Sentencia 2005-91746 de marzo 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Rad. 250002327000200591746-01

Número interno: 16531

Demandante: Tierra, Mar, Aire S.A. —TMA en liquidación—

Demandado: UAE DIAN

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la UAE DIAN, corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos administrativos demandados.

Concretamente el problema jurídico se centra en establecer si la demandante podía imputar el saldo a favor de la declaración del impuesto de renta del año 1999 en la declaración del impuesto del año gravable 2000, habida cuenta de que, con anterioridad, la DIAN había autorizado la compensación de ese saldo, decisión que fue revocada posteriormente por la misma administración.

Así mismo, corresponde definir si era pertinente que la DIAN desconociera los costos y deducciones de la demandante, teniendo en cuenta que la demandante alegó razones de fuerza mayor y caso fortuito para justificar las razones por las que no aportó los documentos que respaldaban tales costos y deducciones.

Para el análisis del caso, la Sala parte de los siguientes hechos probados no controvertidos:

— La sociedad Tierra, Mar, Aire S.A. inició trámite de reactivación empresarial de promoción del acuerdo de reestructuración de la sociedad el 14 de julio de 2000.

— El 25 de mayo de 2001, la Superintendencia de Sociedades convocó a la sociedad actora al trámite de liquidación obligatoria(2).

— El 19 de julio del 2000, la representante legal de la sociedad TMA S.A. solicitó el reconocimiento y compensación de la suma de $ 2.099’840.000, correspondiente al saldo a favor registrado en la declaración del impuesto de renta y complementarios de la sociedad del año 1999(3).

— Mediante Resolución 846 del 10 de agosto de 2000, la división de recaudación de la administración de grandes contribuyentes resolvió compensar la suma solicitada por la actora con el impuesto de ventas y retención en la fuente de los arios 1998 y 1999(4).

El 7 de abril de 2003, la sociedad actora presentó extemporáneamente la declaración del impuesto de renta del año 2000, en la que imputó el saldo a favor del año gravable 1999 por la suma de $ 2.096.858.000.

— Previa etapa de investigación, la administración profirió el requerimiento especial 310632003000256 del 25 de marzo de 2004, en el que propuso modificar la liquidación privada del impuesto de renta del año 2000, y desconoció todos los costos y gastos registrados por valor de $ 13.665’375.000, así como el saldo a favor del año 1999 por valor de $ 2.096.858.000(5).

— Respondido el anterior requerimiento por parte de la actora, la división de liquidación profirió la liquidación oficial de revisión 310642004000152 del 26 de noviembre de 2004, en la que confirmó la modificación propuesta e impuso sanción por inexactitud(6).

— Mediante la Resolución 310662005000031 del 6 de julio de 2005 se resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la liquidación oficial(7).

Adicionalmente, el a quo consideró probados los hechos que a continuación se enuncian, con fundamento en la providencia del 8 de marzo de 2006, Proferida por la Superintendencia de Sociedades, la que, según la DIAN, no fue decretada ni mencionada en ninguna de las instancias procesales.

— El 8 de marzo de 2006, la Superintendencia de Sociedades resolvió dentro del proceso verbal sumario adelantado por la actora contra la DIAN lo siguiente:

“Primero. Declarar la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia consagrados en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999, por la compensación efectuada por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante Resolución 00846 del 10 de agosto de 2000, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Ordenar reversar la compensación efectuada par la Unidad Administrativa Especial Direeción (sic) de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Grandes Contribuyentes Bogotá división de recaudación, mediante Resolución 00846 del 10 de agosto de 2000”(8).

— En cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia de Sociedades, la división de recaudación de la administración de grandes contribuyentes profirió la Resolución de Cumplimiento 628-0006 del 23 de marzo de 2006, en la que resolvió:

“ART. 1º—DAR CUMPLIMIENTO a lo ordenado en los artículos primero y segundo de la parte resolutiva del fallo emitido por la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso verbal sumario adelantado a la sociedad Tierra Mar Aire S.A. TMA en liquidación obligatoria NIT 860.005.519-3, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.

ART. 2º—REVOCAR en todas sus partes, la Resolución 00846 del día 10 de agosto de 2000, proferida por la jefatura de la división de recaudación de esta administración, a la sociedad Tierra Mar Aire S.A. TMA en liquidación obligatoria NIT 860.005.519-3, por concepto de impuesto de renta y complementarios año gravable 1999”(9).

Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a resolver.

Desconocimiento del saldo a favor

La DIAN consideró que la sociedad Tierra, Mar, Aire S.A. no podía imputar el saldo a favor del año gravable 1999 en la declaración del impuesto de renta del año 2000, porque este ya había sido objeto de compensación mediante la Resolución 846 del 10 de agosto de 2000. Además, porque la imputación debió efectuarse dentro del término de dos años siguientes al vencimiento del plazo para presente la declaración (E.T., art. 186).

No obstante lo anterior, con fundamento en pruebas aducidas por fuera de la etapa procesal pertinente, la demandante adujo que la DIAN revocó la Resolución 846 de 2000, a instancia de la orden que profirió la Superintendencia de Sociedades mediante la sentencia del 8 de marzo de 2006.

Toda vez que el a quo fundamentó la decisión en estas pruebas, la DIAN solicitó que se revocara la sentencia apelada, porque no se le brindó la oportunidad de contradecirlas, y porque se vulneró el principio de congruencia regulado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Del acervo probatorio se observa que, en efecto, la demandante nunca alegó en la vía administrativo sobre la revocatoria de la Resolución 0846 de 2000. Sin embargo, esta omisión tiene su razón de ser en el hecho de que la revocatoria ocurrió hasta el 23 de marzo del año 2006, es decir, con posterioridad a la presentación de la demanda (fl. 14)(10).

Por la misma circunstancia, en el auto mediante el cual el tribunal decretó las pruebas(11) no se decretaron los documentos que, con ocasión de los alegatos de conclusión, aportó la demandante.

La Sala considera que, si bien es cierto que las pruebas que fundamentaron el fallo del a quo no fueron decretadas, no se le vulneró el derecho de contradicción a la entidad demandada, porque la DIAN conocía de antemano las pruebas que la demandante aportó. En efecto, como la DIAN fue la parte demandada en el proceso que adelantó la Superintendencia de Sociedades, es evidente que conocía de la sentencia que profirió esa institución. Y, precisamente, como debió cumplir lo ordenado por la Superintendencia, la DIAN no solo conoció sino que expidió la Resolución 682-0006 del 23 de marzo de 2006, mediante la cual resolvió revocar la Resolución 846 del 10 de agosto de 2000 con el ánimo de reversar la compensación.

Sin embargo, la Sala considera que las pruebas que fundamentaron el fallo del a quo, prueban la perdida de la fuerza ejecutoria.

El numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece que un acto administrativo, formado válidamente, puede perder fuerza ejecutoria cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho.

Pues bien, en el caso que se analiza está probado que la Resolución 846 del 10 de agosto de 2000 fue el fundamento principal que tuvo en cuenta la DIAN para desconocer la imputación del saldo a favor que efectuó declaración de renta del año 2000. Habida cuenta de que esa resolución fue declarada ineficaz mientras estaba en curso este proceso, para la Sala está probado que se configuró el decaimiento parcial de los mismos.

Por lo tanto, no es pertinente que en el caso in examine, en el que se analiza la legalidad de un acto de carácter particular, se efectuó un juicio de legalidad, porque si las liquidaciones oficiales, una vez ejecutoriadas prestan mérito ejecutivo para su cobro, la pérdida de fuerza ejecutoria impide, precisamente, en el caso concreto, el efecto más importante, como lo es, la ejecución de los actos.

En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia del a quo en cuanto decretó la nulidad de los actos demandados y, en su lugar, se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por sustracción de materia en relación con el desconocimiento de la imputación del saldo a favor y frente a la sanción por inexactitud derivada de esta(12).

Desconocimiento de costos y deducciones

La DIAN desconoció la suma de $ 13.727’038.000 que la actora declaró en calidad de costos y deducciones, porque no se aportó la prueba que los justificara.

Añadió que la sentencia(13) que sirvió de fundamento al tribunal para justificar que el demandante no pudo aportar las pruebas por circunstancias de fuerza mayor, no se aplica a la situación que aquí se plantea, toda vez que no hay norma que consagre que las empresas sometidas a liquidación forzosa están exoneradas de conservar las pruebas contables que soportan sus operaciones comerciales.

