Sentencia 2005-91365 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2005-91365-01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Inversiones Lago de Córdoba S.A. - En liquidación y otros

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los motivos de inconformidad.

El desacuerdo planteado por los demandantes frente al fallo de primera instancia, se refiere fundamentalmente al hecho de que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, haya dispuesto la realización de un nuevo avalúo sobre el bien inmueble que fue objeto de expropiación por vía administrativa, tomando en cuenta la licencia de urbanismo conferida por la Resolución 04-2-0038 de 10 de febrero de 2004, expedida por la Curaduría Urbana 2 de Bogotá, D.C., dejando en manos del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, en su condición de entidad demandada, la prerrogativa de determinar el monto de la condena que le fue impuesta, soslayando las conclusiones del dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia. Por lo mismo, el problema jurídico planteado en la apelación, consiste en determinar, por una parte, la legalidad de dicha medida, y por la otra, si el justiprecio propuesto por el perito se ajusta o no al ordenamiento jurídico. Al análisis y decisión de tales aspectos se contraerá entonces esta providencia, partiendo del presupuesto según el cual, al declararse desierta la apelación interpuesta por la entidad demandada, estamos en presencia de un apelante único, con todas las consecuencias procesales que de ello se derivan.

2. Consideraciones preliminares relacionadas con el carácter justo y pleno de las indemnizaciones expropiatorias.

Con el objeto de poder abordar el análisis de las objeciones planteadas por los demandantes en el recurso de alzada, la Sala estima oportuno reiterar las consideraciones contenidas en su sentencia del 14 de mayo de 2009, Expediente 05001-23-31-000-2005-03509-01, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, con respecto al carácter justo y pleno que deben tener las indemnizaciones expropiatorias.

Pues bien, tal como se dijo en dicha providencia, el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia garantiza la intangibilidad de la propiedad privada y de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. En su inciso 4º, modificado por el Acto Legislativo 1 de julio 30 de 1999, se establece sin embargo que, “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contencioso - administrativa, incluso respecto del precio” (negrillas ajenas al texto).

En ese orden de ideas, cuando un particular se ve constreñido por el Estado a transferirle una porción de su patrimonio por motivos de utilidad pública o de interés social debidamente determinados por el legislador, tiene derecho al pago de una indemnización de carácter reparatorio y pleno, que comprenda tanto el valor del bien expropiado, como el que corresponda a los demás perjuicios que se le hubieren causado.

En ese mismo sentido, el artículo 17 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, establece de manera tajante y asertiva que “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie podrá ser privado de ella sino en caso evidente de necesidad pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización” (negrillas ajenas al texto).

El Pacto de San José de Costa Rica, relativo a los derechos económicos y sociales, que por virtud de lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución Política de 1991 forma parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, prevé igualmente en su artículo 21.2. el pago de una indemnización previa y justa que cubra la totalidad de los perjuicios que se deriven de la transferencia forzada de un bien de dominio privado en favor del Estado. Lo anterior significa que el valor que se determine con esa finalidad, debe ser comprensivo de todas las ablaciones patrimoniales causadas, de tal suerte que las mismas sean objeto de una reparación integral. Por lo mismo, en la determinación del quantum indemnizatorio debe tenerse especial cuidado en no rebasar, en uno u otro sentido, la línea divisoria que marca las fronteras entre el enriquecimiento y el menoscabo.

Como bien se puede observar, el principio general que subyace en estas normas de rango superior, indica que los daños y perjuicios que se originen en el acto de autoridad mediante el cual se decrete la incorporación al dominio público de bienes de propiedad particular para satisfacer con ellos una necesidad de interés general, presupone necesariamente la obligación a cargo de la autoridad que ostenta la potestas expropiandi, de indemnizar plena y previamente al afectado, con el propósito de restablecer el equilibrio roto por la privación patrimonial a la cual es sometido de manera forzada. En otras palabras, el hecho de que en estos casos el interés general deba prevalecer sobre los intereses privados, no significa en modo alguno que por dicha circunstancia queden excluidas las garantías que la Constitución reconoce en favor del propietario, pues no puede pretenderse que este deba asumir a título personal un detrimento en su patrimonio, como consecuencia de la ruptura del principio de igualdad en el reparto de las cargas públicas.

