Sentencia 2006-00005 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 18001-23-31-000-2006-00005-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 48404

Actor: José Elevidt Arias Amaya y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso que, por su cuantía (fl. 38, cdno. 1)(3), tiene vocación de doble instancia.

7.1. Se precisa en este punto que al presente caso le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009(4) en el que se autoriza a las salas, secciones o subsecciones de las altas cortes, otorgar prelación a los procesos en los siguientes eventos: por razones de seguridad nacional, para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, en caso de graves violaciones de los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad o asuntos de especial trascendencia social. Se resuelve con prelación el presente caso, en atención a lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sesión llevada a cabo el 26 de enero de 2017, tal como consta en el acta 2 del mismo año.

II. Validez de los medios de prueba

8. Todos los documentos allegados al proceso cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que se aportaron auténticos o en reproducción autenticada, y las copias simples no han sido tachadas de falsas por las partes, esto último en aplicación del criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(5). Mención especial merecen los testimonios trasladados y algunos artículos periodísticos, que la Sala estima procedente valorar con base en las siguientes precisiones:

8.1. En lo que tiene que ver con los artículos periodísticos, los mismos podrán ser apreciados a efectos de determinar la existencia de hechos que sean de interés para el proceso, pero siempre en contexto y en consonancia con las demás pruebas obrantes en el mismo, tal como lo han admitido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las diferentes subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado(6).

8.2. También podrán ser apreciados los testimonios trasladados, recopilados por la justicia penal militar en el marco de su investigación por los hechos, comoquiera que fue la persona jurídica Nación, a través de la mencionada entidad, quien recopiló dichos medios de convicción, que a su vez se están haciendo valer en contra del mismo sujeto jurídico de derecho público, representado en el sub lite por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; ello en aplicación de la postura fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de septiembre de 2013(7).

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los sucesos que pasan a mencionarse.

9.1. Emilio Arias Vargas —lesionado—, nacido el 24 de octubre de 1989, es hijo de los señores José Elevitd Arias Amaya y Nora Vargas Trujillo. Además es hermano de los demandantes José David Arias Vargas, Argenis Arias Vargas, Carlos Arias Vargas, Leonardo Albeiro Arias Vargas y Yohana Milena Vargas, todos ellos mencionados como beneficiarios de las condenas fijadas en la primera instancia (registros civiles visibles a fl. 6 y ss., cdno. 1). En el proceso también hay prueba de que los señores Luz Enith Arias Vargas y Arley Esnéider Vargas son hermanos del primero de los mencionados (fls. 6 y 9, cdno.1, respectivamente).

9.2. En la tarde del 24 de diciembre de 2003, cuando caminaba en zona rural del municipio de San Vicente del Caguán —Caquetá— portando una escopeta, el menor Emilio Arias Vargas recibió varias heridas de arma de fuego por disparos provenientes de un grupo de militares que se encontraba patrullando dicho territorio, y que había sido hostigado por un grupo guerrillero con el cual se habían librado combates por la época de los hechos. De ello dan cuenta los medios de convicción que se aluden a continuación:

9.2.1. En el informe del 27 de diciembre de 2003 manuscrito por el comandante de la escuadra militar involucrada en los hechos y dirigido al comandante BCG 71, se informa que el menor Emilio Arias Vargas fue herido mientras se efectuaban maniobras de emboscada en una mata de monte cercana a un “carreteable”. Se dice en el informe:

“A eso de las 05:00 horas procedimos a infiltrarnos en una matemonte del sector, al lado de ella pasaba un eje carreteable. Cuando empezó a clarear el día procedí a cumplir la orden y empecé la emboscada tal como mi sargento Robayo me había sugerido [...] Luego procedí a organizar el equipo de cierre sobre el monte de sitio, no había organizado el primer hombre del segundo equipo cuando escuché un grito “alto somos” (sic), lo otro que escuché fueron 2 ráfagas, al instante nos tendimos todos y la orden al equipo que estaba conmigo que nadie disparara y que esperáramos, luego todo quedó en silencio, pensé que nos estaban hostigando, cuando mi sargento Robayo se me acercó y me preguntó qué estaba pasando, yo le contesté que al parecer nos estaban hostigando, entonces él me dijo quédese aquí pendiente, yo voy a verificar, después el próximo grito que escuché fue que llamaban al enfermero, luego escuché a mi sargento Robayo que mandó salir a todos de la matemonte. Yo al salir de la matemonte vi a una persona que estaba herida tendida al suelo, mi sargento Robayo de inmediato me ordenó que tomara el dispositivo de seguridad. Entonces yo mandé a un equipo al occidente del sector sobre un cerrito. Y yo me fui con lo que quedaba del otro equipo hacia el sur. Luego que llegaron los 2 soldados que habían disparado y el enfermero fue que me enteré que habían herido a un menor de edad” (fls. 13 y 14, cdno. 3).

9.2.2. El señor Luis Federico Amaya Sánchez, quien dijo ser el tío del niño Emilio Arias Vargas, narró ante la jurisdicción penal militar que este último pasó la noche en la casa de aquel y que al día siguiente, aproximadamente a las 6 de la mañana, el menor se dirigió caminando hacia el sitio de su residencia llevando consigo una escopeta que posiblemente le había regalado su papá, y que aproximadamente media hora después le avisaron que resultó herido por disparos efectuados por una patrulla del Ejército Nacional. Se cita lo pertinente:

“[...] Ese día él salió faltando cinco para las seis de la mañana, salió para la casa de él que queda a más de media hora de donde yo vivo, yo en ese momento que él salió me iba a poner a ordeñar y él, en donde fue herido, ya llevaba más o menos treinta y cinco minutos de haber salido de la casa, a él lo jodieron a las seis y media de la mañana, como a las siete y media de la mañana yo salí a la carretera a dejar la leche y ahí como yo tenía que ir a donde mi hermano José por un caballo que tenía enfermo allá, entonces yo iba de para allá cuando el teniente Bravo que se encontraba en la carretera a la entrada de la finca de ellos, me dijo que al niño lo habían cogido y que lo tenían en Los Pozos, que me viniera para venir (sic) a reclamarlo que ahí me lo entregaban, que antes que el helicóptero llegara a sacarlo, yo sabía de que mi hermano José no estaba en la casa porque él se encontraba en San Vicente acá en el pueblo, pero resulta que yo fui a avisarle a los muchachos allá a la finca de José y ya José mi hermano había llegado, entonces yo le dije a él que al niño Emilio lo habían cogido y que ya que estaba él que viniera a reclamarlo, entonces ahí fue cuando él salió y ya a él le dijeron que era que al niño lo habían jodido, que lo habían herido, yo no sé cómo sería en ese momento, lo que sé es que él iba por la carretera y ahí le dispararon, ahí fue cuando José me dijo que lo habían herido, entonces ya fue cuando él se vino para acá que se lo entregaran, yo no lo vi porque se lo llevaron en la lechera para Los Pozos y de ahí hasta Florencia en helicóptero y de ahí lo echaron para Bogotá a un hospital [...] él ya se había ido para la casa a ordeñar, porque él había ido donde mí para que fuéramos de cacería el día anterior, porque ellos estaban sin nada de comida y la mamá la tenían acá en el pueblo enferma de parto, fue allá para que lo acompañara a cazar algo de comer, nosotros fuimos a las seis y vinimos a las siete de la noche otra vez porque yo no trasnocho mucho, no cazamos porque no encontramos gran cosa a qué tirarle, él iba con esa escopeta porque es del niño, creo que se la compró el papá, o no sé si el chino la compraría él mismo porque como él ya era un chino que trabajaba en todo lo que le toque, ya él se defendía [...]” (fl. 80, cdno. 3).