La Sala precisa que el artículo 781 del estatuto tributario sanciona con el desconocimiento de los costos, deducciones y pasivos contables, y con la imposibilidad de utilizar posteriormente la contabilidad como prueba, al contribuyente que no presenta los libros y documentos contables cuando son requeridos por la administración. Al efecto dispone:

“ART. 781.—La no presentación de los libros de contabilidad será indicio en contra del contribuyente. El contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra. En tales casos se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente. Únicamente, se aceptará como causa justificativa de la no presentación, la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.

La existencia de la contabilidad se presume en todos los casos en que la ley impone la obligación de llevarla”.

Frente a la carga de la prueba, esta sección ha precisado que “el contribuyente infractor de la obligación de presentar los libros de contabilidad, comprobantes y demás documentos, cuando la administración de impuestos lo exige, soporta la carga de la prueba, de una parte, del indicio en contra que pesa sobre él, y de otra, de los costos, deducciones, pasivos, etc. desestimados como consecuencia de la investigación tributaria. Estos pueden demostrarse por medio de elementos probatorios diferentes a la contabilidad, o mediante esta, solo en el evento de justificarse la no presentación, con la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito”(14).

Conforme con el artículo 64 del Código Civil, para que un hecho configure fuerza mayor, este debe ser imprevisible, irresistible e inimputable.

El que alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de los anteriores elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible; que fue insuperable, es decir, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, y que fue inimputable, esto es, que el hecho no es atribuible a quien lo alega.

En el caso concreto está probado que el 3 de marzo de 2004, un funcionario de la DIAN realizó visita en el domicilio fiscal de la actora y solicitó los documentos que soportaban los costos y deducciones que la sociedad registro en sus declaraciones del impuesto de renta de los años 2000, 2001 y 2002.

Al anterior requerimiento, el liquidador de la sociedad que atendió la visita le informó al funcionario de la DIAN lo siguiente:

“El suscrito liquidador se posesionó en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 10 de enero de 2002. Se realizaron las gestiones necesarias para pagar tutelas con los pocos muebles y enseres que según el inventario oficial, avalúos (sic) ascendieron a $ 64.000.000 aproximadamente, y con la venta de estos a precios comerciales se pagaron tutelas por valor de $ 105’000.000 aproximadamente, en la fecha no posee la liquidación ningún bien inmueble como tampoco muebles y enseres, sus activos se limitan en demandas ordinarias ante los jueces civiles. Adjunto fotocopia del acta en la cual mi antecesor no me entregó libros auxiliares ni soportes que respalden las operaciones del año 2001 hacia atrás...

Por lo anterior con todo respeto le informo a su despacho que no puedo entregar la información solicitada de los años gravables 2001 hacia atrás, puesto que no existen los documentos fuente que permitan rehacer la contabilidad en los términos de la Ley 222 de 1995 y demás normas legales aplicables. La contabilidad actualmente se lleva en los libros mayores oficiales y las pocas operaciones que son dos o tres al mes...”.

Tanto en el escrito del recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la liquidación oficial, como en la demanda, se afirmo lo siguiente:

“... resulta relevante indicar que los documentos pertinentes [los que soportaban los costos y deducciones] se encontraban en poder de terceros, en este caso de Alpopular, quien por el hecho de adeudársele una suma superior a los ciento cincuenta millones de pesos m/cte. ($ 150’000.000) por concepto de almacenamiento y custodia de archivos, no ha permitido el retiro de los diferentes documentos parciales por el periodo gravable en comento, dificultando aun más el propósito de la sociedad que apoderó de aclarar y comprobar todos los costos y gastos en que incurrió durante el correspondiente periodo fiscal, con la presentación de los soportes documentales”.

