Sentencia 2005-30456 de mayo 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 50001-2331-000-2005-30456-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno (e)

Actor: Orlando Barbosa Villalba

Demandado: Contraloría Municipal de Villavicencio

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto administrativo acusado.

Se encuentra representado en la Resolución 422 de junio 28 de 2005, expedida por la contralora municipal de Villavicencio, “por medio de la cual se resuelve un recurso de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal 198-199912033”, en cuanto, en su artículo 2º, dispuso “declarar que el señor Orlando Barbosa Villalba identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.252.016 de Bogotá es responsable fiscal y como consecuencia de ello debe pagarle al municipio de Villavicencio la suma de treinta y ocho millones ochocientos setenta y nueve mil cuatrocientos treinta y tres pesos con sesenta y un centavos ($ 38.879.433,61)”.

2. Las excepciones propuestas por la Contraloría Municipal de Villavicencio.

La Contraloría Municipal de Villavicencio propuso excepciones tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia: en la primera, la de ineptitud sustantiva de la demanda (fundada en el hecho de que no se explicó el concepto de violación de las normas invocadas como infringidas) y la de falta de legitimación por activa (con sustento en que el acto acusado se ajustó al orden jurídico) y, en el segundo, también la excepción de ineptitud de la demanda (bajo el concepto referido inicialmente y también por la supuesta indebida acumulación de pretensiones y la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de cada una de ellas).

Sobre el particular debe la Sala precisar: i) que la excepción de falta de legitimación por activa, más que un medio exceptivo dirigido a enervar un pronunciamiento de fondo del tribunal, constituye realmente una razón de fondo para la defensa de la legalidad del acto demandado, y así fue tenida en cuenta por el a quo, no obstante no señalarlo expresamente; y ii) que la excepción de ineptitud de la demanda no fue resuelta en la sentencia apelada, razón por la cual corresponde decidir lo pertinente, advirtiendo que para ello solo se tendrá en cuenta la motivación expresada como sustento de la misma en la contestación de la demanda y no en el recurso de apelación, pues ésta no es la oportunidad procesal para ello.

La excepción de ineptitud de la demanda que propuso la Contraloría Municipal de Villavicencio no tiene vocación de prosperidad, pues, la lectura de la demanda permite afirmar que en ella sí se expresó el concepto de violación de las normas que el actor consideró vulneradas con el acto acusado.

3. El problema jurídico a resolver.

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada por la parte actora, la Sala se ocupará de establecer si en este caso operó o no la prescripción de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 y, si encuentra que ésta no se configuró, determinar si el acto demandado vulneró o no las demás normas superiores invocadas como infringidas en la demanda.

4. Análisis de la impugnación.

a) El tema de la prescripción de la responsabilidad fiscal se plantea a partir del cuestionamiento que se deriva de la impugnación consistente en precisar si dicha figura, no consagrada en la Ley 42 de 1993, es aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal iniciados en vigencia de esa ley pero cuya decisión definitiva se produjo en vigencia de la Ley 610 de 2000, la cual sí la consagró expresamente, y en señalar, si ello es afirmativo, a partir de qué momento se empieza a contabilizar el término para que aquella opere.

b) Pues bien, la Ley 42 de 1993, por medio de la cual se dictaron normas sobre la organización del sistema de control fiscal, los organismos que lo ejercen en todos los niveles y los procedimientos jurídicos aplicables, entre ellos, el proceso de responsabilidad fiscal, no estableció en efecto el término dentro del cual los órganos de control fiscal respectivos podían iniciar el proceso, como tampoco el término del que disponían éstos para, una vez iniciado el proceso, deducir la responsabilidad fiscal a que hubiese lugar.

Esta ley, como se sabe, fue modificada parcialmente por la Ley 610 de 15 de agosto de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, publicada en el Diario Oficial Nº 44.133 de 18 de agosto de 2000, la cual si reguló expresamente tales materias. En efecto el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 prevé lo siguiente:

ART. 9º—Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública” (negrillas no originales).

El aparte que se resalta y que es el que interesa a este asunto, prevé que ocurre la prescripción de la responsabilidad fiscal, si transcurridos cinco (5) años desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, la contraloría no ha proferido providencia en firme que declare la responsabilidad. Es decir, que la contraloría cuenta con ese término para adelantar todas las actuaciones tendientes a dictar un fallo que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado, al cabo del cual prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de imputar responsabilidad fiscal a quien venía procesando.

c) La prescripción de la responsabilidad fiscal de que trata la norma citada se identifica con la prescripción que la legislación civil denomina prescripción extintiva(2), esto es, la que determina la extinción los derechos y de las acciones que de estos emanan cuando no han sido ejercidos por su titular durante determinado lapso de tiempo.