9.2.3. Por solicitud de las autoridades investigadoras ante la jurisdicción penal militar, se realizó un estudio de balística respecto de la escopeta que portaba el menor Emilio Arias Vargas en el momento en que resultó herido, donde se plasmaron las siguientes conclusiones:

“El arma en estudio corresponde a una escopeta de fisto sin número de identificación de fabricación hechiza. Dicha arma se encuentra en buen estado de conservación y mantenimiento.

Los mecanismos de disparo del arma se encuentran en buen estado de funcionamiento, apta para disparar.

La prueba química de Griess no se practicó, porque no era conveniente, primero por el tiempo transcurrido entre el hecho y el momento de la diligencia, y segundo por su mal embalaje.

Las postas corresponden a 4 B, se encuentran en buen estado de conservación y mantenimiento. Aptos para ser utilizados en armas de fuego tipo escopeta de fisto.

La escopeta en estudio es considerada como elemento prohibido.

La pólvora cabuya y el fulminante hacen parte de la carga de una escopeta de fisto y se consiguen fácilmente en el comercio, porque se venden en sitios autorizados por Indumil” (fls. 132 y ss., cdno. 3).

9.3. Al percatarse de las heridas padecidas por el menor Emilio Arias Vargas, los miembros del Ejército Nacional le prestaron primeros auxilios y, posteriormente, remitieron al lesionado al Hospital Militar de Bogotá, en donde se le practicaron varias cirugías y se le efectuaron sendos tratamientos terapéuticos, no obstante lo cual dejaron de suministrarle ayuda pasados 4 meses desde los hechos, debido a que la víctima no era beneficiaria del plan de salud del Ejército Nacional.

9.3.1. Así, en el resumen de historia clínica elaborado por el Hospital Militar Central, se deja constancia de las heridas que exhibía el paciente, así como también de los tratamientos que se le dispensaron, así:

“Paciente masculino de 13 años de edad, quien es remitido desde La Águila (Caquetá), por cuadro clínico de 24 horas de evolución, consistente en herida por arma de fuego de alta velocidad fémur derecho, exposición ósea glenohumeral y esquirlas a nivel occipital izquierdo [...] el paciente presenta sospecha de lesión femoropoplítlea derecha con abducción sin pulso pedio, ni tibial palpable, con fractura conminuta en fémur, con pérdida de piel y tejidos de región poplítea y femoral, consideran lesión vascular femoropoplitea […] TAC cereb[r]a[l] con esquirla metálica extracraneana occipital izquierda, sin lesiones óseas ni otras alteraciones intracraneanas, es llevado a cirugía donde realizan lavado quirúrgico de hombro y de fijación de fractura abierta de húmero [...] Paciente ingresa a unidad de cuidado intensivo en posoperatorio inmediato después de realización de lavado quirúrgico, más desbridamiento por heridas abiertas en húmero y fémur. Paciente con signos de hipoperfusión de extremidad inferior derecha, pulsos débiles y frialdad distal. Hemodinámicamente estable, sin soporte inotrópico, sin deterioro clínico infeccioso, sin signos de dificultad respiratoria. Se valora en conjunto con cirugía vascular sin evidencia de pulsos pedios ni tibial posterior, frialdad distal, pie caído y anestesia, por lo cual se considera lesión vascular probable, por lo que se decide pasar a cirugía exploratoria, con diuresis adecuada, se hace reserva de glóbulos rojos y plasma, y se toma cuadro hemático prequirúrgico. Tenía eco dúplex del servicio de urgencias del 24/12/03, reportado como normal.

(...)

El día 22-01-04 presenta nuevo pico febril con deterioro de su estado general, en descripción quirúrgica reportan secreción verdosa de herida descubierta de fémur, y se solicita nuevo cultivo de secreción y hemocultivo el 23-01-04 es llevado nuevamente a lavado quirúrgico por cirugía plástica, además cultivo de punta de catéter, el día 26-01-04 es llevado a lavado quirúrgico por cirugía plástica encuentran áreas de fasciotomías limpias, con exposición del foco de fractura sin evidencia de secreción purulenta. Cultivo de secreción de muslo reposta pseudomona, también es valorado por el servicio de medicina física y rehabilitación: quienes consideran síndrome de desacondicionamiento físico y posible lesión del miembro axilar izquierdo por lo cual continuarán estudio e interconsulta a terapia ocupacional, el día 28-01-04 reporte definitivo de cultivo donde hay crecimiento de pseudomona productora de beta lactamasa, sensible a ciprofloxacina por lo cual se continúa el mismo antibiótico, colgajo de hombro con adecuada evolución, el día 30-01-04 es llevado a cirugía por el servicio de cirugía plástica donde se realiza cobertura con colgajo fasciocutáneo lateral del muslo sobre eje del clavo del tutor externo, pediculado superior [...] logrando cierre del 100% del defecto, perfusión del colgajo al final de procedimiento, además se realiza cobertura con colgajo fasciocutáneo mediante colgajo bipedicutáneo lateral, injertos de piel de espesor parcial delgado, tomados de la cara anterior del muslo derecho (área donante previa). Además es valorado por el servicio de soporte nutricional quienes consideran iniciar dieta hipercalórica, hiperprotéica, sulfato ferroso, multivitaminas, consideran desnutrición crónica, y poliparasitismo por lo cual inician tratamiento con mebandazol, y metronidazol previo a iniciación de multivitamínico el día 05-02-04, último día de ciprofloxacina, el día 06-02-04 se realiza destape del colgajo por cirugía plástica donde se evidencian injertos integrados, sin signos de infección ni hematomas, paciente con mejoría progresiva del dolor por lo cual se disminuye morfina, y se continúa manejo con amitriptilina y acetaminofén, el día 11-02-04 se realiza curación de injertos de piel de espesor parcial, en región poplítea, el día 16-02-04 se realiza curación de injertos, en miembro inferior derecho encontrando integración de injertos en un 90% con un cubrimiento de un área del 70% del área cruenta sin signos de infección. El día 20-02-04 cirugía plástica […] interconsulta consideran integración adecuada de los injertos con buen cubrimiento y continuarán curaciones y manejo por fisioterapia, 25-02-04 paciente con leve secreción muslo derecho es valorado nuevamente por ortopedia quienes consideran secreción normal no signos de infección, el día 26-02-04 presenta nuevo pico febril y nuevo cuadro hemático sin leucocitos, por persistencia de picos febriles se reinicia trimetropin-sulfa, paciente con evolución satisfactoria sin picos febriles, sin secreción, sin signos locales de infección, paciente durante su estancia fue seguido interdisciplinariamente por los servicios de: ortopedia, cirugía plástica, infectopediatría, rehabilitación, fisioterapia, psiquiatría infantil, clínica del dolor, soporte nutricional, nutrición, estable emocionalmente, empático [...] sin síntomas depresivos, desde el punto de vista médico sin signos de infección, manejo adecuado de muletas, integración total de injertos, por lo cual se decide dar salida con control por consulta externa, fórmula por analgésicos, control por otros servicios tratantes, signos de alarma y reacomodaciones.