Así las cosas, la indemnización que ha de reconocerse al afectado en estos casos como consecuencia de la transmisión imperativa de su derecho de dominio, constituye un instrumento para garantizar que el perjuicio sea transferido a todos los miembros de la colectividad y reparado de manera integral.

Partiendo de las anteriores consideraciones, la honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-153 de 1994 señaló que el quantum de la expropiación debe abarcar, además del valor del bien expropiado, el de “... los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación”. Y agrega: “Por todo lo anterior, es evidente que la indemnización prevista en el artículo 58 de la Constitución es reparatoria y debe ser plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado” (cursivas de la Corte ).

En esa misma línea de pensamiento, el destacado administrativista argentino Manuel María Díez, señala que “[...] la suma a pagar debe cubrir exactamente el daño que se irrogue al propietario, sin que este se empobrezca ni enriquezca, en la medida que tal resultado pueda razonablemente alcanzarse” (negrillas ajenas al texto).

En sintonía con la anterior apreciación, el profesor Rafael Bielsa comenta que “La reparación integral debe ser justa y razonable” y continúa diciendo, “...“el justiprecio” es el que representa y restablece el equilibrio, no, desde luego, nominalmente, sino realmente, efectivamente” (negrillas ajenas al texto)

Como corolario de lo expuesto, debe entenderse que la decisión de expropiar un bien del dominio privado, comporta necesariamente la obligación de indemnizar el daño, todo el daño y nada más que el daño, esto es, sin pecar por exceso o por defecto, pues es claro que una indemnización que exceda los límites de lo justo, o que resulte ser parcial o incompleta, se aparta del postulado de justicia consagrado por el constituyente.

Así las cosas, toda indemnización que se torne írrita o injusta ocasiona un menoscabo o desmedro económico al patrimonio de la persona afectada con la expropiación, a quien le asiste el derecho subjetivo de ser indemnizada conforme a la garantía constitucional ya mencionada. En caso contrario, el asunto podrá ser objeto de acción contencioso-administrativa, puesto que esta es procedente respecto del precio, cuando el expropiado considere incumplido el mandato de que la indemnización sea justa y plena.

Lo anteriormente expuesto explica el porqué el artículo 71 de la Ley 388 de 1997, en el cual se regula el proceso contencioso administrativo especial de expropiación por vía administrativa, establece textualmente lo siguiente en sus incisos 1º y 6º:

ART. 71.—Proceso contencioso administrativo. Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: (resaltado fuera de texto).

[...].

6. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política, en el proceso no podrán controvertirse los motivos de utilidad pública o de interés social, pero sí lo relativo al precio indemnizatorio (resaltado fuera de texto).

Como bien se puede observar, los dispositivos legales que se acaban de indicar, permiten a los propietarios afectados demandar ante la justicia administrativa el pago de los daños derivados de una expropiación por vía administrativa, cuando quiera que el precio reconocido por la administración a título de indemnización no alcance a proporcionar una reparación justa y plena, esto es, cuando la suma decretada no sea suficiente para cubrir el valor comercial del inmueble y los demás daños irrogados (Ablatio dominii), con lo cual se quiere evitar una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Por otra parte, no sobra precisar que para poder obtener la reparación de los daños accesorios que hubieren podido consumarse con la expropiación, es indispensable que los mismos sean ciertos y que exista necesariamente un nexo de causalidad entre ellos y la decisión administrativa mediante la cual se decretó la expropiación. // El carácter resarcible del daño depende fundamentalmente de la certeza de su ocurrencia, pues es claro que las lesiones de carácter hipotético, estocástico o contingente no pueden ser objeto de reparación o compensación. El agravio debe estar revestido entonces de certeza para que produzca efectos jurídicos y dé lugar al resarcimiento, pues todo aquello que constituya una simple conjetura o una suposición no puede dar lugar a una indemnización. // Lo anterior no obsta para que se tengan como ciertos aquellos daños futuros que a pesar de no haberse consolidado todavía, no existe ninguna duda acerca de su advenimiento. Para que el perjuicio exista, resulta completamente indiferente que aquel ya se haya presentado como un hecho existente en plano ontológico o que aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual. Al fin y al cabo el daño futuro no es sino una modalidad del daño cierto, tal como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta corporación. // Los anteriores comentarios llevan a señalar que los daños inherentes a la pérdida del derecho de dominio, deben ser acreditados en el proceso por quien reclama su resarcimiento, ya sea por tratarse de lesiones ya causadas o de daños que si bien no se han producido todavía, existe un alta probabilidad en torno a su ocurrencia futura.

