que los miembros de la entidad demandada hubieran tenido algún tipo de conocimiento sobre el peligro en el que el hoy occiso se pudiere haber encontrado, todo lo cual permite a la Sala concluir que no se presentó omisión alguna de las demandadas y, por tanto, no le es imputable el daño cuya reparación se reclama en este proceso.

De manera reciente, la Subsección A, en un caso similar en el que se solicitaba la reparación por la muerte de un personero derivada de la omisión en la prestación del servicio de protección, se concluyó que no era imputable a la demandada, debido a que no fue probado que estuviera en una situación de especial e inminente peligro; no existía prueba de la relación causal entre su condición y el hecho violento y, además, no se produjo en el marco del conflicto armado. Como sustento de la decisión, se dijo lo siguiente:

De este breve recuento probatorio se tiene que para la época de los acontecimientos, la víctima se desempeñaba como personero de Salamina y que su muerte se produjo de forma violenta en la zona rural contigua a la localidad de Campo de la Cruz.

Por lo demás, no reposa evidencia probatoria indicativa de que en vida el señor Martin Toro Cañavera hubiera sido víctima de amenazas sobre posibles atentados contra su vida, su integridad o la de su familia. Tampoco hay certeza de que el personero hubiera acudido a las autoridades policiales en procura de resguardo y protección para sí o para su núcleo familiar.

(…).

En consonancia con lo anterior, a diferencia de lo mencionado en las referencias jurisprudencia les citadas en las que se han resuelto casos semejantes, la orfandad probatoria advertida en el sub lite impide formarse un convencimiento acerca del supuesto estado de especial vulnerabilidad que atravesaba el sector en donde ocurrió el punible y el acaecimiento de escenarios concretos de atentados o afrentas que alertaran a las autoridades sobre su eventual recurrencia.

En efecto, no milita elemento probatorio que dé cuenta de que para la fecha de los hechos el lugar en el que laboraba y residía el personero hubiera estado azotado por una oleada de violencia y hubiera sido blanco de ataques subversivos en el marco del conflicto armado.

(…).

Tal como lo consideró el a quo, el escenario de la duda viabiliza la reflexión de que cualquiera pudo haber sido la inspiración que incitó la muerte violenta del señor Toro Cañavera, sin que necesariamente ese acontecimiento se encontrara ligado al ejercicio del cargo del personero, ni vinculado al conflicto interno armado que supuestamente azotaba la zona(28).

Ahora bien, de las pruebas que se reseñaron, se tiene que el señor Cardona Cardona se movilizó a zona rural sin dar previo aviso a las autoridades y de tal hecho se podría, en modo alguno, concluir que asumió el riesgo que implicaba tal desplazamiento, en tanto se encontraba en la capacidad de prever el peligro al que se vería expuesto, todo lo cual materializó una acción a propio riesgo(29).

Frente a tal figura, el tratadista Günther Jakobs ha indicado:

[A]quellos otros supuestos de hecho, en los que la víctima da con su propio comportamiento la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada a ella misma. Casos en los que, por lo tanto, no se trata de la modalidad de explicación “desgracia”, sino de la modalidad “lesión de un deber de autoprotección” o incluso “voluntad propia”; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo “acción a propio peligro”(30).

En consideración a lo antes citado, para que la actuación a propio riesgo releve el estudio de imputación, es necesario que se presenten tres presupuestos, estos son, i) que la situación de riesgo sea provocada de forma conjunta entre el autor y la víctima; ii) que la víctima tenga la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo y iii) que el victimario no tenga una posición de garante respecto de la víctima(31).

Bajo ese contexto, si bien el occiso se desplazó a una zona rural del municipio de Chaparral (Tolima) sin realizar el respectivo aviso a las autoridades competentes, para la Sala no es posible concluir que hubiere incidido en el hecho peligroso que le hiciera atribuible en todo o en parte el daño sufrido, puesto que, en ejercicio de su postulación como candidato a la alcaldía, no se vislumbraron situaciones de riesgo, intimidaciones y/o amenazas en su contra o de la campaña. Antes por el contrario, de acuerdo a la situación de normalidad que imperaba en la zona del corregimiento el “Limón”, no es comprensible que fuera directamente el causante del riesgo, pues el hecho dañoso fue totalmente imprevisible.

En efecto, el señor Cardona Cardona no tenía la capacidad para calcular la dimensión del riesgo al que se vio sometiendo, en tanto que la situación de orden público del sector era segura, de ahí que no le era posible conocer la magnitud del peligro, máxime si se tiene en cuenta que aquel fue propiciado exclusivamente por los terceros que finalmente le causaron la muerte, situación que reafirma la imprevisibilidad del mismo(32).