27 de febrero de 2004: se suspende salida ya que el paciente debe continuar con proceso de rehabilitación y en su lugar de origen no se cuenta con los médicos necesarios, por el momento es imposible que se establezca en un sitio adecuado para continuar su terapia. Paciente con evolución satisfactoria, se completan 8 días de tratamiento antibiótico con trimetropín sulfa y se suspende, se pide concepto a ortopedia para saber si paciente puede realizar apoyo con miembro inferior derecho (9 de marzo de 2004) y se formula prótesis tobillo pie para pie derecho. Se realiza Rx de miembro inferior derecho (11 marzo del 2004) donde se observan signos de consolidación de fractura y se autoriza apoyo de la extremidad.

Paciente en el momento realiza marcha con muletas, a nivel de miembro superior izquierdo presenta flexión y abducción a 30 grados a nivel de articulación de hombro, resto de movimiento no se realiza activamente a nivel de esta articulación. En miembro inferior derecho presenta movimientos activos abolidos a nivel de rodilla y cuello de pie, movilidad pasiva rodilla flexión a 45 grados aproximadamente y movimientos de cuello de pie preservados. Paciente en el momento tiene facilidades para establecerse en Bogotá y continuar su rehabilitación por lo que se decide dar salida con DX anotados más lesión nervio ciático común miembro inferior derecho y lesión de nervio circunflejo miembro superior izquierdo, se deja orden de control por consulta externa de rehabilitación y cita con respectivas terapias.

Fecha y hora de salida: 26/03/04” (fls. 24 a 27 —vuelto—, cdno. 1).

9.3.2. En el reporte periodístico publicado por el Diario del Huila en su edición del lunes 26 de julio de 2004, se incluyó una declaración pública del comandante de la Novena Brigada del Ejército Nacional, quien dijo que si bien se prestó una atención médica inicial al menor Emilio Arias Vargas, lo cierto es que ello no pudo seguirse dando debido a que el menor no estaba inscrito en ningún programa de salud de la institución castrense. En las palabras consignadas en el reporte noticioso:

“Fuentes de la Brigada Móvil 9 en Neiva explicaron al Diario del Huila que contrario a lo que sostiene la víctima, el menor Emilio Arias Vargas fue herido en combate.

El traslado a Bogotá y los meses de atención médica en el Hospital Militar fueron una respuesta de la institución a la situación del pequeño y la misma se financió con recursos que el Fosyga (Fondo de Seguridad y Garantías) destina a las víctimas de la guerra.

Luego de cuatro cirugías se le trasladó a Campoalegre, donde por dos meses le fueron brindados mínimos cuidados en el dispensario.

Sin embargo, por no ser beneficiario del sistema de salud de la institución, no pudo seguir recibiendo el servicio.

El Ejército solicitó al Fosyga reanudar la ayuda y pidió al hospital Hernando Moncaleano prestarle atención especializada al niño. A la fecha no ha habido respuesta a estas diligencias y la institución castrense es conocedora de la posibilidad de la demanda.

El comandante de la Novena Brigada en Neiva, coronel Juan Pablo Rodríguez, dijo tener alguna información del caso y aseguró que el chico ha recibido apoyo por parte del Ejército” (fl. 18, cdno. 1).

9.4. Como secuela de las heridas, el menor Emilio Arias Vargas quedó con una incapacidad total y una deformidad física permanentes, tal como quedó certificado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

9.4.1. Inicialmente se certificó una incapacidad apenas temporal de 35 días, según evaluación efectuada poco tiempo después de los hechos, y cuando la víctima aún se encontraba en tratamiento en el Hospital Militar Central. Dicha pesquisa fue consignada en la constancia calendada el 18 de febrero de 2004 suscrita por un médico forense de la dirección regional Bogotá —grupo clínica forense— del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuyo texto es el siguiente:

“[...] Sin examinar al lesionado, considerando que las lesiones evolucionaron satisfactoriamente y teniendo en cuenta como base únicamente:

a) Reconocimiento(s) anterior(es) #. No tiene.

b) Historia clínica 28920455 de Hospital Militar Central, remitida por este despacho, en donde se diagnosticó: Fecha de ingreso: 24/12/03. MC: paciente remitido de Florencia Caquetá por HPAF en hombro izquierdo y pierna derecha. Examen físico: Extremidades: en hombro izquierdo presenta herida de bordes irregulares de 10 cm de diámetro circunferencial con pérdida de la masa muscular del deltoides anterior medio y posterior. Se observa fractura abierta de articulación acromioclavicular con pérdida de sustancia ósea. Fractura de la cabeza humeral con exposición de la misma, no se observa manguito rotador, nervio circunflejo no evaluable por pérdida de masa muscular. Miembros inferiores, se evidencia herida de aproximadamente 15 cm de diámetro en el tercio inferior cara posterior del muslo derecho con extensión al hueco poplíteo, gran pérdida de piel tejido celular subcutáneo y masa muscular. Hipoestesia del tercio proximal de pierna derecha con anestesia del dorso y planta del pie derecho. Rx hombro derecho muestra pérdida del tercio distal de la clavícula y acromion. Fractura del cuello de la escápula, fractura de cabeza humera (sic). RX fémur derecho: evidencia fractura conminuta de tercio distal del fémur con angulación posterior de fragmento distal, presencia de abundantes esquirlas metálicas. IDx: fractura abierta G III B de húmero proximal.

Fractura abierta G III C de fémur derecho. Lesión de paquete neurovascular distal de muslo derecho.

Se dictamina sobre incapacidad médico legal

La incapacidad de 35 (treinta y cinco) días de carácter provisional.

Se dictamina sobre secuelas médico legal

Por determinar” (fl. 83, cdno. 3).

9.4.2. Posteriormente, a instancias del presente trámite judicial contencioso administrativo, se elaboró por parte de la dirección regional sur —seccional Caquetá— sede Florencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el “Informe técnico médico legal de lesiones no fatales”, en el que se dijo que era permanente la incapacidad del menor Emilio Arias Vargas, así:

“Examinado el 13 de marzo de 2007 a las 09:00 horas en primer reconocimiento médico legal refiere [...] Tuve a la vista historia fotocopiada del Hospital Militar Central y en sus primeros apartes señala: 1. FX abierta grado III B articulación acromioclavicular izquierda. 2. FX abierta grado III C de fémur izquierdo 5. Lesión de paqueta (sic) vascular distal muslo derecho. Doctor César Arango Pilonieta, especialista en ortopedia [...] Al examen físico: cons[c]iente (alerta), orientado en tiempo, lugar y persona, claudicante. Presenta: 1. Hombro derecho y pierna derecha: cicatrices ostensibles, solucionadas, las cuales se extienden desde el tercio medio posterior hasta el tercio distal de la pierna derecha, cara posterior interna, hay notorio desbalance contralateral. Muslo izquierdo: cicatriz ostensible, solucionada, localizada en tercio proximal y medio cara anterior.

Mecanismo causal: proyectil arma de fuego. Incapacidad médico legal definitiva” (fl. 38, cdno. 2).

