Sentencia 2005-90262 de abril 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000-23-24-000-2005-90262-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Gaseosas Posada Tobón S.A. y Productos Quaker S.A.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Referencia: Apelación sentencia. Acumulado proceso 2005-00351-01

Bogotá, D.C., doce de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Se controvierte en este caso la legalidad de las resoluciones 16453 de 23 de julio y 27920 de 10 de noviembre, ambas de 2004, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio objetó la operación proyectada entre PepsiCo Inc. directamente o a través de una de sus subordinadas (en este caso Quaker Ltda.) y Postobón S.A., que se describe en anexo (reservado) a la solicitud, porque consideró que va más allá de un simple esquema de distribución, pues involucra también actividades de producción, embotellamiento y en general, la comercialización de la bebida Gatorade, “pues lo relevante y cierto es que presupone un efecto integrativo, en tanto Postobón obtendría el derecho exclusivo de producir y comercializar” dicha marca.

Las actoras en cada proceso presentaron los mismos cargos: violación al derecho de defensa de Postobón y falsa y falta de motivación por vulneración de los artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y 51 del Decreto 2153 de 1992.

Sea lo primero advertir que el derecho de petición formulado en el año 2001 a la Superintendencia de Industria y Comercio - Delegatura para la promoción de la competencia(2), gira en torno a una operación que se proyectaba, en la cual están involucradas PepsiCo inc. y The Quaker Oats Company, en la que se explica la forma en que estas empresas tienen presencia y participan en el mercado colombiano, para concluir que en el sector bebidas no se dedican a la misma actividad, porque sus productos pertenecen a mercados diferentes, bebidas gaseosas y bebidas isotónicas hidratantes “que no se sustituyen ni compiten y cuyos consumidores son claramente diferentes”.

En el punto 2. se lee la operación proyectada, así:

“2. como consecuencia de una intención de adquisición expresada el 2 de diciembre de 2000, la sociedad PepsiCo Inc., a través de su empresa subsidiaria BeverageCo Inc., está en proceso de adquirir mediante el sistema de intercambio de acciones, el 100% de las acciones de la sociedad The Quaker Oats Company. La Operación proyectada se llevará a cabo totalmente en los Estados Unidos de América y estará sometida a las leyes de ese país”.

La consulta se hizo en los siguientes términos: “le solicitamos se sirva conceptuar, si en su criterio y dando aplicación al artículo 2º numeral 1º del Decreto 2153 de 1992 y de la Circular 2 de enero 7 de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio, se debe proceder a informar a esa entidad de la operación descrita”.

Luego, como lo afirmó el a quo, la operación que se puso en conocimiento de la Superintendencia correspondió a la adquisición por parte de PepsiCo Inc. del 100% de las acciones de The Quaker Oats Company, es decir, que se trataba de una operación diferente de la presentada en este proceso y, por lo tanto, no podía generar confianza legítima. Además, del texto de la respuesta de la Superintendencia, se desprende que no estaba definiendo un mercado relevante, sino que usó el término “mercado” de una manera genérica y abstracta(3).

Es de tener en cuenta que en aquella oportunidad los mismos peticionarios manifestaron que las bebidas gaseosas y las bebidas isotónicas hidratantes no se sustituyen ni compiten y que sus consumidores son claramente diferentes, por lo que, en principio, no entiende la Sala por qué la contrariedad con las resoluciones acusadas, que se fundamentan, precisamente, en que las bebidas isotónicas no son sustituibles y sus consumidores son diferentes de los de las gaseosas.

El caso concreto

Mediante comunicación de marzo de 2004(4), los apoderados de las empresas Quaker (empresa subsidiaria de PepsiCo) y Postobón informaron a la Superintendencia de Industria y Comercio, acerca de una operación que pretendían celebrar que consideraron como una franquicia, para que la entidad les confirmara que dicha operación(5) no requería ser reportada. En esta comunicación, las peticionarias manifestaron que la operación no corresponde a una integración de las que trata la Ley 155 de 1959 en su artículo 4º, que sí ameritan la información de la operación, pero que si la superintendencia estimaba que se le debía informar, en todo caso la operación se amparaba bajo la excepción de eficiencia consagrada en el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, por lo cual no podía ser objetada.

En respuesta, la superintendencia una vez recibió la información adicional que le solicitó a dichas empresas, mediante la resolución acusada 16453 de 23 de julio de 2004(6), previo análisis de varios factores, resolvió:

“Objetar la operación proyectada entre PepsiCo Inc., directamente o a través de una de sus subordinadas, y Postobón S.A., a través de la cual se otorgaría a esta última el derecho exclusivo a producir, vender y distribuir productos bajo la marca Gatorade en Colombia”.

En criterio de la entidad demandada sí se trataba de una operación de integración que se le debía informar, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, y además consideró que no estaba dentro de las excepciones para no objetarla; en respuesta al recurso de reposición la superintendencia mediante la Resolución 27920 de 10 de noviembre de 2004, confirmó su decisión.