En cuanto a la eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, alegada por algunas de las entidades demandadas a lo largo del trámite de la presente acción, conviene recordar que, al igual que acontece con la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho exclusivo y determinante de la víctima, se precisa de tres elementos para admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección(33) ha sostenido lo siguiente:

En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados— (…).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(34),toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(35), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(36) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[i]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(37). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”.

Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de la víctima o un tercero tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de un tercero tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por el tercero sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación del tercero(38).

Todo lo anterior permite afirmar que, en el presente asunto, el ataque perpetrado contra el señor Cardona Cardona constituyó un evento imprevisible para la demandada, a la cual no resultaría jurídicamente admisible exigirle la específica y concreta protección o seguridad especial respecto de cada uno de los habitantes del territorio nacional.

En torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala, también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración de que dicho ataque se produjo sin que previamente hubiera mediado noticia alguna sobre amenazas, riesgos o intimidación por parte de personas determinadas o grupos ilegales. Finalmente, se encuentra probada la exterioridad de dicha conducta delictual respecto del servicio prestado por las entidades demandadas, habida cuenta de que ese hecho ilícito fue un acto efectuado exclusivamente por un tercero.

Así las cosas, para la Sala se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación del hecho dañoso a la demandada, dado que este solo puede ser atribuido al hecho determinante y exclusivo de un tercero, lo cual impide estructurar la imputación jurídica en contra de las entidades demandadas, elemento indispensable para deducir la responsabilidad extracontractual al Estado.

Por todo lo anterior, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, lo que amerita la confirmación del fallo apelado.

8. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de mayo de 2011 en el proceso de la referencia, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Lo anterior de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 Cifra que equivale a la suma de $ 381’500.000.

5 Artículo 40. Ley 446 de 1998.

6 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

7 En este punto conviene recordar que sobre el tema de la oportunidad para interponer la demanda, se fijó en la providencia de segunda instancia proferida el 28 de septiembre de 2006, tal como se narró en el acápite de antecedentes de esta providencia (fls. 134 a 141 c. 1).

8 “… en vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a estas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de este, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”. Sentencia de 22 de abril de 2009, exp. 16.694. M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada por esta Subsección en sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 19.352, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

9 Artículo 185. “Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

10 Al respecto, se precisó: “(…) se unifican en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas. En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas”. Consejo de Estado, sentencia de septiembre 11 de 2013, expediente 20601, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

12 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25 de enero de 2001, expediente nro. 11.413 y del 1º de marzo del 2006, expediente Nº 13.764, ambas con ponencia del Consejero de Estado, Alier E. Hernández Henríquez, entre muchas otras.

13 Sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 19980, sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 19434, todas con ponencia del Consejero de Estado, Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-00105-00 (PI), M.P.: Alberto Yepes Barreiro. “En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro”.

15 Al respecto, se recuerda que dicho proceso penal fue traído al proceso como prueba trasladada.

16 No se tiene certeza respecto de en cual municipio ostentaba tal cargo, pues en la diligencia se identificó simplemente como “concejal” que acompañaba en el cierre de campaña al hoy occiso.

17 Se precisa que ambas declaraciones fueron rendidas en el proceso penal Nº 140037, adelantado por la muerte del señor Cardona Cardona.

18 Artículo 195. Requisitos de la confesión. La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 28 de julio de 2011, exp. 20838 y la proferida el 11 de julio de 2011, exp. 20325, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.Tmabién, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 20 de junio de 2017, exp. 18860, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero.

20 El artículo 1º de dicha ley establece: “Finalidad. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Expediente Nº 18.106, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 33123, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

23 Así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, dijo la Sala: “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que "nadie es obligado a lo imposible”.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, expediente 9.940, M.P.: Jesús María Carrillo.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de agosto de 2015, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

26 “... conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad solo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp. 12.789, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

27 Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. (…) En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio. En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho.” Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, exp. 43148, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

29 López Díaz, Claudia, “Acciones a propio riesgo”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, Págs. 397 y siguientes.

30 Jakobs, Günther “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998. Pág. 39.

31 Cfr. López, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, Pág. 399.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 30424, M.P.: Enrique Gil Botero.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 26 de marzo de 2008, exp. 16.530 y del 9 de junio de 2010, exp. 18.596, ambas con ponencia del Consejero, Mauricio Fajardo Gómez.

34 Nota original de la sentencia citada: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8”.

35 Nota original de la sentencia citada: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

36 Nota original de la sentencia citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

37 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

38 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.