3. Análisis del dictamen pericial practicado en el proceso.

Para abordar el estudio de dicha experticia, es preciso señalar a manera de premisa, que el hecho cierto y demostrado de que los propietarios del inmueble objeto de expropiación, habían obtenido la licencia de urbanismo de que da cuenta la Resolución 04-2-0038 de fecha 10 de febrero de 2004, expedida por la Curaduría Urbana 2 de Bogotá, D.C., es un aspecto que tiene una innegable incidencia en el precio del inmueble.

No obstante lo anterior, resulta de la mayor pertinencia destacar que la licencia de urbanismo otorgada por la Curaduría Urbana 2 de Bogotá para la construcción del proyecto denominado Lagos de Córdoba, se refiere fundamentalmente a aquellas “áreas urbanizables” que aparecen debidamente alinderadas en los planos topográficos números S-102/1-6 y CU2-S-102/4-20, en donde también se especifican las zonas de cesión gratuita y de reserva, incluyendo la ronda técnica de protección ambiental del humedal Córdoba y las áreas destinadas a la construcción de las vías de la malla arterial principal establecidas por las normas de ordenamiento territorial (El Ac. 6/90 y sus disposiciones reglamentarias; los D. 619/jul. 28/2000 y D. 469/dic. 23/2003), las cuales, por razón de su naturaleza y su destinación específica, no pueden ser consideradas como “áreas urbanizables”. Por lo mismo, estima la Sala que el justiprecio que de ellas se haga debe tener en cuenta que su valor no puede ser igual al de aquellas áreas en las cuales la construcción de proyectos urbanísticos sí resulta jurídicamente factible, así formen parte del mismo globo de terreno.

Es igualmente oportuno subrayar que una cosa es hablar de predios ya urbanizados, y otra muy distinta de predios no urbanizados pero urbanizables, con o sin licencia de urbanización, o de predios que bajo ninguna circunstancia son urbanizables.

Frente a los primeros, la circunstancia de haberse adelantado las obras de urbanismo y realizado las acometidas necesarias para el acceso de los predios a las redes de servicios públicos domiciliarios, y la circunstancia de alojar construcciones ya realizadas es un hecho real, cierto y palpable que en la práctica no tiene por qué generar ningún tipo de dudas o inquietudes, en cuanto concierne a la determinación del valor económico de tales inversiones, por tratarse precisamente de situaciones fácticas objetivas fácilmente demostrables y cuantificables.

Respecto de los segundos, las disposiciones relativas al planeamiento urbano, al definir el carácter urbanizable de tales predios, están garantizando, como bien lo adujo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado, la posibilidad real y cierta de que los mismos lleguen a contar con un permiso de urbanismo para el desarrollo de construcciones y con la garantía de disponibilidad de servicios públicos básicos. Dicha posibilidad, estando prevista en las normas de urbanismo, da nacimiento no a unas expectativas inciertas de naturaleza hipotética o conjetural, sino a posibilidades ciertas y reales de urbanizar un inmueble, que se vuelven mucho más ciertas y reales cuando las autoridades competentes ya han expedido la correspondiente licencia de urbanismo.