Vale la pena mencionar, que la empresa Postobón S.A. ya había asumido en el año 2002 la producción y comercialización de las bebidas isotónicas marca Gatorade en el territorio nacional, y por ello la Superintendencia de Industria y Comercio inició una investigación de carácter administrativo, mediante la Resolución 101 de 17 de enero de 2005, a las sociedades Postobón S.A., Productos Quaker Ltda. y Gaseosas Lux S.A. para determinar si infringieron el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, por haber participado en un proceso de integración empresarial, sin cumplir el requisito de información previa, así como también inició investigación disciplinaria contra sus representantes legales por presuntamente haber autorizado, ejecutado o tolerado la supuesta infracción, en atención a lo dispuesto por el artículo 4º numeral 16 del Decreto 2153 de 1992(7).

Ahora bien, las normas pertinentes que la Superintendencia aplicó en el caso que se analiza en el presente proceso, fueron:

Ley 155 de 1959(8), por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.

“ART. 4º—Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienden a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.

...

PAR. 3ºEl informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal” (resalta la Sala).

Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones 

“ART. 51(9).—El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4º de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede hacer mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado” (resalta la sala).

De conformidad con el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992(10), es función de la Superintendencia de Industria y Comercio, velar por la observancia de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

Ahora bien, contra los actos acusados las actoras presentaron los siguientes cargos:

A. En lo que atañe al cargo de violación del derecho de defensa y del debido proceso, consagrados en los artículos 29 de la Constitución Política y 3º, 35 y 44 del Código Contencioso Administrativo, cabe resaltar que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio no estaba investigando una conducta irregular que fuera sancionable, sino respondiendo a una solicitud de las peticionarias, para lo cual ellas mismas aportaron los documentos e información que consideraron pertinente a fin de respaldar su criterio, en el sentido de que se disponían a celebrar contrato de franquicia que no requería ser informado a la entidad, lo cual fue ampliado por las mismas a solicitud de la superintendencia, quien teniendo en cuenta esos y otros documentos y estudios, expidió la Resolución acusada 16453 de julio 23 de 2004, a través de la que objetó la operación, porque implicaba una indebida restricción a la libre competencia, lo cual soportó en varios argumentos.

En la citada resolución la entidad mencionó los estudios, documentos, cifras y datos que sirvieron de sustento a la decisión, muchos de los cuales fueron aportados por las actoras; también se fundamentó en la información tomada de la página web.

Es de advertir que de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, existe una reserva legal tanto documental como procedimental, que se impone a los funcionarios so pena de ser destituidos, por lo que la entidad, como se advirtió ab initio de estas consideraciones, expidió dos resoluciones: una pública y una reservada, precisamente para ocultar datos de las empresas actoras que la pudieran perjudicar frente a la competencia. En las resoluciones acusadas no se observa que se hubiera ocultado información o que su fundamento no tuviera citas de la fuente. Por el contrario, cada argumento de la Superintendencia está basado en documentos o estudios que se reseñan a pie de página.

Contra la Resolución 16453 de 2004 las actoras interpusieron cada una su respectivo recurso de reposición. Mediante oficio de 9 de septiembre de 2004, la Superintendencia de Industria y Comercio, con el objeto de contar con mayores elementos de juicio y garantizar el derecho de defensa y el debido proceso, ordenó tener en cuenta y practicar todas las pruebas solicitadas por las partes en el recurso así como otras decretadas de oficio. La empresa Quaker aludió al estudio “Hot & Thirsty Colombia” realizado por la firma Datanálisis de octubre de 2003; el documento American College Short Medicine, Exercise and Fluid Replacement y el documento actividad física en el calor, termorregulación e hidratación, México D.F., 1999. Se refirió al testimonio del doctor Juan M. Sarmiento, quien declararía sobre las propiedades de las bebidas isotónicas. Por su parte, Postobón solicitó tener en cuenta el documento Elasticidad de precios Gatorade de agosto 27 de 2001 y los señalados por Quaker; la Superintendencia de Industria y Comercio, de oficio solicitó, en resumen, información a Panamco Colombia S.A. (Coca Cola) sobre las ventas de agua manantial y copia de las piezas publicitarias utilizadas en la promoción de la bebida Powerade; a Quaker sobre inversión en publicidad de la bebida Gatorade, relación de precios de venta y copia de las piezas publicitarias; y a Postobón sobre inversión en publicidad de las bebidas isotónicas (Squash) y copia de las piezas publicitarias de éstas y de las aguas embotelladas. Además, de oficio decretó testimonios de los gerentes comerciales de diferentes empresas, entre ellas, del subgerente de alimentos y bebidas del Invima(11).

Observa la Sala que luego de expedirse la resolución inicial, en la cual se objetó la operación propuesta, la entidad llevó a cabo un período probatorio en el que las partes pudieron solicitar y controvertir las pruebas obtenidas, después de lo cual se profirió la resolución confirmatoria.

