Sentencia 2005-40528 de septiembre 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 50001-23-31-000-2005-40528-01(0097-10).

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Amanda Vivas Mora

Demandado: ESE, Policarpa Salavarrieta En Liquidación

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil once.

Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Amanda Vivas Mora contra la ESE, Policarpa Salavarrieta en Liquidación, en procura del reconocimiento de una relación laboral de derecho público bajo la figura del funcionario de hecho, su reintegro al servicio y el reconocimiento de los salarios y prestaciones inherentes a una relación laboral.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

El problema jurídico que plantea el recurso de apelación interpuesto por la demandada, se contrae fundamentalmente a la revisión del presupuesto formal de agotamiento de la vía gubernativa y del principio de congruencia que debe existir entre lo solicitado a la entidad, como presupuesto para acudir a la vía judicial, y el contenido de la demanda.

Considera la administración recurrente que las pretensiones del libelo deben despacharse desfavorablemente por el “indebido agotamiento de la vía gubernativa”, requisito necesario para acceder a la vía judicial en materia contenciosa administrativa, por cuanto se demandó un acto ficto inexistente, además que las pretensiones de la demanda demuestran una grave incongruencia con el acto demandado y la solicitud elevada ante la ESE, Policarpa Salavarrieta.

Adicionalmente propone la revisión de la estructura de la sentencia y su contenido en aras de demostrar graves falencias de orden procedimental y sustancial que califica como protuberantes, relacionadas con el yerro de ordenar un restablecimiento sin haber declarado la nulidad de acto alguno y la imposibilidad de establecer la calidad de empleado público ordenando un reintegro, cuando el vínculo de la actora es de tipo contractual y la jurisprudencia ha determinado la imposibilidad de derivar la existencia formal y material de un vínculo legal y reglamentario con consecuencia de reintegro.

De acuerdo con lo expuesto, corresponde a la Sala revisar la actuación adelantada por la actora en procura de las pretensiones propuestas dentro del libelo introductorio, para lo cual resulta necesario referir de manera general los hechos que dieron lugar a las mismas, a fin de ilustrar y esclarecer el objeto del agotamiento de la vía gubernativa y en consecuencia de la causa petendi.

Afirma la demandante, que laboró ininterrumpidamente desde el año 2002 al servicio del Seguro Social mediante contrato de prestación de servicios; posteriormente se efectuó la escisión de la entidad realizándose la cesión de los contratos a favor de la ESE, Policarpa Salavarrieta, con quien se inició el vínculo contractual a partir del 1º de julio de 2003; para el año 2004 tanto ella como el restante personal contratista fueron obligados a afiliarse a una Cooperativa Asociada de Trabajo denominada Sipro; que el 15 de abril del 2005 culminó el contrato que la empresa social del Estado suscribió con la referida cooperativa ordenándose el retiro del personal adscrito a la misma; que a partir del 26 de abril del mismo año les fue restringido el ingreso a las instalaciones de la clínica en donde prestaban sus servicios, razón por la que se vulneraron los derechos laborales que le asisten, pues mediante un acto ficto fue declarada insubsistente del cargo que en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades venía ocupando en la ESE desde el 2003.

Ilustrado lo anterior, observa la Sala a folio 54 del expediente el derecho de petición elevado por la interesada el 1º de agosto de 2005 en procura de efectuar el agotamiento de la vía gubernativa, cuyo contenido se contrae simplemente a solicitar a la ESE, Policarpa Salavarrieta, el reintegro al cargo de auxiliar de enfermería del cual fue desvinculada el 26 de abril de 2005 y el pago de las acreencias salariales y prestacionales que se le adeudaban en virtud de su vinculación laboral con la entidad, sin ofrecer mayores argumentos ni efectuar pretensiones diferente a las expuestas.

La entidad demandada dio respuesta la solicitud mediante oficio del 2 de agosto de 2005 (fl. 55), afirmando que revisados sus archivos no aparecía que la actora hubiese laborado en el cargo señalado y que por ende no existe el acto de desvinculación que sustenta su pretensión de reintegro.

Bajo la actuación que precede, la petente acudió ante esta jurisdicción teniendo como actos demandados el acto ficto o presunto configurado el 26 de abril de 2005, por medio del cual fue declarada insubsistente del cargo de enfermera y el oficio del 2 de agosto de 2005 en el que se le negó su solicitud de reintegro, con los que afirmó quedó superado el agotamiento de la vía gubernativa.