En el último supuesto, la imposibilidad jurídica de que los predios sean urbanizados, marca una notoria diferencia frente a los dos supuestos anteriores, pues bajo ninguna circunstancia se puede esperar que los propietarios de los inmuebles puedan obtener una licencia de urbanismo.

La anterior distinción resulta de gran utilidad, por cuanto en el segundo de los casos el carácter urbanizable de los inmuebles le añade un valor económico indiscutible, que bajo ninguna circunstancia puede ser ignorado por la administración, al momento de realizar la respectiva oferta de compra y de cuantificar el quantum indemnizatorio. En tratándose ciertamente de determinar el valor de un predio urbanizable amparado por una licencia de urbanismo, la sola obtención de la misma coloca al inmueble en una situación jurídica y económica particular y concreta, que repercute indefectiblemente en su precio. En consecuencia, cuando en los procesos de expropiación por vía administrativa se ignora ese factor, el precio ofertado acaba siendo parcial e incompleto y, por lo mismo, alejado del deber que tienen las autoridades de reconocer una indemnización justa y plena, que abarque todos los daños que se deriven de la expropiación.

Como complemento de lo expuesto, resulta pertinente reiterar las mismas apreciaciones contenidas en el fallo mencionado ut supra, calendado el 14 de mayo de 2009, en donde se afirmó textualmente lo siguiente:

Por otra parte, no sobra precisar que para poder obtener la reparación de los daños accesorios que hubieren podido consumarse con la expropiación, es indispensable que los mismos sean ciertos y que exista necesariamente un nexo de causalidad entre ellos y la decisión administrativa mediante la cual se decretó la expropiación. // El carácter resarcible del daño depende fundamentalmente de la certeza de su ocurrencia, pues es claro que las lesiones de carácter hipotético, estocástico o contingente no pueden ser objeto de reparación o compensación. El agravio debe estar revestido entonces de certeza para que produzca efectos jurídicos y dé lugar al resarcimiento, pues todo aquello que constituya una simple conjetura o una suposición no puede dar lugar a una indemnización. // Lo anterior no obsta para que se tengan como ciertos aquellos daños futuros que a pesar de no haberse consolidado todavía, no existe ninguna duda acerca de su advenimiento. Para que el perjuicio exista, resulta completamente indiferente que aquel ya se haya presentado como un hecho existente en plano ontológico o que aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual. Al fin y al cabo el daño futuro no es sino una modalidad del daño cierto, tal como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Sección Tercera de esta corporación. // Los anteriores comentarios llevan a señalar que los daños anejos a la pérdida del derecho de dominio, deben ser acreditados en el proceso por quien reclama su resarcimiento, ya sea por tratarse de lesiones ya causadas o de daños que si bien no se han producido todavía, existe un alta probabilidad en torno a su ocurrencia.

De conformidad con las distintas piezas procesales allegadas al proceso, se observa que efectivamente el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— no tuvo en cuenta en este caso que el inmueble del cual se segregaron las áreas expropiadas, se encontraba amparado por una licencia de urbanismo válidamente expedida por el Curador Urbano 2 de Bogotá. Sin embargo, ello no configura ningún tipo de vicios ni entraña un desconocimiento del deber de garantizar una indemnización justa y plena, pues es claro que la licencia de urbanismo al habilitar el desarrollo de construcciones en unas áreas claramente individualizadas, no puede hacerse extensiva en sus efectos y alcances a otras áreas que bajo ninguna circunstancia son urbanizables, así formen parte del mismo predio.

Por lo mismo, si bien la Sala comparte en líneas generales las afirmaciones de la parte actora y del tribunal, en el sentido de que los propietarios tienen derecho a que el mayor valor que se derive de la obtención de una licencia de urbanismo sea tenido en cuenta en la determinación del monto de las indemnizaciones expropiatorias, resultaría ilógico extender esas mismas consecuencias a áreas no cobijadas por la licencia de urbanismo, en donde es impensable el desarrollo de cualquier construcción por estar destinadas, como ocurre en este caso, a la protección del humedal y al desarrollo del sistema vial de la ciudad.