Adicionalmente, en el “Acta de entrega de liquidadores de la sociedad Tierra, Mar, Aire S.A. en liquidación obligatoria” suscrita el 14 de febrero de 2003(15), se dejó constancia de la entrega de los siguientes documentos:

“Informe de gestión por el periodo terminado a 31 de diciembre de 2001, junto con los correspondientes estados financieros, los cuales van acompañados de las respectivas notas y salvedades;

Copia para su análisis y disposición, del informe correspondiente al Estado de patrimonio social e informe de gestión de la concursada a 31 de diciembre de 2001, con sus respectivos anexos;

Copia con destino a la junta asesora del liquidador del informe correspondiente al estado de patrimonio social e informe de gestión de la concursada a 31 de diciembre de 2001, con sus respectivos anexos;

Libros oficiales de Inventarios y Balances registrado ante la cámara de comercio con corte a 31 de diciembre de 2001;

Libro Diario Oficial registrado ante la cámara de comercio, con corte a 31 de diciembre de 2001;

Libro Oficial de mayor y balances consolidado registrado ante la cámara de comercio, con corte a 31 de diciembre de 2001;

(...).

Archivos, documentos soportes y correspondencia de la sociedad;

(...).

Se hace precisión que al ex liquidador Hernán Mora Martínez no le fue entregado, fuera de los libros oficiales registrados como consta en el acta de aprehensión los libros y que reposa en el expediente, ningún elemento, archivo, correspondencia, informe de gestión del representante legal, inventario, libros auxiliares de contabilidad de los años anteriores al 2002 de la concursada antes de su intervención al nuevo liquidador”.

De lo anterior se observa que la actora invocó como hechos constitutivos de fuerza mayor, inicialmente, que los libros de contabilidad y demás soportes legales de los costos y deducciones de la declaración de venta del año 2001 no se hallaban en su poder, porque su antecesor no le hizo entrega de ellos, y, posteriormente, que estos se encontraban en manos de Alpopular, empresa que no le permitió retirar los documentos, porque le adeudaba una suma de dinero por el servicio de almacenamiento y custodia de tales documentos.

Para la Sala, las razones que expuso la demandante son inconsistentes. En efecto, la DIAN probó, respecto de la primera razón, que no era cierto que al liquidador no le hubieran entregado los documentos que respaldaban las operaciones contables de los años gravables 2000 y 2001. Como prueba de que dicha afirmación no era cierta, la DIAN alegó como prueba el acta de entrega del 14 de febrero de 2003, que demostraba lo contrario.

Como esa justificación no prosperó, la demandante dijo que los soportes reposaban en las bodegas de Alpopular, pero no allegó prueba alguna que demostrara su dicho.

En consecuencia, el incumplimiento de la obligación de conservar los documentos soportes(16), y el incumplimiento de ponerlos a disposición de la DIAN cuando esta lo requiera, no son hechos constitutivos de fuerza mayor.

Ahora, si bien es cierto que la información consignada en las declaraciones privadas se presumen veraces, también lo es que, cuando no se presentan los soportes contables en el momento en que son requeridos por la administración tributaria, este hecho constituye indicio en contra del contribuyente y, por tanto, asume la carga de demostrar lo contrario.

La demandante pretendió demostrar la fuerza mayor con hechos que fueron desvirtuados o no probados y, en consecuencia, no acertó el a quo cuando consideró que las declaraciones presentadas por la actora gozaban de presunción de veracidad y que, no obstante el indicio que se configuró en contra de la demandante, correspondía a la DIAN y no a la demandante desvirtuar el indicio.

Como era deber de la demandante probar su dicho y desvirtuar el indicio en su contra, la Sala considera que existe razón suficiente para denegar las suplicas de la demandante y, por tal motivo, revocará la decisión del a quo.

Costo presunto

De otra parte, la actora considera que si bien no le fue posible acreditar mediante soportes contables los costos y deducciones registrados en la declaración del año 2000, era procedente que la administración presumiera los costos en los términos del artículo 82 del estatuto tributario.

De conformidad con el artículo 82 del estatuto tributario(17), la administración puede fijar los costos de los activos enajenados por el contribuyente cuando existan indicios que desvirtúen el valor informado en la declaración de renta o cuando no sea posible individualizarlos a través de pruebas directas, tales como declaraciones de terceros, la contabilidad del contribuyente, etc.

Para el efecto, la administración puede hacer uso de la información proveniente de fuentes oficiales con el fin de comparar lo declarado por otras personas que hubieren realizado operaciones similares, o bien datos específicos de entidades como la DIAN, el DANE, el Banco de la República, etc.

No obstante, si con la anterior información no se puede fijar el costo, este podrá ser estimado en el 75% del valor de la respectiva enajenación, sin perjuicio de la imposición de sanciones originadas en la inexactitud de la declaración de renta y en irregularidad en el manejo de los libros de contabilidad.