En la versión privada de la Resolución 16453 de 2004, la superintendencia puso en conocimiento de los intervinientes, todas las cifras y datos que sirvieron de sustento a la correspondiente decisión, y se identificaron los documentos fuente que reposan en el expediente, los que pudieron ser controvertidos en el recurso de reposición. En la versión pública, los únicos datos que aparecen sombreados son los que se refieren a las empresas actoras, precisamente para proteger la reserva de datos que puedan perjudicarlas frente a la competencia.

A juicio de la Sala, como lo expresa la sentencia de 20 de septiembre de 2007, dentro del expediente 2005-00262, no se evidencia en la demanda a cuáles documentos se refiere la demandante, o cuáles solicitó o pidió consultar y no le fueron entregados, carga que, en efecto, le correspondía, porque lo que se observa, como ya se dijo, es que las resoluciones acusadas sí contienen suficientes elementos de juicio y su respectiva fuente, a efectos de adoptar la correspondiente decisión.

B. En lo concerniente al cargo de falsa motivación y falta de motivación, vulneración de los artículos 4º de la Ley 155 de 1959 y 51 del Decreto 2153 de 1992, se tiene lo siguiente:

La Superintendencia de Industria y Comercio, para fundamentar su decisión de objetar la operación presentada por las actoras, aludió a una alta concentración del mercado de las bebidas isotónicas líquidas en cabeza de Postobón, que llevaría a restringir indebidamente la competencia. Tuvo en cuenta los aspectos de mercado relevante, sustituibilidad de la bebida Gatorade, integración económica, barreras de entrada a nueva competencia y efectos sobre la competencia, como también se refirió al ofrecimiento hecho por las interesadas de garantizar que Postobón S.A. no tendría el control de los dos productos, Gatorade de Quaker Ltda. y Squash de Postobón S.A.

En relación con la garantía ofrecida, la entidad demandada, observó en la Resolución acusada 27920 de 2004 que el ofrecimiento se presenta sobre la base de una operación diferente a la cual se informó.

En relación con el mercado relevante, como ya se observó, las mismas interesadas en el derecho de petición de consulta expresaron que las bebidas gaseosas y las bebidas isotónicas hidratantes no se sustituyen ni compiten y que sus consumidores son claramente diferentes, lo que indica que en su opinión no pertenecen al mismo mercado relevante; en palabras de la entidad demandada, sería como considerar que la cerveza y el whisky, por ser bebidas alcohólicas, pertenecen al mismo mercado relevante.

En lo que toca con el mercado relevante que se afectaría con la operación, consideró la entidad demandada que se afectaría el mercado de las bebidas isotónicas, lo que resultó del análisis de sustituibilidad que en el mercado tienen estas bebidas con otras que denomina bebidas refrescantes, como son las gaseosas llamadas también carbonatadas, el agua y los jugos.

Su argumentación, se basó en que las características de las bebidas isotónicas están asociadas con sus usos y finalidades o hábitos del consumo y en esa medida están destinadas a recuperar los fluidos y carbohidratos que el cuerpo pierde durante el ejercicio, gracias a su composición de electrolitos que son minerales esenciales, tales como potasio, el magnesio y el sodio(12), que frenan en parte la pérdida de proteína del tejido muscular originada por el entrenamiento y/o la competición profesional(13) y tienen la misma osmolaridad que los fluidos del organismo, lo que facilita su hidratación(14). De los documentos o estudios que aparecen a pie de página, concluyó que su uso principal está en el deporte, para reponer las sales que se pierden por efecto del sudor y así evitar una deshidratación.

Vale destacar que a pie de página 17 de la Resolución 16453 de 23 de julio de 2004, la entidad demandada dejó constancia de que “Las empresas PepsiCo Inc y Quaker Oats Company, en la solicitud de integración aprobada por esta entidad en febrero de 2001, señalaban en dicha oportunidad que ‘las bebidas carbonatadas, tienen características distintas a las de Gatorade, mientras que las bebidas carbonatadas son efervescentes y su consumo se asocia con el acto de refrescarse, Gatorade no es efervescente y su consumo se asocia con la salud y el vigor físico’. Radicación 01008689” (resalta la Sala).

Al comparar el contenido de las bebidas isotónicas con las carbonatadas o gaseosas, como son Pepsi, Diet pepsi y 7 UP distribuidas por Postobón, la entidad demandada encontró diferencias en cuanto a calorías, niveles de potasio y sodio, efectos sobre el organismo, como es el hecho de que no es recomendado ingerir bebidas gaseosas, antes o durante el ejercicio, porque retardan el funcionamiento del intestino y algunas contienen cafeína que incrementa la presión arterial(15).

Frente a las aguas embotelladas hizo el mismo análisis, para concluir que éstas no contienen los electrolitos requeridos para una correcta hidratación; que las bebidas isotónicas mejoran el rendimiento tanto en potencia como en resistencia y aceleran la recuperación y la rehidratación; trajo a colación que la Comisión Europea estableció que el agua embotellada es un mercado diferente al de bebidas refrescantes(16).