Así las cosas, el dictamen practicado en el curso de la primera instancia no puede ser acogido por la Sala, no tanto por haberle asignado al “predio urbanizable” el mismo valor que corresponde al de un “predio urbanizado”, sino por haber tasado su valor comparándolo frente a predios urbanizables, aún a pesar de tratarse de un inmueble que de acuerdo con las normas de urbanismo jamás podrá llegar a tener ese mismo carácter, lo cual constituye un error de carácter insalvable que le resta todo valor probatorio a la experticia.

Como si lo anterior fuese poco, considera la Sala que el perito realizó de manera inapropiada una imbricación del método comparativo o de mercado con el método residual o de potencial de desarrollo, de que trata la Resolución 762 de 1998 expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, promediando en sus conclusiones los dos valores resultantes de la aplicación de cada uno de esos métodos, lo cual no aparece contemplado en las metodologías adoptadas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Como se recordará el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, establece que “El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las Lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno” (las negrillas son de la Sala).

De acuerdo con la anterior previsión normativa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1420 del 24 de julio de 1998, “por el cual se reglamentan parcialmente el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y, el artículo 11 del Decreto-Ley 151 de 1998, que hacen referencia al tema de avalúos”, en cuyo artículo 23 se dispuso textualmente lo que sigue:

ART. 23.—En desarrollo de las facultades conferidas por la ley al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, las normas metodológicas para la realización y presentación de los avalúos de que trata el presente Decreto serán señaladas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante resolución que deberá expedir dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la publicación de este decreto, la cual deberá publicarse en el Diario Oficial [el resaltado no es propio del texto]

En cumplimiento de la norma trascrita, el director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi profirió la Resolución 762 del 23 de octubre de 1998(2), “Por la cual se establece la metodología para la realización de los avalúos ordenados por la Ley 388 de 1997”, en cuyo artículo 14 se definían los criterios a considerar para la estimación del precio de los terrenos en bruto y de las áreas de cesión, de la siguiente manera:

ART. 14.—Para la estimación del precio de un terreno en bruto, cuando por las condiciones del mercado no se pueda estimar directamente, se calculará partiendo del valor del terreno urbanizado, y se aplicará la siguiente fórmula: [el resaltado es de la Sala].

En donde:

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%O = Porcentaje de ocupación.

Vtu = Valor del terreno urbanizado

g= Ganancia por la acción de urbanizar. [el resaltado es de la Sala]

Cu = Costos de urbanismo.

(Debe incluir los costos financieros y no solo los de obra)

PAR. 1º—Para calcular el porcentaje de ocupación es necesario que al lote se le descuente, tanto la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área correspondiente a las afectaciones vigentes sobre el inmueble, en concordancia con lo establecido en el artículo 78 de la Ley 388 de 1997.

PAR. 2º—Es necesario tener en cuenta que las obras de urbanismo guarden relación con el tipo de viviendas que la norma determine.

Como bien se puede observar, la norma transcrita, si bien reconoce las diferencias existentes entre los conceptos de “terrenos en bruto” y “terrenos urbanizados”, determina que en tratándose de la estimación del precio de los primeros para efectos de cuantificar el monto de una indemnización o compensación, el justiprecio debe realizarse de acuerdo con los valores que corresponderían a un terreno urbanizado, pero solo bajo la condición necesaria e inexcusable de que por las condiciones del mercado no se pueda estimar directamente, debiendo entenderse por “estimación directa”, en opinión de la Sala, la resultante de la aplicación del método comparativo o de mercado. Significa lo anterior que solo puede acudirse al método residual o potencial de desarrollo de manera subsidiaria, cuando resulte materialmente imposible la valuación directa del inmueble mediante la aplicación del método comparativo o de mercado.