9.5. Con ocasión de los hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2003, la justicia penal militar adelantó una investigación que culminó con cesación del procedimiento a favor de los encartados, decisión esta consignada en la providencia interlocutoria del 20 de junio de 2005 suscrita por la Fiscalía 28 Penal Militar, quien consideró que los militares actuaron en defensa propia frente a lo que consideraron que era una amenaza inminente, ya que el menor portaba un arma de fuego —“escopeta de fisto”— en una zona de intensos combates con la guerrilla. En los términos señalados en la providencia:

“Esta fiscalía considera que el actuar del procesado efectivamente causó un daño, que fue el de lesionar a Emilio Arias Vargas y causarle un daño en su integridad física, pero que ciertamente, esa acción ejercida por el sindicado se puede enmarcar dentro de la llamada defensa putativa bajo el criterio de que debería defender un derecho propio o ajeno (como era su vida y la de sus compañeros) por el solo hecho de encontrarse de seguridad, para él no existía otra forma ante una injusta agresión actual o inminente (el hecho de observar a alguien venir caminando, portando un arma de fuego y que al decirle alto se tira al piso, pensó que todos se encontraban bajo ese peligro porque no sabía de quién se trataba imaginando que era un guerrillero y teniendo en cuenta el sitio donde se encontraba, era en ese momento y no en otro el peligro que se representó en su mente como lo manifestó en su injurada). Erró sobre los presupuestos de la legítima defensa como fue sobre la existencia de la agresión y pensó que por el hecho de estar en peligro y que iban a ser atacados por el guerrillero que supuso era Emilio Arias disparó creyendo que su actuar era lícito y más aún que se encontraban en total peligro ante la penetración de un extraño en el sitio donde estaban haciendo y montando la emboscada, que si somos conscientes en este sitio, y al observar que no se trataba de alguno de ellos, efectivamente se trataba de un extraño (que para él era un enemigo guerrillero). Se tiene que la agresión no fue real sino imaginaria del propio soldado Moreno Patiño configurándose así la eximente putativa que se configura cuando el agente equivocadamente cree que su conducta es lícita porque se encuentra dentro de una causal de justificación, lo que se imaginó Moreno Patiño es que iban a ser objeto de un ataque actual por parte de la guerrilla cuando observó a un sujeto con un arma y se tiró al piso una vez lo llamó, así mismo y en ejercicio de la función que desempeñaba y al imaginarse el posible ataque contra su vida y la de sus compañeros disparó ante una agresión que no existía en el mundo real sino en la mente del procesado.

La defensa subjetiva o putativa tiene un elemento netamente subjetivo porque se origina en errónea valoración de una actitud humana, lo que nos conduce a una causal de inculpabilidad porque el agente creyó erróneamente que su conducta era lícita, es decir el disparar para Moreno Patino era la reacción más lógica y legal ante la posible situación en que se iban a ver expuestos por parte de la guerrilla.

Tenemos que la causal de inculpabilidad ante la cual nos encontramos está descrita en el Código Penal artículo 34 numeral 3º y de lo tratado se deduce que el soldado sabía lo que hacía y creyó que le estaba permitido, es decir disparar ante el presunto guerrillero lo que hizo imaginar una agresión contra su persona y la de la contraguerrilla y que ese actuar de disparar ante la imaginaria agresión le estaba permitido.

Erró sobre la antijuridicidad del hecho, teniendo en cuenta que esa equivocación recayó sobre la ilicitud del comportamiento.

Se pudo establecer que actuaba en cumplimiento de su deber legal y de igual manera nos encontrábamos frente a un error invencible, tal como se ha tratado en la motivación de este proveído bajo el argumento que nunca se imaginó que era Emilio Arias menor de edad quien estaba allí y mucho menos no (sic) podía evitar la imaginaria agresión de otra forma sino disparando al ver que llevaba un arma que a su parecer se trataba de un AK 47, lo que más le indicaba que se trataba de un extraño que para él era la guerrilla, arma que de conformidad con el dictamen balístico se pudo establecer que es un arma prohibida.

Ahora bien, se pudo establecer que el menor era residente del lugar de los hechos y que portaba consigo ese día una escopeta de fisto, la que vio el soldado Moreno Patino y de acuerdo al grado de visibilidad que se tenía, pensó que se trataba de un arma con la cual podían ser atacados y que al tratarse de un guerrillero este estaba armado.

Puede pensarse que el sujeto sindicado actuó con ligereza, pero nótese cómo de la declaración del mismo menor indica que él cree que los soldados no lo habían visto, motivo más que valedero para confirmar lo que se ha venido tratando sobre la motivación legal del agente actor para la realización de la conducta.

Siendo así las cosas, sin más consideraciones lo prudente será cesar todo procedimiento a favor del sindicado bajo los argumentos esgrimidos por esta fiscalía [...]” (fls. 170 y 171, cdno. 3).

9.6. El padecimiento de las heridas por parte del menor Emilio Arias Vargas implicó un sufrimiento moral para sus papás y hermanos, así como también un cambio en la cotidianidad y el estilo de vida del grupo familiar, máxime cuando el niño lesionado ayudaba con algunas de las labores agropecuarias de las que derivaba el sustento el señor José Elevitd Arias Amaya como cabeza de familia. Así lo narraron de forma coincidente los testigos Valentín Ocampo Parra (fls 51 y ss., cdno. 2) y Amalia Osorio Izquierdo (fl. 53 y ss., cdno. 2). Adicionalmente, el señor José Elevitd Arias Amaya tuvo que pagar la suma total de $170.000 pesos a un médico fisiatra en fecha 17 de julio de 2007, para que este atendiera al directamente lesionado (fls. 79 y 80, cdno. 1).

IV. Problema jurídico

10. Al analizar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho —por acción u omisión— del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, así como también el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño la Sala se concentrará en dar respuesta a las siguientes preguntas:

10.1. Al revisar la imputación del daño, bajo la premisa de que el menoscabo alegado se encuentra plenamente demostrado —según se verá—, se ocupará la Sala de revisar en el sub lite si existen los elementos suficientes para afirmar que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio por haber disparado sus miembros sus armas de dotación en contra del menor Emilio Arias Vargas en la mañana del día 24 de diciembre de 2003.

10.2. Del mismo modo, debe resolverse si el nexo de causalidad entre el daño y la actividad desplegada por los miembros del Ejército Nacional, es inexistente —o si existe una concausa— debido a que el niño Emilio Arias Vargas caminaba por una zona con dificultades de orden público y porque, además, portaba un arma de fuego que supuestamente era similar a los fusiles utilizados por l[a] guerrilla, lo que habría hecho que los militares confundieran a la víctima con un combatiente e integrante de los grupos armados al margen de la ley que operaban en el sitio de los hechos.

10.3. Finalmente, la Sala revisará las indemnizaciones decretadas en la sentencia del 24 de enero de 2013, con miras a establecer si es posible una reducción de las mismas como único camino por vía del cual podría eventualmente favorecerse la situación del apelante único, que en la presente instancia lo es la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, máxime cuando tendrá que confirmarse la declaración de responsabilidad de dicha entidad.

V. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, consistente en las heridas por arma de fuego recibidas por el menor Emilio Arias Vargas, a quien le dispararon el día 24 de diciembre de 2003 —párrafo 9.3 hechos probados—, y respecto de quien los demandantes beneficiarios de la sentencia de primera instancia, demostraron en su mayoría la existencia de una relación civil o de parentesco —párrafo 9.1 hechos probados—.

11.1. En relación con los aludidos accionantes, esto es los señores Emilio Arias Vargas —víctima directa—, José David Arias Vargas, Argenis Arias Vargas, Carlos Arias Vargas, Leonardo Albeiro Arias Vargas, Arley Esnéider Arias Vargas y Yohana Milena Arias Vargas, en la sentencia de primera instancia se reconocieron indemnizaciones de perjuicios así —párrafo 4 antecedentes—:

11.1.1. A Emilio Arias Vargas se le reconoció una indemnización por daños morales en un monto de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por daño material, en su dimensión de lucro cesante debido o consolidado “[...] la suma de quince millones trescientos siete mil trescientos setenta y dos pesos ($15.307.372) [...]”, y en el aspecto de lucro cesante futuro “[...] la suma de cuarenta y dos millones setecientos un mil setecientos ochenta y tres pesos ($42.701.783) [...]”. Como indemnización de las alteraciones graves a las condiciones de existencia “[...] una suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia [...]”.