Al respecto, esta sección, en sentencia del 18 de junio de 2008, Expediente 16131, consejera ponente Ligia Lopez Díaz, consideró:

“De conformidad con dicha norma [E.T., art. 82], la administración puede apartarse del costo informado en la declaración tributaria, cuando existan indicios de que el costo informado por el contribuyente en su denuncio rentístico no es real, o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados, ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como los libros de contabilidad, eventos en los cuales la ley faculta al funcionario que adelante el proceso de fiscalización para fijar como costo, en primer término el que esté acorde con los incurridos durante el año o periodo gravable por otras personas que hayan desarrollado la misma actividad del contribuyente, u operaciones similares, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la misma administración, por el DANE, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la Superintendencia de Sociedades, u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables”.

Conforme con lo expuesto, y acorde con las pruebas que obran dentro del proceso, la empresa TMA registró en su declaración de renta del año 2000, los siguientes costos y deducciones:

CasillaCostosCasillaDeducciones
30. Costo de venta61.663.00039. Honorarios y comisiones1.394.432.000
 40. Sal. prest. otros pag. laborales.4.965.825.000
 41. Inter. demás gas. financieros7.102.550.000
 42. Gast. efec. en el exterior.0
 43. Depre. amortizaciones agotamiento.197.371.000
 44. Ded. IVA por bien decap.0
 45. Otras deducciones5.197.000
 46. Total deducciones13.666.375.000

 

La Sala considera que en el presente caso no es posible aplicar el artículo 82 del estatuto tributario, porque la demandante desarrolla una actividad de prestación de servicios turísticos(18) y no de compra-venta de activos.

Además, es claro que el artículo 82 se refiere únicamente a la determinación del costo de los activos, lo que impide extender analógicamente su contenido al caso de las deducciones de la empresa, aspecto que lleva a concluir la imposibilidad de aplicar la norma para reconocer gastos presuntos.

Por lo tanto, el cargo no prospera, ni procede la aplicación del costo presunto solicitado subsidiariamente por el apelante.

Sanción por inexactitud

Como lo ha señalado la Sala, “la sanción por inexactitud tiene una naturaleza accesoria pues deviene como consecuencia de la comprobación de los presupuestos que consagra el artículo 647 del estatuto tributario(19) para su imposición y que se relacionan directamente con los datos e información contenida en la declaración, vale decir con los factores sobre los cuales se calcula el impuesto y del que se derive el saldo a pagar o a favor, según corresponda”(20). Por consiguiente, basta que se configure alguno de los presupuestos que la ley señala para que la administración pueda imponer la sanción.

Del texto de la norma transcrita se evidencia que no le asiste razón a la administración en cuanto impuso sanción por inexactitud, pues la conducta desplegada por el actor no encaja en las previsiones de la norma transcrita, ni existe prueba dentro del expediente de que los costos solicitados fueran inexistentes.

No debe perderse de vista que si las sanciones son de interpretación restrictiva, estas deben aplicarse exactamente al hecho imputado. De manera que la circunstancia de no haber sido allegados los soportes contables, no constituye prueba que permita afirmar que los respectivos costos fuesen equivocados o correspondieran a conceptos inexistentes, o que el actor hubiese consignado en su denuncio factores incompletos o desfigurados que disminuyeran el impuesto a cargo o que aumentaran el saldo a favor.

En este sentido la Sala se ha pronunciado en la sentencia del 29 de agosto de 2002, radicación 12697, consejera ponente Ligia López Díaz(21), oportunidad en la que se precisó:

“La entidad demandada impuso esta sanción conforme con el artículo 647 del estatuto tributario por considerar que se incluyeron costos y descuentos inexistentes.

Al respecto debe señalarse que cuando el motivo de la desestimación de beneficios fiscales como costos, deducciones, descuentos o pasivos obedece a la falta de prueba, no implica que el respectivo rubro fuera inexistente o falso, o que provenga de operaciones simuladas. Aunque resulte procedente el rechazo del beneficio e incluso la aplicación de las multas por irregularidades contables cuando así se establezcan, no procede inexorablemente la sanción por inexactitud, salvo que se establezca la ocurrencia de alguna de las circunstancias descritas en la norma para su procedencia.