Por otra parte, observa la Sala que al aplicarse en el dictamen rendido en primera instancia, el método residual, se dejó de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 13 de la Resolución 762 de 1998, en donde se establece que “Cuando para la estimación del avalúo se acuda a este método, el costo de construcción que se debe restar al total de ventas del proyecto debe hacerse con sujeción a lo establecido en el artículo 12 de la presente resolución” [el resaltado es de la Sala], norma que a la letra dispone:

ART. 12.—Método de reposición como nuevo. Para la aplicación de este método es necesario tener en cuenta los siguientes capítulos de la construcción, en función de su requerimiento:

Capítulos de la construcción: 1. Preliminares. 2. Cimientos. 3. Desagües e instalaciones subterráneas. 4. Mampostería 5. Estructura en concreto. 6. Cubierta. 7. Pisos. 8. Enchapes de pisos o muros. 9. Instalaciones hidráulicas. 10. Instalaciones eléctricas. 11. Carpintería en madera o metálica. 12. Aparatos sanitarios. 13. Cerrajería. 14. Vidrios. 15. Equipos especiales.

Después de calculados los volúmenes y unidades requeridas para la construcción, se deben investigar los respectivos precios en el municipio en donde se encuentra ubicado el inmueble. El valor total se debe afectar por el factor (AIU), en donde: A = Administración, I = Imprevistos, U = Utilidades.

El valor al cual se le debe aplicar la depreciación, es al obtenido antes de agregarle la utilidad. Además, no se debe incluir el valor del terreno.

PAR. —Para depreciar los equipos especiales a que hace referencia el numeral 15, se emplea el método lineal.

En efecto, de la simple lectura de la experticia rendida en este proceso se observa que en ella no se abordan los aspectos mencionados en los preceptos antes aludidos.

Además de ello, al aplicar el perito el método residual, si bien formuló un proyecto urbanístico hipotético de cuyo costo total descontó el valor estimado del lote de acuerdo con la tasa de incidencia del 14,6% establecida a partir de estudios elaborados por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín, no figura en el dictamen la más mínima evidencia de que se haya descontado “la utilidad esperada del proyecto constructivo”, a la cual hace referencia el inciso 2º del artículo 4º de la Resolución 762 de 1998, ni aplicado la fórmula prevista en el artículo 14 de la misma resolución, en la cual aparece reflejada la deducción de la “Ganancia por la acción de urbanizar”.

4. La juridicidad de la orden impartida al Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— relativa a la realización de un nuevo avalúo.

Si bien las consideraciones que anteceden son en sí mismas suficientes para atender las súplicas de la entidad apelante, la Sala considera necesario formular las siguientes consideraciones adicionales con respecto al hecho de que en el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo impugnado, el tribunal de origen, invocando las potestades que le confieren los artículos 180 y 233 del Código de Procedimiento Civil(3), y el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo(4) haya decidido dejar en manos de la entidad demandada la responsabilidad de elaborar el dictamen definitivo, tras desestimar el avalúo practicado por el perito.

La Sala considera que esa determinación es a todas luces contraria a derecho y en particular al debido proceso y a los derechos de audiencia y defensa, pues resulta completamente absurdo e inadmisible que sea precisamente la parte demandada la llamada a determinar el valor de la condena que le fue impuesta, sin que su contraparte pueda controvertir el resultado de la valoración efectuada.

Al respecto es preciso recordar que en tratándose de los trámites de expropiación por vía administrativa, una vez agotada la vía gubernativa y después de dictado el auto admisorio de la demanda en el proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho regulado por los artículos 68 y 71 de la Ley 388 de 1997, el ente público que ejerce la potestas expropiandi, pierde por completo la competencia para pronunciarse sobre el valor de la indemnización, correspondiendo a partir de ese momento al tribunal administrativo en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el inmueble expropiado, en primera instancia, adoptar la decisión de mérito que dirima la controversia surgida entre la administración y el administrado en torno al precio reconocido y pagado en sede administrativa.

La Sala considera que al adoptar la decisión apelada, el tribunal de origen se despojó de manera equivocada de la facultad de señalar el monto de la indemnización debida, trasladándola sin fundamento jurídico alguno a la parte demandada, convirtiéndola en juez y parte, cercenando por contera toda posibilidad de contradicción y renunciando a su valoración futura.