11.1.2. Al demandante José Elevitd Arias Amaya se le reconoció una indemnización por daños morales en un monto de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por daño material, en su dimensión de daño emergente “[...] la suma de ciento tres mil doscientos ochenta y nueve pesos [...]”.

11.1.3. A la demandante Nora Vargas Trujillo, por concepto de reparación del daño moral padecido, la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

11.1.4. Y a los demandantes José David Arias Vargas, Argenis Arias Vargas, Carlos Arias Vargas, Leonardo Albeiro Arias Vargas y Yohana Milena Vargas, como indemnización del daño moral, la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

11.2. Al revisar la probanza de esos detrimentos, observa la Sala que en el plenario está plenamente acreditado el daño moral soportado tanto por Emilio Arias Vargas como por sus familiares cercanos, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unívoca en determinar que ese tipo de menoscabo puede inferirse a partir de la existencia misma de las lesiones —párrafo 9.3, hechos probados (historia clínica, informes Medicina Legal)—, aunada a dicha comprobación la presencia de una relación de parentesco cercana —párrafo 9.1, hechos probados (registros civiles)—, todo lo cual es predicable en el sub lite respecto de los mencionados peticionarios(8).

11.3. Así mismo, con base en los hechos probados se tiene por cierta la pérdida del lucro que Emilio Arias Vargas percibía por el desarrollo de las actividades agropecuarias que llevaba a cabo en varias fincas del área rural en donde vivía, en cercanías al municipio de San Vicente del Caguán; daño este que se encuentra evidenciado en la medida en que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses certificó dentro del proceso que, por causa de las heridas de arma de fuego recibidas, la persona mencionada quedó con pérdida total de su capacidad para trabajar, así como también con una permanente deformación —párrafo 9.4.2, hechos probados—. Y es que, de conformidad con los testimonios rendidos en el marco del presente proceso contencioso administrativo —párrafo 9.6, hechos probados—, y también con base en la declaración trasladada rendida ante la jurisdicción penal militar por el tío del niño lesionado —párrafo 9.2.2 hechos probados—, pudo establecerse que este último ayudaba a su papá en el cuidado de la finca familiar y, además, prestaba sus servicios en otras fincas de la zona, todo lo cual dejó de hacer como consecuencia de la pérdida total de la capacidad laboral, sin que para el efecto sea relevante el hecho de que la víctima directa, que convivía en el contexto de un estilo de vida propio de los campesinos del agro colombiano, fuera menor de edad, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(9). Y está acreditado también el daño emergente con las facturas que se pagaron [a] un médico fisiatra que atendió al niño Emilio Arias Vargas, tal como reposan a folios 79 y 80 del cuaderno 1 —párrafo 9.6, hechos probados—.

11.4. También se acreditó el menoscabo relacionado con lo que el tribunal a quo llamó alteraciones graves a las condiciones de existencia del menor Emilio Arias Vargas, tal como dicho daño ha sido recientemente delimitado y redefinido bajo el concepto de daño a la salud, el cual, según jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera(10), consiste en las afectaciones derivadas de las lesiones o mermas en la salud psicofísica de la persona(11); detrimento que en el caso concreto se materializó en una limitación física y una deformidad permanentes del menor como consecuencia de las heridas recibidas —párrafo 9.4.2, hechos probados (Medicina Legal)—.

11.5. Mención especial merece el caso de los demandantes Delcy Arias Vargas, Arley Esnéider Arias Vargas y Luz Enith Arias Vargas, frente a quienes el a quo decidió en el numeral “primero” del aparte resolutivo de su sentencia “[...] Declarar probada de manera oficiosa la excepción de falta de legitimación en la causa por activa [...]” y, al mismo tiempo y en forma contradictoria, en el numeral “tercero” determinó “[...] condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar con cargo a su presupuesto, por concepto de perjuicios las siguientes sumas:” || (...) “— Para los hermanos del lesionado [...] Luz Enith [...] Delcy, Arley Esnéider Arias Vargas [...] a cada uno, la cantidad de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia [...]” (negrillas del original) —párrafo 4, antecedentes—.

11.6. En lo tocante con estos últimos demandantes, observa la Sala que de conformidad con registros civiles aportados al proceso, se tiene que los señores Luz Enith Arias Vargas y Arley Esnéider Arias Vargas acreditaron su condición de hermanos de la víctima directa de los hechos dañosos —Emilio Arias Vargas— según documentos apreciables a folios 6 y 9 de del cuaderno 1, respectivamente —párrafo 9.1, hechos probados—, lo que implica que, contrario a lo decidido en el numeral primero de la parte decisoria del fallo recurrido en apelación, dichos dos accionantes sí se encuentran legitimados en la causa por activa y, además, acreditaron el padecimiento de un daño moral con aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado mencionada más arriba, lo que implica que es procedente confirmar el fallo de primera instancia cuando en el numeral tercero de su decisum tuvo por indemnizable el aludido detrimento inmaterial en relación con los nombrados dos hermanos de la víctima directa.

11.7. Cosa diferente ocurre con la demandante Delcy Arias Vargas, persona respecto de quien no se aportó un registro civil que evidenciara su condición de parentesco con Emilio Arias Vargas, y quien tampoco es mencionada e individualizada por los testigos que aludieron el sufrimiento soportado por la familia como consecuencia de las lesiones padecidas por la víctima directa del hecho dañoso, lo que implica que dicha peticionaria no acreditó los daños cuya indemnización persigue y, por esa razón, será procedente revocar parcialmente el numeral tercero del aparte resolutivo de la sentencia del 24 de enero de 2013 para, en su lugar, denegar todas las pretensiones frente a la aludida demandante. Frente a este punto es pertinente precisar que, si bien la Corte Constitucional ha relievado la facultad oficiosa que tiene el juez consistente en poder disponer las medidas necesarias para arrimar al proceso pruebas que se estimen relevantes para el fondo del caso que tiene entre manos, lo cierto es que dicha facultad ha quedado circunscrita a aquellos casos en los cuales ciertos hechos o circunstancias han sido indirectamente referidos a partir de otras pruebas obrantes dentro del proceso, cosa que no ocurre en el presente caso frente a los daños cuya indemnización persigue la señora Delcy Arias Vargas. Todo ello sumado a que con el ejercicio de la facultad oficiosa debe perseguirse el logro de un fin constitucionalmente aceptable, como lo es, por ejemplo, la protección de una persona que se encuentra en especial condición de indefensión, carácter este que no es predicable de la situación de dicha demandante. En los términos expresados por la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación:

“50. Del anterior recuento se concluye que, conforme a la jurisprudencia constitucional vigente, se presenta una convergencia entre defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico en su dimensión negativa en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial (i) omite valorar la prueba documental que ha sido aportada en copia simple, pese a haber sido conocida y no controvertida por las partes; también cuando (ii) no emplea su facultad inquisitiva para ordenar que se alleguen los originales de documentos aportados en copia simple o, en general, para practicar pruebas que han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material.