En efecto, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño que con su gestión fiscal le han causado al patrimonio del Estado; es decir, que si ha transcurrido el tiempo señalado en la ley sin que se haya dictado y además ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control ya no podrá declarar dicha responsabilidad.

d) Como antes se dijo, un primer asunto a determinar es la aplicabilidad en este caso de la Ley 610 de 2000, en materia de prescripción de la responsabilidad fiscal, toda vez que, según lo consignado en los antecedentes, el proceso de responsabilidad fiscal que culminó con la expedición de la decisión impugnada se inició al amparo de la Ley 42 de 1993.

En esta materia es importante destacar el artículo 67 de la Ley 610 de 2000, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 67.—Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

El inciso primero de esta norma dispone que al entrar en vigencia dicha ley, aquellos procesos en que se hubiere proferido el auto de apertura a juicio fiscal continuarán rigiéndose por la ley anterior, esto es por la Ley 42 de 1993, al paso que aquellos otros en los que todavía no se hubiere proferido dicho auto o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, se regirán por las nuevas disposiciones. Es decir, que respecto de los procesos que hubieren llegado a la fase del juicio fiscal, se dispone la aplicación ultra activa de la Ley 42 de 1993, y respecto de los que no hubieren llegado a tal etapa, la aplicación inmediata de la Ley 610 de 2000. El inciso segundo, por su parte, recoge la fórmula jurídica tradicional que acompasa la aplicación inmediata de la ley procesal, según la cual, “los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

En este asunto, de acuerdo con lo que informan las pruebas que obran en el proceso, se tiene: i) que el proceso de responsabilidad fiscal 198-1999912033, seguido, entre otros, contra Orlando Barbosa Villalba, se inició en vigencia de la Ley 42 de 1993, profiriéndose auto de apertura de indagación preliminar el 6 de diciembre de 1999 y auto de apertura de la investigación fiscal el 11 de abril de 2000, por parte de la dirección de responsabilidad fiscal de la Contraloría Municipal de Villavicencio y, ii) que para la fecha en que entró a regir la Ley 610 de 2000, esto es, el 18 de agosto de 2000, dicha actuación se encontraba tramitándose, estando al despacho del contralor municipal de Villavicencio para resolver el recurso de apelación interpuesto por el aquí demandante contra el auto de 14 de junio de 2000 que negó la nulidad de lo actuado en el proceso.

Conforme a lo anterior, como en el referido proceso de responsabilidad fiscal no se había proferido auto de apertura a juicio fiscal y no se estaba en la etapa de juicio fiscal, es claro que su trámite debía someterse a las reglas de la Ley 610 de 2000, entre ellas, la contenida en el segundo inciso de su artículo 9º, relativa a la prescripción de la responsabilidad fiscal.

e) En la sentencia apelada el a quo afirmó que no fue correcto el acto de tomar del sistema normativo derogado lo desfavorable al investigado, como fue darle vigencia a la Ley 42 de 1993 en el aspecto relativo a la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, no regulada en dicha ley, dándole efectos ultra activos a un sistema normativo ya sin vigencia por virtud del artículo 68 de la Ley 610 de 2000.

Esta apreciación del tribunal, además de no ser coherente, no es acertada, pues, en el acto demandado la Contraloría Municipal de Villavicencio no aplicó en ningún modo disposición alguna de la Ley 42 de 1993 relativa a la prescripción de la responsabilidad fiscal (no de la “acción de responsabilidad fiscal”), precisamente porque dicha institución no se encontraba regulada en esa normativa.

En la resolución demandada, al resolver sobre la solicitud de prescripción de la responsabilidad fiscal formulada por el actor, contrario a lo expresado por el a quo, la contraloría sí hizo referencia al artículo 9º de la Ley 610 de 2000, y señaló que solo es posible aplicar el término de prescripción en él establecido a partir de la fecha en que entró a regir dicha ley.