Para la Sala, en este caso los mayores valores determinados por la administración, corresponden al desconocimiento de costo de ventas y descuento de IVA por deficiencias probatorias, lo cual exime de la sanción por inexactitud”.

Por lo tanto, la Sala levantará la sanción por inexactitud que fue impuesta por la administración en los actos acusados, en relación con el rechazo de costos y deducciones. Y, se abstendrá de pronunciarse respecto de la sanción derivada del rechazo de la imputación del saldo a favor. En consecuencia, mantendrá la sanción determinada por la actora por $ 142’884.000.

No obstante, para especificar la cifra que quedaría con la exclusión aludida por concepto de sanción de inexactitud, el cuadro siguiente refleja la sanción que se autodeterminó la demandante y la sanción que determinó la DIAN para un total de $ 3.612’164.000:

Mayor saldo a favor de la declaración privada2.168’300.000
Porcentaje de la sanción artículo 647 del estatuto tributario.160%
Sanción por inexactitud determinada3,469’280.000
Más sanciones declaradas142’884.000
Total sanción por inexactitud3.612’164.000

A partir de las anteriores cifras y consideraciones, la Sala efectúa una nueva liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad Tierra, Mar, Aire S.A. en Liquidación, correspondiente al ano gravable 2000, así:

ConceptosLiquidación privadaLiquidación determinada en el fallo
Total de ingresos netos7.949’329.0007.949’329.000
Total costos (1)61’663.0000
Total deducciones13.665’375.0000
Impuesto de remesas00
Total impuesto a cargo02.782’265.000
Honorarios, comisiones y servicios71’165.00071’165.000
Otros conceptos277.000277.000
Total retenciones año gravable71’442.00071’442.000
Menos saldo a favor sin sol dev. o comp/saldo FVR per fisc ant2.096’858.0000
Más sanciones(2)142’884.0003.612’164.000
Total saldo a pagar (3)06.322’987.000
Total saldo a favor2.025’416.0000

 

(1) Esta liquidación refleja el rechazo de los costos y deducciones que registró la demandante en la declaración privada del impuesto por la suma de $ 13.727’038.000.

(2) Adicionalmente, esta liquidación refleja:

• La sustracción del monto correspondiente a la sanción por inexactitud frente a los costos y deducciones rechazados con ocasión de la exoneración que se propone en esta sentencia.

• La sanción de inexactitud por la indebida imputación del saldo a favor que fijó la DIAN en la liquidación oficial que se demanda y que no está produciendo efectos en virtud del decaimiento respecto del rechazó de la imputación, por la suma de $ 3.469’280.000.

• La sanción que se autodeterminó la demandante por la suma de $ 142’884.000.

(3) Con las anteriores cifras se determinaría un nuevo saldo a pagar por la suma de $ 6.322.987.000. Sin embargo, como la liquidación oficial de revisión perdió fuerza ejecutoria frente al rechazo de la imputación del saldo a favor por $ 2.096’858.000, así como frente a la sanción por inexactitud por $ 3.469’280.000, la suma ejecutable a favor de la DIAN asciende únicamente a $ 756’849.000, liquidada así:

Impuesto a cargo2.782’265.000
Menos: retenciones71’442.000
Menos: saldo a favor2.096’858.000
Más: Sanción liquidada por el contribuyente142’884.000
Total saldo a pagar756’849.000

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase los numerales primero y segundo de la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

“Primero. DECLÁRASE INHIBIDA Para analizar la glosa referente al desconocimiento de la imputación del saldo a favor y a la sanción por inexactitud correspondiente, por sustracción de materia.

Segundo. ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión 310642004000152 de 26 de noviembre de 2004 y la Resolución 31066200500031 de 7 de julio de 2005.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE como impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2000 a favor de la DIAN y a cargo de la sociedad Tierra, Mar, Aire —TMA en Liquidación—, la suma de $ 756’849 000”.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) Folios 14 a 18 del cuaderno de antecedentes.

(3) Folio 6 del cuaderno de antecedentes.

(4) Folios 7 a 9 del cuaderno de antecedentes.

(5) Folios 34 a 46 del cuaderno de antecedentes.

(6) Folios 95 a 113 del cuaderno de antecedentes.

(7) Folios 140 a 155 del cuaderno de antecedentes.