Ha señalado que el uso de esta facultad probatoria de oficio adquiere particular relieve tratándose de procesos (i) de única instancia [...]; (ii) en los que se evidencian dificultades para que las partes interesadas aporten la prueba que el fallador estima necesaria, sea por tratarse de personas en situación de debilidad manifiesta [...] o por no encontrarse en su poder la prueba requerida [...]; (iii) se trata de acciones públicas orientadas a salvaguardar la legitimidad de procesos electorales o la efectividad de derechos políticos [...] Al mismo tiempo ha enfatizado que (iv) la facultad probatoria de oficio no puede emplearse para suplir la negligencia de las partes [...] En tal sentido, en todos los casos en los que el amparo fue otorgado se había constatado que las partes, o bien habían solicitado la práctica de la prueba que la autoridad judicial estimaba decisiva para fallar a su favor [...], o habían aportado copias simples u otros medios de prueba que insinuaban de manera directa su existencia [...] Solo en una oportunidad se concedió el amparo pese a no estar acreditada de manera fehaciente la diligencia del solicitante, en un caso en el que se discutía la carga de prueba del derecho extranjero y se estimó que, por las particulares circunstancias de vulnerabilidad del actor, no estaba en condiciones de asumirla [...].

(...).

51. Adicionalmente, al adoptar la decisión sobre la práctica oficiosa de pruebas que estima necesarias para acreditar hechos relevantes, el juez debe atender a los deberes constitucionales que le impone el mandato de hacer prevalecer el derecho sustancial (art. 228, C.P.) y a la vez garantizar la imparcialidad en el ejercicio de la función judicial, en tanto de ella depende la efectividad del derecho de acceso de toda persona a la administración de justicia en igualdad de condiciones (arts. 13, 228 y 229, C.P). Lo anterior se traduce, en el plano legal, en el deber del juez de lograr un equilibrio en la aplicación de las normas que establecen la carga de prueba en cabeza de las partes [...] y las que le confieren, en tanto director del proceso, la facultad para decretar la práctica oficiosa de pruebas [...] La aplicación armónica de este conjunto normativo demanda al juez establecer bajo qué circunstancias le es dado hacer uso de su facultad inquisitiva para ordenar la práctica de pruebas, sin que ello implique relevar a las partes de sus cargas probatorias o romper el equilibrio procesal entre ellas.

52. Un examen atento de la jurisprudencia constitucional permite concluir que la necesidad de allegar un determinado medio de prueba para lograr establecer la verdad material es condición necesaria, pero no suficiente, para que le sea constitucionalmente exigido al juez activar su facultad probatoria de oficio. Además de lo anterior, es preciso constatar que la parte interesada ha realizado algún esfuerzo para acreditar los hechos cuya prueba le corresponde, o bien se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad tales que no está en condiciones de satisfacer la carga probatoria a su cargo.

De igual manera, es relevante distinguir dos situaciones: (i) aquellos casos en los cuales el juez omitió hacer uso de su facultad probatoria oficiosa para decretar pruebas que estimaba necesarias para acreditar hechos relevantes, pero que no eran objeto de discusión entre las partes; de otro lado, (ii) eventos en los cuales el juez omitió hacer uso de su facultad probatoria de oficio para decretar pruebas que consideraba necesarias, en relación con hechos sobre los que existía controversia entre las partes.

Ambos supuestos son disímiles, puesto que en el primer supuesto la intervención oficiosa del juez no implica el riesgo de alterar el equilibrio procesal, por cuanto se orienta a establecer un hecho que el juez estima relevante para proferir una decisión ajustada a la verdad y al derecho, pero que no recae sobre una premisa fáctica cuya verdad es disputada por las partes. En el segundo caso, por existir controversia respecto a dicha verdad, el juez debe tener más cautela con el uso de sus poderes oficiosos, pues salvo que se requiera su intervención para equilibrar la relación entre partes que está en situaciones de desigualdad material, o para allegar pruebas que la parte interesada está en imposibilidad o tiene serias dificultades para aportar, en este tipo de circunstancias el decreto oficioso de pruebas puede terminar por suplir la carga de prueba que le incumbe a las partes y, por tanto, a romper el equilibrio entre ellas.

La Corte ha conferido relevancia a esta distinción. Así, en algunos de los casos en los que estimó procedente el amparo, la prueba que echaba de menos el juez versaba sobre hechos o calidades procesales que no eran objeto de controversia entre las partes [...] En otras oportunidades, ha destacado que el deber de conferir valor probatorio a los documentos aportados en copia simple se condiciona a que estos hayan sido conocidos y no controvertidos por la contraparte [...] Entretanto, allí donde la Corte ha estimado constitucionalmente obligatorio para el juez hacer uso de sus facultades probatorias de oficio, para elucidar la verdad sobre hechos controvertidos dentro del proceso ordinario, se estaba en frente de casos en los que la parte interesada en la práctica de la prueba la había solicitado y la autoridad judicial había omitido o no había insistido en su práctica [...], o bien de eventos en los cuales la parte concernida era un sujeto de especial protección constitucional y, además, había desplegado alguna actividad para cumplir con su carga probatoria, al allegar copias simples u otro tipo de medios de prueba que insinuaban la existencia de la prueba requerida [...].

53. En ese orden de ideas, el uso de la facultad oficiosa para ordenar la práctica de pruebas necesarias para establecer la verdad material y, con ello, acercarse a un fallo en el que prevalezca el derecho sustantivo (art. 228, C.P.) no entra en colisión con otros principios constitucionales allí donde se ejercita para obtener prueba de hechos que el juez estima relevantes sobre los cuales no ha existido controversia entre las partes al interior del proceso, pues la afirmación de su verdad por la parte interesada no ha sido controvertida por la opositora. En cambio, allí donde tales hechos forman parte del litigio, la decisión respecto del uso de la facultad inquisitiva requiere del juez ponderar la tensión que en este caso se plantea entre el imperativo de dar prevalencia al derecho sustantivo (art. 228, C.P.) y, de otro lado, el de no alterar el equilibrio procesal entre las partes a fin de garantizar su derecho a recibir un trato igual en lo que respecta a la exigencia del cumplimiento de sus deberes y cargas procesales (art. 13 y 229, C.P). En tales eventos, la decisión del juez de intervenir para solicitar de oficio la prueba que le correspondería aportar a una de las partes se encuentra justificada cuando esta se encuentra en situación de indefensión o en condiciones de debilidad manifiesta, o cuando la parte concernida enfrenta obstáculos demostrables para cumplir con su carga probatoria, pero ha mostrado una actitud diligente dentro del proceso (v. gr. aportando otros medios de prueba para acreditar el hecho, poniendo en conocimiento del juez su dificultad para aportar la prueba requerida, solicitando su práctica, entre otros). Bajo estas circunstancias, la intervención del juez, en lugar de alterar el equilibrio procesal entre las partes, se orienta a garantizarlo, en tanto se orienta a remover los obstáculos para que la igualdad entre las partes sea real y efectiva (art. 13, C.P).

Al contrario, no podrá imputarse defecto alguno a la decisión del juez de abstenerse de emplear su facultad probatoria oficiosa para relevar a las partes del cumplimiento de sus cargas, allí donde no exista una justificación de orden constitucional para obrar en tal sentido. Como lo ha señalado esta corporación en decisiones anteriores, “se asume y demanda del juez una actitud más oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de especial protección constitucional o una persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado su derecho de defensa. De igual forma, el juez no puede desempeñar el mismo papel si el proceso, por el contrario, es adelantado por alguien que sí cuenta con todas las posibilidades y los medios para acceder a una buena defensa judicial”[(12)]”(13).