f) Lo anterior precisamente constituye el objeto de debate en este asunto, pues, mientras el actor considera que el término de prescripción de la responsabilidad fiscal debe contabilizarse a partir de la fecha del auto de apertura del proceso, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, la Contraloría Municipal de Villavicencio estima que el mismo debe empezar a contarse solo desde el 18 de agosto de 2005, cuando entró en vigencia dicha ley, en consideración a que: “[...] el legislador no estableció ningún efecto retroactivo de la mencionada figura jurídica [...] la reglamentación anterior en relación con el proceso de responsabilidad fiscal, no consagró la figura de la prescripción como mecanismo extintivo de la acción fiscal, lo que permite concluir que no habrían derechos adquiridos en juego que pudieran impedir que se considere que los términos de prescripción sólo pueden contabilizarse a partir de la vigencia de la Ley 610 de 2000 (18 de agosto de 2000) [...] el término de prescripción establecido en el artículo 9° de la Ley 610, se contabilizó a partir de la vigencia de la nueva ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que a su tenor reza: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

g) Pues bien, frente a las razones aducidas por la Contraloría Municipal de Villavicencio en el escrito de impugnación, considera la Sala lo siguiente:

i) No es cierto, como lo supone la contraloría, que la contabilización de la prescripción de la responsabilidad fiscal desde la fecha de apertura del proceso de responsabilidad fiscal pueda considerarse como la aplicación retroactiva del artículo 9º de la Ley 610 de 2000.

En efecto, acudiendo a la Sentencia C-619 de 2001—invocada por la Contraloría Municipal de Villavicencio en el recurso de apelación, pero transcrita solo parcialmente—, debe concluirse que la aplicación de la Ley 610 de 2000 en este asunto no supone una aplicación retroactiva de la misma, sino precisamente el reconocimiento del efecto general inmediato de ésta sobre las situaciones jurídicas en curso al momento de su entrada en vigencia.

En esta sentencia, debe precisarse, se decidió acerca de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el inciso primero del artículo 67 de la Ley 610 de 2000(3), el fue declarado exequible, con fundamento entre otras, en las siguientes consideraciones, de las cuales quiere la Sala resaltar aquellas que no fueron transcritas en el recurso de apelación y que son las que precisamente permiten concluir que el legislador previó, para las actuaciones en curso, el efecto general inmediato de la Ley 610 de 2000.

A este respecto se dijo en el citado fallo:

“Con fundamento en las normas constitucionales transcritas [se refiere a los artículos 9º y 58], puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.

[...]

4. Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal. Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultraactividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal.

5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente:

‘Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación’

[...]

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal.

6. Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar la Constitución, la ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales.

[...]

8. Ahora bien, a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.

No obstante lo anterior, la regla general que se acaba de exponer según la cual las leyes procesales son de efecto general inmediato, si bien es la acogida como norma general por la legislación y también por la doctrina contemporánea, no emana de la Constitución, la cual, respecto de la regulación de los efectos de la ley en el tiempo, lo único que dispone categóricamente, como antes se dijo, es la garantía de los derechos adquiridos conforme a las leyes anteriores, los mencionados principios de legalidad y favorabilidad de la ley penal, y la constitucionalidad de la retroactividad de la ley expedida por razones de utilidad pública o interés social. Por lo tanto, en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide. Así como el legislador tiene competencia para mantener en el ordenamiento las leyes hasta el momento en que encuentra conveniente derogarlas, modificarlas o subrogarlas, de igual manera puede determinar el momento hasta el cual va a producir efectos una disposición legal antigua, a pesar de haber proferido otra nueva que regula de manera diferente la misma materia. La aplicación ultraactiva, entendida como la determinación legal según la cual una ley antigua debe surtir efectos después de su derogación, tiene fundamento constitucional en la cláusula general de competencia del legislador para mantener la legislación, modificarla o subrogarla por los motivos de conveniencia que estime razonables. Ahora bien, a pesar de lo anterior, la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen limites generales a la libertad de configuración legislativa.

[...]

15. Las diferencias anotadas permiten a la Corte establecer que la determinación del legislador de optar por disponer la ultraactividad de la Ley 42 de 1993 para aquellos procesos de responsabilidad fiscal que ya se encontraban en la etapa de juzgamiento, y el efecto general inmediato de Ley 610 de 2000 para aquellos otros que no hubieran superado esta fase, radica en la diferente situación jurídica en la que se encuentra el presunto responsable en cada uno de los casos, y en la necesidad de resolver de manera práctica la forma de continuar el trámite del proceso. En efecto, dentro del esquema del proceso de responsabilidad fiscal que regula la Ley 42 de 1993, cuando se profiere auto de apertura a juicio fiscal ya se ha surtido la investigación durante la cual se han allegado y practicado las pruebas que van a servir de fundamento a las decisiones que se adopten dentro del proceso. Entonces, el legislador consideró que respecto de aquellos procesos que ya hubieren llegado a la fase de juzgamiento, no resultaba adecuado disponer el efecto general inmediato del nuevo régimen, pues dada la diferente estructura que presentan cada uno de los procedimientos en una y en otra ley, ello equivaldría a retrotraer o a confundir el procedimiento habida cuenta que en el sistema de la Ley 610 no existe una diferencia tajante entre una etapa investigativa y otra de juicio, como si sucede dentro del esquema de la Ley 42 de 1993. Por ello, apartándose de la norma general que establece la legislación colombiana y que ha acogido la doctrina y la jurisprudencia, encontró oportuno determinar la ultraactividad del anterior régimen respecto de aquellos procesos en fase de juzgamiento, y desechar el efecto general inmediato que opera como norma general, el cual se reservó únicamente para los procesos que no hubieren avanzado hasta la referida etapa de juzgamiento.