En torno a los refrescos de frutas y jugos de frutas, dentro de los cuales se encuentran los néctares, como también respecto de las bebidas energizantes, halló diferencias en la composición(17).

De lo anterior concluyó que las bebidas isotónicas están dotadas de unos componentes específicos que las hacen claramente diferenciables frente a las demás bebidas analizadas.

El estudio de la Superintendencia de Industria y Comercio no se contrajo únicamente a los componentes de las bebidas que se comparan, sino que hizo referencia a sus usos y necesidades, para determinar qué productos están en competencia, lo que la llevó a concluir, sobre la base de los documentos y estudios que cita(18), que el consumo de bebidas isotónicas se orienta fundamentalmente a los deportistas o personas que realizan actividades que impliquen un gran esfuerzo físico, dada la necesidad del cuerpo de reponer los electrolitos, agua, sales y minerales perdidos en el sudor y que una pérdida de agua de solo 4% del peso corporal produce una disminución del rendimiento deportivo en un 40%.

Igualmente, la demandada analizó el estudio realizado por la firma Feed back(19) sobre bebidas isotónicas aportado por las intervinientes(20), para colegir que no es concluyente en cuanto a la sustituibilidad de Gatorade en la medida en que a los encuestados se les preguntó “si no encontraran bebidas isotónicas en ningún lugar, qué otro producto consumiría”; pues la respuesta sería obvia: cualquier otra bebida refrescante. De la misma manera, la superintendencia trajo a colación que el estudio concluye que los consumidores de bebidas isotónicas son personas activas, hombres y mujeres que realizan cualquier tipo de actividad física (deporte o recreación), con edades que oscilan entre 25 y 35 años aproximadamente, de estratos socioeconómicos medio y alto.

También adujo la demandada que entre los estudios que tuvo en cuenta, está el de la Comisión Europea que dictaminó “que la posibilidad de sustitución basada únicamente en función de calmar la sed del consumidor es limitada, pues no es suficiente para establecer la sustituibilidad. De ser así, debería concluirse que pertenecen al mismo mercado productos de naturaleza muy distinta como té, leche, cerveza, determinadas frutas, etc. De igual forma, la comisión determinó que la demanda de agua embotellada y de bebidas refrescantes responde a la satisfacción de necesidades muy diferentes(21), de lo que concluyó que los hábitos y la ocasión de consumo establecen varias diferencias entre las bebidas isotónicas y otro tipo de bebidas, porque aquellas se consumen con mayor frecuencia durante el ejercicio o después de él, para rehidratar y recuperar los fluidos perdidos en el sudor, mientras las otras, se consumen con mayor frecuencia en reuniones sociales y comidas y para quitar la sed, o son nutritivas como los jugos de frutas, por lo que no son sustitutas desde el punto de vista de los usos del producto; que igual ocurre con las bebidas energizantes que son estimulantes y no intentan compensar la pérdida de agua y minerales debido a la actividad física, y con las bebidas isotónicas en polvo, porque no están listas para su consumo inmediato, por lo que no tiene las mismas ventajas de oportunidad, facilidad y practicidad.

Explicó que el mercado relevante, además se encuentra en todo el territorio nacional.

Bajo la perspectiva anterior, la entidad, con el propósito de determinar la estructura y composición del mercado relevante, requirió información de las intervinientes y de los competidores(22) sobre la venta de bebidas isotónicas, lo que dio como resultado que para el año 2003, el 76.3% fue vendido por Quaker con la bebida Gatorade, el 19.7% por Postobón con la bebida Squash, el 3% por Panamco con la bebida Powerade y el 0,4% por Coljugos con la bebida Zapp; y que a raíz de la operación planteada, Postobón S.A. aumentaría su cuota de participación hasta alcanzar el 96.19%, generando una gran concentración en el mercado y los dos principales competidores Quaker y Postobón terminarían siendo uno sólo.

De los mismos documentos aportados, entre ellos, el de “Caso Gatorade”, la entidad determinó que las dos terceras partes de las bebidas isotónicas se venden al detal (sin incluir supermercados), correspondiendo el 88% de las ventas a Gatorade, el 7% a Powerade y el 5% a Squash, por lo que la participación de Postobón en la operación proyectada sería del 95% a nivel detallista y del 70% a nivel de supermercados, por lo que el segundo competidor desaparecería del mercado(23).

Estima la Sala que en el expediente no aparecen desvirtuados los análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en los cuales afirma que las cifras de participación reflejan que la estructura del mercado relevante definido es altamente concentrada, con participación de pocas firmas y pocas marcas disponibles en el mercado y que, según informan las intervinientes no existen importaciones de bebidas isotónicas lo que limita las fuentes alternas de desplazamiento del consumidor y facilitaría la acción unilateral por parte de las intervinientes para alterar las condiciones del mercado.