11.8. En el presente caso no se dan los presupuestos que, según la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional, son necesarios para poder hacer uso de la facultad oficiosa con la que en materia probatoria cuenta el juez de conocimiento, en la medida en que, por un lado, la condición de parentesco de la señora Delcy Arias Vargas no ha sido ni tan siquiera insinuada en medio de prueba alguno obrante dentro del proceso y, de otra parte, dicha condición fue objeto de controversia por parte del juez de primera instancia sin que la parte interesada formulara reparo alguno respecto de la correspondiente decisión, lo que implica que el uso de la mencionada potestad inquisitiva no podría hacerse sin alterar el normal equilibrio que debe existir entre las partes trenzadas en el presente litigio. Además, no se observa que la aludida peticionaria se encuentre en alguna situación de indefensión, lo que implica que tampoco por este aspecto están dados los presupuestos para hacer efectiva la facultad oficiosa que se viene aludiendo.

11.9. Ahora bien, acreditados como están los daños alegados por los demandantes antes mencionados —con excepción de la señora Delcy Arias Vargas, según se vio—, procederá la Sala a revisar la imputación de aquellos a la demandada y, superada dicha segunda etapa de análisis, se pasará, en tercer lugar, al estudio del monto de las indemnizaciones concedidas por el a quo, en el mismo orden que se esbozara al momento de formular el problema jurídico de la presente providencia, y bajo la premisa de que, tal como pasa a explicarse, está acreditada la responsabilidad a cargo de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

12. Al revisar la imputación del daño, principiará la Sala por determinar cuál es el régimen de atribución de responsabilidad aplicable al caso concreto y, acto seguido, pasará a estudiar si en el asunto sub examine se demostró una falla del servicio por el hecho de que los miembros del Ejército Nacional desplegados en zona rural del municipio de San Vicente del Caguán —Caquetá—, dispararon con sus armas de dotación en contra del menor Emilio Arias Vargas en la mañana del 24 de diciembre de 2003. Para finalizar este punto del análisis relacionado con la imputación del daño, proseguirá la Sala con el estudio de la causal eximente de responsabilidad, la cual estima demostrada la entidad demandada por el hecho de que en el momento de los acontecimientos materia de juzgamiento, la víctima transitaba equipada con una escopeta por una zona en la que se estaban librando combates con grupos guerrilleros.

12.1. En relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que este fue causado por el Ejército Nacional cuando sus agentes desplegaban una actividad peligrosa, como lo es el desarrollo de un operativo militar con empleo de armas de fuego, evento frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que el título de imputación que puede ser utilizado para analizar la responsabilidad estatal, según la libre escogencia del juez en la utilización de los diferentes regímenes, es el de riesgo excepcional bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, en el que al demandante le basta probar la existencia del daño, del hecho dañoso y del nexo causal entre el primero y el segundo. Demostrados esos elementos, a la entidad demandada le corresponde, para exonerarse de responsabilidad, poner en evidencia que el hecho tuvo origen en una de las causales excluyentes de responsabilidad fijadas por el ordenamiento jurídico —hecho de un tercero, hecho de la víctima y fuerza mayor—.

12.1.1. Solo en aquellos casos en que sea evidente y haya sido alegada, procede el análisis del caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad de falla probada pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado ponga en evidencia los errores cometidos por la administración en ejercicio de sus funciones, con el objetivo de que la justicia contenciosa fije pautas para que esos yerros no tengan nueva ocurrencia(14).

12.2. Al revisar la presencia de una falla del servicio en el caso concreto, advierte la Sala que fue imprudente la actuación de los miembros del Ejército Nacional al accionar sus armas de dotación en contra del menor Emilio Arias Vargas y, además, con ello se incurrió en transgresión de las normas del derecho internacional humanitario relacionadas con el principio de distinción de las personas y bienes civiles en el marco de las confrontaciones armadas, pues la maquinaria bélica del Estado se activó en contra de una persona que se encontraba totalmente ajena a la confrontación armada que se llevaba a cabo en la zona de San Vicente del Caguán, y que no representaba amenaza alguna —real o aparente— para los miembros de la institución demandada.

12.2.1. En efecto, según la versión que tuvo por cierta la jurisdicción penal militar para efectos de librar de una investigación a los militares involucrados, cuando estos dieron orden de alto al niño Emilio Arias Vargas, él se lanzó al suelo como reacción de protección frente a la advertencia de los integrantes del Ejército Nacional, quienes nunca refirieron que el menor haya llevado sus manos al arma que portaba, o que haya apuntado la misma en contra de la patrulla oculta en una mata de monte cercana al camino rural en el que ocurrieron los hechos materia del presente litigio —párrafo 9.5, hechos probados—. Por tal motivo, se considera que la reacción del menor no justificaba que los militares dispararan ráfagas de fusil en contra de un individuo que, salvo por llevar una escopeta consigo, no transitaba con actitud amenazante alguna frente a la patrulla. Además, el accionar de fusiles por parte de una patrulla militar en contra de una sola persona que se moviliza por un camino rural, estuviera o no equipada con un arma de fuego, se considera que es una reacción desproporcionada que supera los límites razonables de la legítima defensa. A este respecto, el Consejo de Estado(15) ha dicho que las fuerzas armadas no tienen patente de corso para atentar contra la integridad y la vida de las personas, a[u]n cuando se demuestre que estas realizan —o han realizado— actividades contrarias al ordenamiento jurídico, a menos que ello se haga en cumplimiento de una labor de legítima defensa la cual, en todo caso, debe estar mediatizada por un criterio de proporcionalidad. Así lo dijo la Sección Tercera:

“Este planteamiento de la demandada no es de recibo para la Sala, por cuanto no se desprende del informe rendido por las Fuerzas Militares en relación con los hechos que condujeron a la muerte del señor Raúl Vaca Garzón, que su comportamiento ameritara, que el soldado Jairo Acosta Muñoz, disparara toda vez que, de un lado no era el procedimiento adecuado para tratar de detener a una persona que solo desatendía las órdenes de las autoridades públicas, en tanto que siempre deben las fuerzas del orden procurar causar el menor daño, pero jamás atentar directamente contra la vida de los ciudadanos, salvo en casos extremos en los que se ponga en inminente y real peligro la integridad de los uniformados. Y por cuanto la Sala ha considerado que la defensa putativa reconocida en un proceso penal, no constituye elemento suficiente para liberar de responsabilidad patrimonial al Estado, habida cuenta que subsistió una apreciación errónea de la conducta de la víctima por parte del conscripto, como lo refirió la providencia en el proceso penal”(16).

12.2.2. De otra parte, en la medida en que no se observa dentro del proceso que los militares involucrados hayan hecho gestión alguna para determinar quién era la persona contra la que dirigieron su acción bélica, considera la Sala que con ello también se incurrió en una violación al principio de distinción consagrado por el derecho internacional humanitario, de acuerdo con el cual debe existir total certeza acerca de las personas u objetos que se demarcan como objetivo de las acciones militares, los cuales en ningún caso pueden ser de carácter civil. Al respecto, en un caso muy similar al presente, dijo la Sala de Subsección “B”:

“14.2.1.7. En el orden de ideas anteriormente expuesto, la Sala considera que el ataque realizado por el pelotón del Ejército Nacional el 1º de febrero de 1998, no cumple con criterio de proporcionalidad alguno y, en ese orden, fue violatorio del artículo 35 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949.