16. La solución adoptada además de no desconocer las normas superiores referentes a los efectos de las leyes en el tiempo (ya se vio que la ultraactividad per se no es inconstitucional pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos ni necesariamente desconoce el principio de favorabilidad penal), no resulta tampoco discriminatoria, porque parte de la base de la distinta situación fáctica y jurídica en que se encuentran las personas que se someten a diferente regulación legislativa. De esta manera no se da el supuesto básico que está a la base de cualquier juicio de igualdad. Efectivamente, la jurisprudencia ha considerado que no se presenta un trato discriminatorio cuando: (i) La situación de hecho de la que se parte es distinta. (ii) La decisión de dar un trato diferente está fundada en un fin aceptado constitucionalmente. Y (iii), la consecución de dicho fin por los medios propuestos es posible y además adecuada...” (negrillas y subrayado de la Sala para resaltar).

En este orden de ideas, se insiste, la aplicación de la Ley 610 de 2000 a situaciones jurídicas en curso no implica el efecto retroactivo de la norma, sino el reconocimiento de su efecto general inmediato, el cual supone la proyección de las disposiciones de dicha ley a actuaciones iniciadas con anterioridad a su vigencia.

Ese efecto general inmediato implica la aplicación de las disposiciones de dicha ley, conforme a los supuestos normativos de la misma. Es decir, que para el caso del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, deberá tenerse en cuenta la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, independientemente de que ésta sea anterior a la Ley 610 de 2000, porque es desde ahí en que, de acuerdo con la norma, se empieza a contabilizar el término de cinco (5) años dentro del cual debe proferirse la providencia en firme que declare la responsabilidad fiscal, so pena de que opere la prescripción de ésta.

ii) De otra parte, no es pertinente la invocación en este asunto del artículo 41 de la Ley 153 de 1887(4), en razón a que, como lo ha precisado la Corte Constitucional y esta corporación, esta disposición solo es aplicable a la prescripción adquisitiva y no a la prescripción extintiva, carácter este último compartido por la prescripción de la responsabilidad fiscal, como antes se había precisado.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-398 de 2006, en la cual se declaró la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, al referirse a su contenido, precisó lo siguiente: “(1). Esta norma regula a partir de cuándo comienza la adquisición de un derecho sustancial, sobre un objeto corporal (mueble o inmueble) que se logra por el transcurso del tiempo. (2) La norma demandada prevé que si hay cambio de legislación, el derecho del prescribiente no podrá ser vulnerado. Por tanto, la disposición establece una opción para el prescribiente que no hubiese podido completar su prescripción bajo la vigencia de una ley, en razón a la expedición de una nueva norma relativa al tiempo necesario para prescribir. (3). Así, la ley (art. 41) prevé que el prescribiente puede optar por continuar la prescripción con la ley anterior que regía o con la nueva que la modifica, pero a partir de su entrada en vigencia. Se trata entonces, de una norma que permite la realización de un derecho sustancial, el derecho a la propiedad”.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de 5 de diciembre de 2006, antes citada en esta providencia(5), igualmente precisó que “... no puede aplicarse el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 en caso de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, porque: a) la norma solo hace referencia a la usucapión y no a la prescripción extintiva”, reiterando en ese aspecto lo señalado por esa misma sección en providencia del 27 de mayo de 2004(6), en la que además se apuntó que: “... el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 se refiere únicamente a la prescripción adquisitiva o usucapión, y el prescribiente, al que alude la norma, es quien adquiere el derecho y, por lo tanto, quien se beneficia de la prescripción...”.

En la prescripción de la responsabilidad fiscal, según se apuntó, no se adquiere un derecho sino que se extingue, en este caso, el derecho del órgano de control fiscal a deducir la responsabilidad fiscal a un procesado, de modo tal que a quien le favorece la operancia de la prescripción no es al Estado sino al sujeto de control fiscal, frente a quien no podrá hacerse, por esta razón, dicha declaración.