En la Resolución 27920 de 10 de noviembre de 2004, la demandada hace consideraciones sobre la tasa máxima de ingesta, el vacimiento gástrico y la absorción intestinal, con características que no son desconocidas por los titulares de la marca Gatorade, según lo advierten en su página web, cuando afirman “El agua no es la bebida adecuada para hidratarse durante el ejercicio”, “El agua no contiene electrolitos y por lo tanto no puede reemplazar los electrolitos que se pierden con el sudor como el sodio y el potasio. El agua apaga el mecanismo de la sed antes de estar completamente hidratados”, argumento este que tampoco es desvirtuado.

En cuanto a las barreras de entrada, cuyo concepto toma la entidad del documento “El control de concentraciones en España”(24), para explicar que “son las dificultades para que en un tiempo razonable, nuevos competidores puedan ofrecer sus productos”, las resoluciones acusadas, con soporte en los documentos que cita a pie de página, considera que se encuentran barreras de tipo natural, como son: el reconocimiento mundial de la marca Gatorade, que parecería ser un término genérico, que según informe presentado por las intervinientes, es la de mayor recordación y mejor posicionamiento en el mercado, que además requirió grandes inversiones en publicidad que puede desestimular la entrada de un competidor al mercado relevante, quien tendría que invertir grandes sumas de dinero en publicidad para que la marca sea conocida y pueda competir con un mercado concentrado; las redes de distribución, son otra barrera, porque Postobón cuenta con ellas, con una ventaja absoluta en costos, cobertura y eficiencias; las actividades relacionadas, porque las empresas del grupo Ardila Lülle, al cual pertenece Postobón, se dedican a la producción, venta de insumos o prestan servicios relacionados con el mercado de bebidas, tales como azúcar, ácido cítrico, tapas, botellas de vidrio, distribución, servicios de transporte y carga y publicidad, esto último, en medios de comunicación como lo es RCN radio y televisión, lo que representa un factor que desincentiva el ingreso de potenciales competidores(25). Finalmente, estimó la entidad que el exceso de capacidad instalada representa un desestímulo para nuevos competidores, porque deja entrever que la demanda actual está siendo atendida, y que existe capacidad para contrarrestar cualquier intento de penetración en el mercado, aumentando la producción sin necesidad de invertir en recursos adicionales(26).

Del análisis anterior concluyó la entidad demandada que la operación proyectada generaría una restricción a la competencia en el mercado de las bebidas isotónicas.

Finalmente, la superintendencia en las resoluciones acusadas, explicó que de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, no aplicaba la cláusula de eficiencia, porque ésta debe examinarse desde la óptica del interés público y, por lo tanto, traducirse en ventajas económicas para el mercado respectivo; que además la única eficiencia comprobada, fue el ahorro mínimo del 12% de los ingresos de las ventas de Gatorade(27), que no sería suficiente para compensar la pérdida generada en el mercado a raíz de la operación.

En respuesta al recurso de reposición presentado por las partes, la Superintendencia resaltó nuevamente, que la operación descrita va más allá de una simple distribución de la bebida Gatorade, pues involucra actividades de producción, embotellamiento y en general la comercialización de las bebidas, lo cual, como ya se observó, fue fundamentado en el análisis de diversos documentos, que no aparecen controvertidos en los procesos de la referencia.

Al resolver los recursos de reposición, la entidad reiteró lo expuesto en las resoluciones recurridas, para lo cual trajo a colación nuevos elementos de juicio, descritos a pie de página, con el fin de demostrar que las bebidas isotónicas tienen una composición y un uso diferente al agua, las gaseosas y los jugos, por lo que no son sustituibles.

Hace referencia al testimonio del doctor Juan M. Sarmiento(28), especialista en medicina del deporte, prueba solicitada por Quaker en el recurso de reposición que está anexa al expediente, así como a otros testimonios, que demuestran que las bebidas isotónicas tienen una composición y uso diferente a otras bebidas no alcohólicas y refrescantes, que cuentan con unos requisitos de ley para que puedan tener tal denominación(29), pero pueden tener composiciones diferentes según la marca, y que no son sustituibles, pese a que si quitan la sed, las isotónicas hidratan el cuerpo por su contenido de sales y minerales y se usan básicamente en actividades deportivas en edades que oscilan entre los 18 y 35 años, en general de estrato medio y alto, que son los potenciales consumidores, y su publicidad va dirigida a las personas con actividades deportivas, de ejercicio y de actividad física (ver anexo al exp. 2005-00351).

En efecto, la publicidad de las bebidas isotónicas se hace en medios masivos, particularmente como una bebida para hidratar y dar energía, según la información aportada por las empresas Quaker y Postobón que reposan en el expediente, que la superintendencia resume a folio 40 de la Resolución 27920 de 10 de noviembre de 2004, para concluir que la hidratación, como la recuperación de líquidos y electrolitos en las personas que tienen actividades físicas y deportivas, son las características que se resaltan y que la publicidad del agua destaca aspectos como la salud, el cuidado del cuerpo y la figura de toda la familia, por lo que también las actividades promocionales de uno u otro producto se realizan en diferentes eventos, bien sea deportivos o de belleza y salud, a manera de ejemplo.