Como consecuencia de la nulidad de los actos en mención pidió:

Que se declare que fue funcionaria pública de hecho en el cargo de auxiliar de enfermería en la ESE, Policarpa Salavarrieta desde el 1º de marzo de 2002 sin solución de continuidad hasta la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

Que se ordene a dicha entidad su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría con retroactividad a la fecha del retiro.

Que se condene a la demandada a reconocer y pagar: i) los salarios y prestaciones que se le adeudan y ii) todos los salarios, primas, bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidios de transporte, dotaciones que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta cuando sea reintegrada.

La actuación descrita amerita para la Sala el siguiente pronunciamiento:

En primer lugar, se advierte que el acto ficto demandado es inexistente, toda vez, que dicho fenómeno procedimental se configura al tenor de lo dispuesto en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, cuando transcurridos tres meses luego de elevada una solicitud en interés particular, la administración no ha notificado decisión alguna al respecto. En el caso objeto de análisis, la entidad demandada mediante oficio del día 2 de agosto de 2005 dio respuesta negativa a la solicitud elevada el día 1º del mismo mes y año, hecho que a todas luces demuestra que no se configuró tal ficción jurídica, ni mucho menos predica la existencia de un acto de insubsistencia o de desvinculación implícito o tácito.

Por consiguiente, se configura una ineptitud sustantiva de la demanda.

Ahora, en cuanto al agotamiento de la vía gubernativa estima necesario la Sala previo a resolver dicho punto del recurso, realizar las siguientes precisiones:

La vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto y el respectivo restablecimiento del derecho en sus diversas modalidades bajo la acción de nulidad subjetiva consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; lo anterior por cuanto por regla general la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desean ventilar ante el juez(1).

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico el presupuesto de acceso a la vía judicial, también denominado doctrinariamente “decisión préalable” o decisión previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a elevar una pretensión de carácter subjetivo poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta, materializada en un acto administrativo que en muchas ocasiones basta para acceder a la vía judicial por disposición expresa del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la administración pública y sus gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto sino un mecanismo de control previo al actuar de la administración cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial.

Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

Visto lo anterior, observa la Sala que la actuación adelantada por la actora como agotamiento de la vía gubernativa en procura de las pretensiones formuladas, es precaria y deficiente frente al posterior contenido del petitum, pues la estructura de la pretensión principal cual era la declaración de la calidad de funcionario de hecho, no fue propuesta ni sustentada de manera alguna dentro del escaso escrito presentado ante la entidad demandada, lo que sin duda alguna configura el vicio alegado por la entidad recurrente, que impide el conocimiento de fondo de las pretensiones incoadas.

Si bien en materia de derechos laborales no puede llegarse al estricto rigorismo formal de exigir total e irrestricta coincidencia entre lo pedido en vía gubernativa y lo demandado, sí puede afirmarse que de manera general el objeto fundamental de las pretensiones debe encontrase reflejado en dicho agotamiento.

Ahora, en el sub examine, tratándose el asunto de desvirtuar la existencia de una relación contractual directa y posteriormente erigida con intermediación laboral, la actora debió así proponerlo dentro de la petición elevada ante la entidad.

Así mismo se observa, que la figura del funcionario de hecho reclamada en el petitum y omitida absolutamente en vía administrativa, resulta absolutamente impropia frente a la situación fáctica exhibida por la demandante, por cuanto esta se excluye frente a la existencia de un vínculo contractual entre las partes. Se configura entonces un indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Bajo el análisis expuesto, extraña a la Sala la decisión adoptada por el a quo que ignoro absolutamente las falencias anotadas, de donde se observa además, que la motivación esgrimida dentro de la sentencia, la cual obedece a los elementos estructurantes de un contrato realidad, no guarda correspondencia alguna con la declaración solicitada en la demanda y las declaraciones y condenas efectuadas.

Se tiene entonces que la decisión del a quo debe ser revocada, imponiéndose la decisión inhibitoria frente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 29 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Amanda Vivas Mora contra la ESE, Policarpa Salavarrieta en Liquidación. En su lugar se dispone,

DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para emitir pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones del libelo, en razón a la ineptitud sustantiva de la demanda y el indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Betancur Jaramillo Carlos. Derecho procesal administrativo. Quinta Edición. Pág. 170.