No resulta lógico, además, que sea la propia contraloría quien elija la norma sobre prescripción de responsabilidad fiscal, cuando, de otro lado, esa elección es desfavorable a los intereses del servidor público o del particular investigado.

h) Así las cosas, como el término de que disponía la Contraloría Municipal de Villavicencio para proferir una providencia en firme que declare la responsabilidad fiscal empezó a correr desde el 11 de abril de 2000 y el acto acusado, en el que se declaró responsable fiscalmente al actor, fue expedido el 28 de junio de 2005, esto es transcurridos más de cinco (años) entre una fecha y otras, es claro concluir, tal como se planteó en la demanda, que el mismo infringe lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, al haber sido expedido pese a que operó la prescripción de la responsabilidad fiscal, motivo éste suficiente para que, como en efecto se hizo, se hubiera declarado su nulidad.

5. Conclusión.

En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia apelada, en la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia apelada, de fecha 11 de noviembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta declaró la nulidad de la Resolución 422 de junio 28 de 2005, en la que ese órgano de control fiscal declaró responsable fiscal a Orlando Barbosa Villalba y, en consecuencia, declaró que queda vigente la decisión del 3 de noviembre de 2004 del director de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva de la Contraloría Municipal de Villavicencio, y ordenó las medidas solicitadas como restablecimiento del derecho.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Bertha Eugenia Peña Parada, como apoderada de la Contraloría Municipal de Villavicencio, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visto a folio 49 del cuaderno de segunda instancia.

3. RECONÓCESE personería al abogado Jairo Alonso Romero Mejía, como apoderado de la parte actora, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visto a folio 58 del cuaderno de segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de mayo de 2012».

(2) Sobre la naturaleza de la prescripción extintiva, la Sección Tercera de esta corporación precisó lo siguiente: “A efecto de este análisis, entonces, importa la prescripción extintiva prevista en los artículos 2535 a 2545 del Código Civil, el primero de los cuales reza: “ART. 2535.—La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. // Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. De acuerdo con la norma transcrita, la prescripción extintiva es aquella que en virtud del sólo transcurso de cierto tiempo, produce la extinción de los derechos, de las acciones y de las obligaciones (C.C., art. 2512 y art. 1625, num. 10). Se llama extintiva, para distinguirla de la adquisitiva, aunque la una es la cara opuesta de la otra: cuando una persona adquiere un bien o derecho por prescripción, simultáneamente se extingue el derecho del antiguo titular y de las acciones que emanaban de ese derecho.[1] Por eso se dice que es una institución de carácter sustancial, aún cuando pueda tener efectos procesales, como quiera que opera por el abandono o negligencia del titular del derecho que tiene poder dispositivo sobre el mismo en ejercicio de la autonomía de la voluntad, frente a otro que no puede quedar expuesto intemporalmente a las pretensiones de aquél, en una relación intersubjetiva de sus patrimonios” (sentencia del 5 de diciembre de 2006, proferida en el proceso con Radicación 25000-23-26-000-1994-00044-01(13750), con ponencia de la Consejera de Estado, Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

(3) Según se lee en esa sentencia, el demandante en dicho juicio de constitucionalidad estimó que la disposición acusada, en cuanto ordena que las nuevas normas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal se apliquen a los procedimientos en curso, siempre y cuando no se haya proferido auto de apertura del juicio fiscal, desconoce los preceptos superiores referentes a los derechos a la igualdad y al debido proceso: el primero, a su juicio, porque introduce un trato discriminatorio no justificado entre aquellas personas sometidas a un proceso de responsabilidad fiscal que ya está en la fase del juicio y aquellas otras respecto de las cuales solamente se adelanta la fase investigativa de dicho procedimiento; el segundo, porque al disponer la aplicación inmediata de las nuevas normas sobre procedimiento de responsabilidad fiscal respecto de los procesos que en el momento de su entrada en vigencia no se encuentren todavía en etapa de juzgamiento, desconoce el artículo 29 superior que indica que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. En ese contexto, la Corte Constitucional se planteó como problema jurídico el consistente en establecer si la aplicación ultraactiva de las normas de procedimiento contenidas en la legislación anterior (L. 42/93), respecto de los procesos de responsabilidad fiscal que se encuentren en la etapa de juicio, y el efecto general inmediato de la nueva ley (L. 610/2000), respecto de los mismos procesos cuando no han llegado a tal etapa, desconoce el principio de igualdad, y la garantía del debido proceso.

(4) “ART. 41.—La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera ó la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

(5) Nota de pie de página número 2.

(6) Dictada dentro del proceso 24371, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.