Igualmente, la entidad demandada analiza las pruebas solicitadas por Postobón, entre otras, la referida a la “Elasticidad de precios Gatorade”, elaborado por una empresa que se encontraba en liquidación, la cual no se tuvo en cuenta porque no fue posible establecer las preguntas que se formularon, por lo que concluyó que se está frente a un producto inelástico al precio, porque llamó la atención que las ventas de bebidas isotónicas, con una sola excepción, en lugar de disminuir ante incrementos de los precios, registraron aumentos, lo que se explica por el perfil del consumidor al que va dirigido y por la ausencia de bienes sustitutos.

Acerca del estudio Hot & Thirsty - Colombia (pero que al interior se lee Venezuela), elaborado por Datanálisis, que Quaker solicitó como prueba en esta instancia, y que obra anexo al recurso de reposición, evidencia la Sala que fue analizado por la superintendencia y el mismo resalta que Gatorade es consumido principalmente en actividades deportivas seguido de ocasiones físicas.

La superintendencia también se refirió al documento Exercise and Fluid Replacement, elaborado por American College of Sports Medicine, solicitado como prueba por Quaker, que concluye, que el principal objetivo de reemplazar la pérdida de líquido durante el ejercicio es mantener una hidratación normal. Sobre el mismo la entidad manifiesta que los datos que este documento trae contrastan con los momentos de consumo de la bebida Gatorade, que principalmente es ingerida en actividades deportivas, seguido de actividades físicas y con un consumo del 5.6% para momentos de sed, calor y otros.

De lo que ha quedado reseñado colige la Sala que en la decisión tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio no existe falta de motivación, como lo afirman las actoras, pero además es el producto de una investigación pormenorizada y su argumentación es clara y abundante, lo que arrojó como consecuencia que la operación presentada por las actoras fuera objetada, debido a una alta concentración del mercado de las bebidas isotónicas líquidas en cabeza de Postobón, que llevaría a restringir indebidamente la competencia, lo cual sustentó en la parte motiva de los actos acusados, sin que, como lo afirmaron las sentencias apeladas, las actoras lo hubieran desvirtuado.

Lo anterior conduce a la Sala a confirmar las sentencias apeladas, cuyos expedientes fueron acumulados, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMANSE las sentencias de 20 de septiembre de 2007 y 27 de marzo de 2008, proferidas, en los expedientes acumulados de la referencia, por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la primera por la Subsección “A” y la segunda por la Subsección “B”, mediante las cuales se negaron las pretensiones de las demandas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(…).

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala, en el sentido de confirmar las sentencias de 20 de septiembre de 2007 y 27 de marzo de 2008, proferidas, en los expedientes acumulados de la referencia, por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la primera por la Subsección “A” y la segunda por la Subsección “B”, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda, considero oportuno efectuar la siguiente aclaración, en torno a precisar el alcance de la noción de competencia y el mercado relevante.

Al respecto, me referiré a lo afirmado en el salvamento de voto efectuado a la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el proceso radicado con el núm. 11001-03-26-000-2010-0036-00 expediente (38924) Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Actor: Jaime Jaramillo Ayala. Demandado: Comisión Nacional de Televisión.

“2. El mercado y la noción de competencia.

El mercado es un espacio real, un escenario donde las empresas se encuentran en pugna para conquistar el favor de los consumidores hacia sus bienes o servicios, efecto para el cual implementan sus mejores estrategias.

Para estudiar la forma como funcionan los mercados, la economía ha elaborado algunos modelos que facilitan su entendimiento:

Oscar Ibáñez Parra(30) expone en la siguiente forma los criterios económicos sobre la competencia:

Así, para los economistas existen dos modelos de competencia económica: la competencia perfecta o pura, y la competencia imperfecta. La primera, se encuentra caracterizada como aquella forma de mercado en el que participan un gran número de operadores económicos, cada uno de los cuales es incapaz por sí solo de influir mediante su conducta y a través de su propia política empresarial en el proceso de formación de los precios(31). En este modelo, el precio para el empresario es siempre un dato objetivo y externo, que le es suministrado por el proceso económico general; lejos de configurar el nivel de precios y calidades, el empresario tiene que adaptar su comportamiento económico a pautas que le vienen impuestas por el propio mercado, como instancia externa a su esfera de actuación”(32).

Para Font Galán(33), el esquema teórico de la competencia perfecta o pura, se configuraría por la confluencia simultánea de las siguientes condiciones:

Libertad de acceso al mercado: Toda persona que quiera emprender una actividad económica es libre de hacerlo, y los empresarios ya presentes en el sector no pueden impedirlo.

Atomismo del mercado: Tanto del lado de la oferta como de la demanda, existe en el mercado un número considerable de unidades económicas independientes entre sí.

Homogeneidad de los productos o servicios: Todos los empresarios de un mismo sector ofrecen al mercado bienes o servicios que los consumidores o usuarios juzgan homogéneos o idénticos.