La Sala no puede pasar por alto que de conformidad con las normas adjetivas que disciplinan el proceso, el dictamen debe ser realizado necesariamente por un auxiliar de la justicia, es decir, por un “tercero”, entendido en un sentido rigurosamente procesal, es decir, por una persona que no sea parte principal en el mismo y que no ostente en él la condición de coadyuvante o interviniente y que cuente, como es obvio, con las capacidades técnicas y profesionales necesarias para el cumplimiento de su encargo.

Por razones de simple lógica, es preciso que el dictamen a rendir sea elaborado con la más absoluta transparencia, imparcialidad y sinceridad, propósitos estos que serían imposibles de alcanzar, de permitirse que las valoraciones sean efectuadas por una de las partes, pues es de esperarse que esta, movida por sus propios intereses, adopte posturas completamente sesgadas y poco objetivas. La providencia impugnada, al permitir que el dictamen sea rendido directamente por el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, está impidiendo que el mismo sea objeto de tacha por la parte actora y está dando lugar al incumplimiento de la obligación que tiene el tribunal de valorar el resultado de la experticia conforme a los dictados de la sana crítica, desconociendo con ello principios cardinales del proceso así como los derechos y garantías procesales de que son titulares los propietarios del inmueble expropiado, quienes precisamente han hecho uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que sea la jurisdicción y no la administración la que determine cual es el monto justo y pleno de la indemnización.

Teniendo en cuenta el acervo de razones que anteceden, la Sala revocará la sentencia apelada, tal como se dispondrá en la parte motiva de esta providencia.

5. Las objeciones relativas a la fecha del dictamen.

Tal como se mencionó ut supra, el apelante le reprocha al dictamen practicado en la primera instancia, el desconocimiento del artículo 61 de la Ley 388 de 1997, según el cual “[...] el valor comercial de la expropiación se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística, municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra, a saber, 29 de septiembre de 2004, sin embargo el perito aplicó la vigente a la fecha de la expropiación, es decir, 27 de diciembre de 2004, que es distinto y no se ajusta a los (sic) mandado por la ley. En efecto, según puede verse en el dictamen, página 28, el valor del metro cuadrado calculado corresponde al valor atribuido el 27 de diciembre de 2004, fecha de la expropiación, y no al 29 de septiembre de de 2004, fecha de la oferta de compra, como debió haber sido” [el resaltado es propio del texto](5).

Sin necesidad de profundizar en el análisis del anterior argumento, advierte la Sala que la licencia de urbanismo otorgada por el Curador Urbano 2 de Bogotá, es anterior a la expedición de los actos administrativos acusados, al haber sido proferida el día 10 de febrero de 2004. Lo anterior permite predicar que la “reglamentación urbanística, municipal o distrital” vigente al momento de la oferta de compra (sept. 29/2004) era exactamente la misma que existía al momento de ordenarse la expropiación (de dic. 27), y no obra en el proceso ningún medio de prueba que indique que en el transcurso de esos tres meses del año 2004 se haya producido un cambio en la mencionada reglamentación. Por lo anterior, sobrada razón tiene el recurrente cuando argumenta que “[...] carece de importancia la mención a si el dictamen se elaboró con fecha septiembre o diciembre de 2004, toda vez que la normatividad aplicable al predio no varió dentro de ese tiempo”. Por lo expuesto, considera la Sala que las razones aducidas por el tribunal para soslayar el dictamen pericial carecen de fundamento jurídico.

Con fundamento en las razones expuestas, se impone la revocatoria de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 2009 y la denegación de las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 5 de marzo de 2009, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de marzo de 2011».

(2) Derogada por el artículo 38 de la Resolución 620 de 2008.

(3) Artículo 180 del Código de Procedimiento Civil. Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar [...].

Artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión [...].

(4) Artículo 170 del Código Contencioso Administrativo Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas.

(5) Ver folio 355 del cuaderno principal.