(8) Folios 171 a 181 del cuaderno principal

(9) Folios 182 a 185 cuaderno principal.

(10) La demanda se presentó el 21 de octubre de 2005. Aunque en la demanda no dijo nada de la revocatoria, sí dijo que la resolución de compensación era nula de pleno derecho.

(11) El auto es del 5 de mayo de 2006.

(12) La sección ha adoptado la misma posición en las sentencias del 12 de septiembre de 2002, Expediente 11162, C.P María Inés Ortiz Barbosa, 9 de febrero de 2006, Expediente 14596, C.P. Héctor Romero Díaz y del 17 de noviembre de 2006, Expediente 14421, C.P. Héctor Romero Díaz.

(13) Sentencia del 25 de julio de 1999, Expediente 9425, cuyo aparte transcrito por el tribunal es el siguiente:

“La situación de intervención de la sociedad no puede considerarse configurativa de incumplimiento, ya que en este evento el no pago oportuno de la obligación debida tiene una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que desvirtúa la situación aparente de mora, por lo que no hay lugar a la sanción moratoria pretendida por la actora con fundamento en el artículo 634 del estatuto tributario. En efecto, según el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, se llama fuerza mayor, el imprevisto a que no es posible resistir, como “los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público” y se define la mora del deudor, según la doctrina y la jurisprudencia, como el “retraso contrario a derecho de la prestación por una causa imputable a aquel”.

Ahora bien, según el inciso 2º del artículo 1616 del Código Civil, “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”, luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios”.

(14) “Sentencia del 4 de agosto de 1995, Expediente 5282, C.P. Delio Gómez Leyva.

(15) Folios 19 a 21 del cuaderno de antecedentes.

(16) Artículo 632 del estatuto tributario: El deber de conservar informaciones y pruebas. Para efectos del control de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes de los mismos, deberán conservar por un periodo mínimo de (5) años, contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo, los siguientes documentos, informaciones y pruebas, que deberán ponerse a disposición de la administración de impuestos, cuando esta así lo requiera.

1. Cuando se trate de personas o entidades obligadas a llevar contabilidad, los libros de contabilidad junto con los comprobantes de orden interno y externo que dieron origen a los registros contables, de tal forma que sea posible verificar la exactitud de los activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos, deducciones, rentas exentas, descuentos, impuestos y retenciones consignados en ellos.

Cuando la contabilidad se lleve en computador, adicionalmente, se deben conservar los medios magnéticos que contengan la información, así como los programas respectivos.

2. Las informaciones y pruebas específicas contempladas en las normas vigentes, que dan derecho o permiten acreditar los ingresos, costos, deducciones, descuentos, exenciones y demás beneficios tributarios, créditos, activos y pasivos, retenciones y demás factores necesarios para establecer el patrimonio líquido y la renta líquida de los contribuyentes, y en general, para fijar correctamente las bases gravables y liquidar los impuestos correspondientes.

3. La prueba de la consignación de las retenciones en la fuente practicadas en su calidad de agente retenedor.

4. Copia de las declaraciones tributarias presentadas, así como de los recibos de pago.

(17) “ART. 82.—Determinación de costos estimados y presuntos. Cuando existan indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados, ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, puede fijar un costo acorde con los incurridos durante el año o periodo gravable por otras personas que hayan desarrollado la misma actividad del contribuyente, o hayan hecho operaciones similares de enajenación de activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos Nacionales, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la Superintendencia de Sociedades, u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables.

Su aplicación y discusión se hará dentro del mismo proceso.

Si lo dispuesto en este artículo no resultare posible, se estimará el costo en el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la respectiva enajenación, sin perjuicio de las sanciones que se impongan por inexactitud de la declaración de renta o por no llevar debidamente los libros de contabilidad”.

(18) “La explotación del negocio de turismo en todas sus modalidades y actividades, como venta de pasajes, reservas, promociones, comisiones, fomento del turismo en general, representaciones, comisiones, créditos, cambios, compañías de transporte, industria, hotelería, transporte de todas las formas, movilización de cargas y equipajes”.

(19) “ART. 647.—Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior...”.

(20) Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Expediente 14016, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(21) Puede consultarse también la sentencia del 27 de mayo de 1994, Expediente 44797, C.P. Delio Gómez Leyva.