Ausencia de un poder de control sobre los precios: Siendo idénticos los productos o servicios en el mercado, ningún empresario se encuentra en la posibilidad de elevar el precio por encima del común que rija en el mercado, el cual se forma siempre según el libre juego de la oferta y la demanda, y, siendo tan numerosos los empresarios ninguno de ellos puede deprimir el precio del mercado aunque doble o triplique la producción.

Transparencia del mercado: Todos los vendedores y compradores actuales o potenciales del mercado están perfectamente informados acerca de los precios y características de los bienes y de las oportunidades existentes de vender y comprar.

Movilidad de los factores de producción: Estos son totalmente transferibles y pueden ser empleados en cualquier ramo industrial.

Finalidad del máximo beneficio y utilidad: Bajo las condiciones de una competencia perfecta los empresarios buscan la finalidad de conseguir el máximo beneficio posible, y los consumidores o usuarios la máxima utilidad.

Sin embargo, aunque pueden existir mercados que se aproximen al modelo de competencia perfecta, la realidad de los mercados es la competencia imperfecta(34). Bajo esta categoría se agrupan todos los modelos alejados de los elementos caracterizadores de la competencia perfecta o pura, en especial, la situación de monopolio puro.

En todos los casos en que los oferentes pueden incidir conscientemente sobre el precio mediante la alteración de la producción u otros mecanismos, nos encontramos ante una situación de competencia imperfecta.

El monopolio se caracteriza por ser una situación en la que hay un solo vendedor en el mercado, lo que implica el polo opuesto a la competencia perfecta.

El monopolista tiene un considerable poder sobre el precio y probablemente fijará un precio superior al que existe en competencia, tendrá una producción inferior y obtendrá utilidades superiores a las normales, mientras los consumidores se enfrentarán a precios superiores lo que genera una pérdida en el bienestar(35).

El oligopolio por su parte consiste en un mercado con pocos actores, cada uno de los cuales tiene, por tanto, un porcentaje importante de participación y ello genera una interdependencia entre ellos, de manera que cada vendedor genera reacciones en sus rivales al determinar su producción y precios y por ello al tomar esas decisiones debe anticipar tales reacciones(36).

Existe otra distinción que trae Maximiliano Marzetti(37) y es la de la competencia eficiente o practicable que expone así:

Es una especie de solución práctica, una competencia practicable en el mundo real, posible, eficiente. Se origina en una obra de John M. Clark, Workable Competition.

Admite ciertos matices. Este paradigma permite que en una economía de mercado existan monopolios legales y naturales (por ser más eficientes, e.g. servicios públicos, patentes de invención, etc.). Suele ser la teoría inspiradora o subyacente de las LDC modernas.

3. El mercado relevante.

El mercado pertinente o relevante, a su vez, permite establecer el ámbito geográfico dentro del cual se lleva a cabo la competencia y los bienes y servicios específicos sobre los cuales recae dicha competencia. El mercado geográfico de referencia “comprende la zona en que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas”(38).

La Comisión de la Comunidad Europea ha establecido que: “…el objetivo de definir el mercado tanto de producto como en su dimensión geográfica, es identificar los competidores actuales que serían capaces de contrarrestar el comportamiento de otros intervinientes en el mercado y evitar que ellos se comporten independientemente de una presión competitiva efectiva. El concepto de mercado relevante es diferente del utilizado a menudo en otros contextos. Por ejemplo las empresas utilizan normalmente el concepto de mercado para referirse al área donde ellas venden sus productos, o para referirse más ampliamente al sector o industria a que pertenecen”(39)(40).

En efecto, los aspectos tratados, relacionados con el mercado relevante resultan de gran importancia en las decisiones estatales que, como ocurre en el presente caso, afectan la competencia.

Marco Antonio Velilla Moreno 

(2) Reposa en los anexos de cada demanda a folios 1 a 6.

(3) Ver respuesta a folios 8 a 11 del cuaderno de pruebas en cada proceso.

(4) Folios 12 a 16 de los cuadernos de prueba en cada proceso.

(5) La descripción de la operación reposa a folios 17 a 38 de los cuadernos de prueba en cada proceso.

(6) Folios 237 a 282 del cuaderno de pruebas dentro del expediente 2005-00262 y folios 238 y siguientes del cuaderno de pruebas dentro del expediente 2005-00351.

(7) Ver folio 61 del cuaderno principal que obra en el expediente 2005-00262.

(8) Artículo modificado por el artículo 9º de la Ley 1340 de 2009.

(9) Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1340 de 2009.

(10) Numeral modificado por el artículo 3º de la Ley 1340 de 2009.

(11) El documento que ordena la práctica de estas pruebas para resolver el recurso de reposición, obra a folios 319 y siguientes del cuaderno anexo a la demanda dentro del expediente 2005 00262 y a folios 377 y siguientes del cuaderno anexo a la demanda dentro del expediente 2005 00351.

(12) Las anteriores afirmaciones están fundamentadas en los documentos que la demandada cita a pie de página 7 a 13 de la Resolución 16453 de 23 de julio de 2004.

(13) Tomado del artículo de Kim Meyer “Sport Drinks” de la página web www.Gatorade.com/gssi (pie de pág. 12 ídem).

(14) Tomado del artículo “Caso Gatorade” de la página web.www.Gatorade.com (pie de pág. 15 ídem).

(15) Fuente: Integración Pepsi- Quaker Nº 01008689/2001 y otros citados a pie de páginas 18 y 19.

(16) Se fundamentó en los estudios y documentos señalados a pie de página 22.

(17) Pie de página 23 a 27 ídem.

(18) Pie de página 28 a 40 ídem.

(19) Según pie de página 32, para este estudio se realizaron 1300 entrevistas en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla entre hombres y mujeres de 8 a 50 años, consumidores de jugos envasados, gaseosas, bebidas isotónicas y agua envasada, de estratos 2, 3, 4 y 5.

(20) Pie de página 28 ídem.

(21) Pie de página 29 ídem.

(22) A pie de página núms. 41 y 42 de la Resolución 16453, la entidad informa que lo hizo respectivamente bajo los radicados 04020934-2 de 31 de marzo de 2004 y 04020934-19-20-31-34.

(23) Cálculos tomados por la superintendencia, con base en información AC Nielsen y CAS Isotónicos líquidos, según se lee a folio 16.

(24) Citado a pie de página 50 de la Resolución 16453 de 2004.

(25) En el libro “Introducción al Derecho de los Negocios. Los nuevos dominios de la ´administrativización del derecho comercial´”. Autor Marco Antonio Velilla Moreno. Biblioteca Millennio - Colección Derecho Económico y de los Negocios. El Navegante Editores, Bogotá - Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2001, en la página 142 el autor se refiere a los conceptos de sustituibilidad, mercado relevante y posición dominante; sobre la posición dominante señala:

“La posición dominante puede ser detentada por un grupo de empresas, según el sentido que tal término tiene desde el punto de vista del derecho de sociedades, vale decir, un conjunto de sociedades sometidas a un control común. La posición dominante se da, en este caso, como producto de la importancia económica del conjunto constituido por una sociedad matriz y sus filiales, así como por todas las sociedades pertenecientes al mismo grupo. Las decisiones del derecho comparado enseñan, por ejemplo, que nexos familiares entre dirigentes de varias empresas crean un cierto cruce de intereses, pero que también puede resultar de un acuerdo expreso entre éstas, que generaría la posición dominante entre las empresa agrupadas. Es decir, los mismos hechos pueden llegar a constituir, a la vez, un acuerdo prohibido o un abuso de la posición dominante, pudiendo acumularse estas dos infracciones, aunque siempre se ha juzgado que, para esto pueda darse, es necesario que el comportamiento de la empresa en posición dominante haya sido la condición necesaria del acuerdo. De esta manera, el acuerdo que se dirige a la creación de una posición dominante puede tomar la forma de un grupo de interés económico” (resalta la Sala).

(26) Lo que fundamenta en los documentos señalados a pie de página 51 a 57 de la Resolución 16453 de 2004, algunos de ellos aportados por las intervinientes.

(27) Información aportada por las peticionarias (pie de pág. 59).

(28) Pie de página núms. 37, 39, 41 y otros de la Resolución 27920 de 10 de noviembre de 2004.

(29) Resolución 2229 de 1994.

(30) Ibáñez Parra, Oscar El Modelo de Competencia Económica Practicable en el TLC entre Colombia y Estados Unidos. Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas, núm. 9, diciembre, 2005 Revista electrónica de difusión científica - Universidad Sergio Arboleda Bogotá - Colombia. http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar Reservados todos los derechos de autor Diciembre 2005.

(31) Barre, R. Economía Política, 7a ed. t. I, Barcelona, 1973, págs. 416-425.

(32) Fernández de la Gándara, L. y Calvo Caravaca A. L. “Derecho Mercantil Internacional”.

Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid 1995, pág. 256.

(33) Font Galán, J. I. Constitución Económica y derecho de la competencia. Tecnos, Madrid, 1987.

(34) Robinson, J. The Economics of Imperfect Competition, London, 1934.

(35) Cfr. Ibídem.

(36) Cfr. Tovar Mena, Teresa. “Paralelismo y Abuso de Posición de Dominio en Conjunto”.

http://usuarios.multimania.es/mercolexdata/documentos/TTovar-DomConj.pdf. 

(37) Marzetti Maximiliano “Clase de defensa de la competencia”. Mayo 2005. Derecho Argentino de Defensa de la Competencia. Latin American and Caribbean Law and Economics Association. http://works.bepress.com/maximiliano_marzetti/14.

(38) (Sic).

(39) Commission notice on the definition of the relevant markuet for the prposes of community competition law. www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/relevma en .html.

(40) Salvamento de voto: Consejero doctor Marco Antonio Velilla Moreno. proceso radicado con el núm. 2010-0036-00 Exp. (38924) Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Actor: Jaime Jaramillo Ayala. Demandado: Comisión Nacional de Televisión.