14.2.2. De otra parte, también se da por descontada la flagrante transgresión, por parte de los miembros del Ejército Nacional, de lo estipulado en el artículo 41 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, pues como resultado del operativo adelantado en zona rural del municipio de Primavera (Meta) se le quitó la vida a personas civiles, que claramente estaban al margen de la confrontación armada y respecto de quienes, si bien el Ejército no conocía en el momento del ataque su condición de personas protegidas por el derecho internacional humanitario, debía ser advertido por el cuerpo militar su carácter civil, en la medida en que se iba a adelantar una maniobra bélica que resultaría letal para las personas fijadas como objetivos, lo que exigía —como mínimo— que el grupo atacante conociera plenamente las condiciones de los objetivos lo cual, por los resultados evidenciados, era un conocimiento que no tenía la patrulla militar en el momento en que activó la emboscada.

14.2.2.1. En este punto se pone de presente que si los miembros del pelotón que se encontraba en situación de emboscada en el sitio de los hechos, no podían determinar la calidad de combatientes de quienes viajaban en el vehículo atacado, entonces debían presumir que se trataba de civiles y, en ese orden, estaban obligados a abstenerse de dirigir cualquier ataque armado contra ellos, principio elemental de racionalidad que fue inobservado con los resultados hoy conocidos, lo que a su vez conlleva a una clara violación de la norma de derecho internacional humanitario que se viene refiriendo en estos párrafos.

14.2.3. Por la misma vía, deben ponerse de presentes las obligaciones que tenían a su cargo los miembros del cuerpo militar, en relación con la plena distinción de la calidad que ostentaban los bienes y personas que fueron demarcados como objetivos militares —artículo 43 ibídem—, deberes que fueron incumplidos pues, con las pruebas del proceso, no puede apreciarse que los militares hayan llevado a cabo mayor esfuerzo para comprobar la situación de combatientes de los ocupantes del vehículo, y lo único que se observa es la inexcusable ligereza de pensar que, como se trataba de una camioneta que se desplazaba en horas de la noche por una zona guerrillera, entonces era presumible que se trataba de combatientes, razonamiento este que no tiene sustento racional alguno.

14.2.3.1. En este punto se resalta por la Sala que, en la medida en que el Ejército Nacional cuenta con un poder destructivo considerablemente alto y desarrolla sus actividades en un conflicto que se desenvuelve en las inmediaciones de la población civil, ello obliga a las fuerzas regulares del Estado a aplicar con el mayor rigor el aludido principio de distinción, pues es claro que la situación de conflicto o confrontación con grupos al margen de la ley, no exime a las fuerzas el orden de cumplir con una de las principales obligaciones del Estado para con los habitantes del país, como lo es protegerlos en su integridad y derechos [...].

14.2.4. Ahora bien, se reitera que si el grupo de militares no tenía el conocimiento de que quienes viajaban en el vehículo eran civiles, y no integrantes del grupo guerrillero que pretendían atacar, entonces era necesario que la patrulla abortara el ataque en contra de la camioneta pues, frente a la duda, los militares estaban obligados a presumir que se trataba de civiles, en observancia de los criterios establecidos por el artículo 50 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, según fue estudiado más arriba.

14.2.4.1. Del mismo modo, se enfatiza en este punto que los miembros del Ejército Nacional no podían exculpar su actuar irregular por el hecho de la comprobada presencia de combatientes guerrilleros en el sitio de los hechos, pues el inciso 3º del comentado artículo 50, es categórico en establecer que “La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil”.

14.2.4.2. Se aclara en todo caso que, si bien el artículo 4º del Convenio III de Ginebra, al que remite el numeral 1º del artículo 50 del protocolo que se comenta, establece ciertas condiciones en las que las personas participantes del conflicto pueden ser objetivos militares, a pesar de que no se trata formalmente de miembros activos del bando enemigo; lo cierto es que en el presente caso los civiles que resultaron muertos en la operación militar que se está juzgando, no se enmarcan dentro de dichas normas, pues es claro que se trataba de personas que en modo alguno estaban teniendo participación en las hostilidades armadas.

14.2.4.3. Con lo anterior queda claro que el Ejército Nacional actuó en flagrante y manifiesta violación del principio de derecho internacional establecido en el artículo 50 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949”(17).

12.2.3. En síntesis, está acreditada la falla del servicio, pues los militares involucrados en los hechos hicieron un uso desproporcionado de sus armas de dotación oficial, en contra de una persona que no representaba peligro alguno para los miembros de la institución castrense pues, a pesar de estar portando una escopeta, el menor Emilio Arias Vargas se arrojó al suelo al advertir la presencia de la patrulla del Ejército, con lo que él se puso voluntariamente en estado de indefensión y sometimiento. Además de ello, la entidad demandada también incurrió en transgresión de las normas de derecho internacional humanitario, comoquiera que sus miembros fracasaron en identificar el carácter civil que tenía el ser humano contra el que se dirigió el ataque, lo que implicó que el mismo se hizo en forma irreflexiva y sin cálculo de sus posibles consecuencias.

12.3. De otra parte, contrario a lo argumentado tanto por la demandada como por el tribunal de primera instancia, no se observa dentro del plenario la acreditación del hecho de la víctima que alega la entidad demandada, en la medida en que, si bien se demostró que el niño Emilio Arias Vargas tenía consigo una escopeta —párrafo 9.2.2 y 9.2.3, hechos probados— y que la misma fue calificada como ilegal en el informe de balística elaborado por la Fiscalía General de la Nación —párrafo 9.2.3, hechos probados—, lo cierto es que no se trataba [de] un arma de aquellas generalmente utilizadas por los grupos armados ilegales y, además, no se probó dentro del proceso que la aludida víctima haya incurrido en comportamiento alguno que pudiera ser interpretado como amenazante por los integrantes de la patrulla militar, y que justificara la reacción desproporcionada que estos desplegaron.

12.3.1. Y es que si bien podría calificarse como imprudente la conducta de desplazarse con un arma de fuego por un área con presencia del Ejército Nacional y de grupos armados ilegales combatidos por la institución castrense en el marco del conflicto armado interno, lo cierto es que ello no fue una situación que de forma indefectible debía causar la reacción bélica por parte de la patrulla militar destacada en la zona, pues lo cierto es que si los militares hubieran puesto en práctica las adecuadas medidas de precaución antes de accionar sus armas de dotación oficial, con ello habrían podido percatarse de que la persona contra la que apuntaban no era un combatiente, sino tan solo un niño de 13 años que transitaba por el sector en el giro normal de sus actividades agropecuarias.

12.3.2. Lo anterior aunado al hecho de que en el expediente no existe prueba de que las autoridades civiles o militares hayan emitido algún tipo de alerta especial sobre la presencia de tropas en el sector, o la existencia de combates de estas con grupos al margen de la ley, de tal manera que debía entenderse que los pobladores de la zona contaban con total libertad para movilizarse por el área rural del municipio de San Vicente del Caguán —Caquetá—, en ejercicio del derecho a la libre locomoción amparado por el artículo 24 de la Constitución Política, según el cual “[...] Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional [...]”.

12.3.3. Y debe recordarse, con aplicación de los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado elaborados con base en la doctrina sobre la materia(18), que no todo suceso antecedente al daño puede considerarse como causante del mismo, pues ostentan tal calidad solo a los hechos que sean determinantes para el surgimiento del menoscabo. Así lo dice el autor Arturo Alessandri Rodríguez, cuando precisa que el nexo causal entre la existencia del daño y el hecho dañoso solo se desvirtúa por la ocurrencia de un hecho posterior a este último, y siempre que se demuestre que fue el hecho extraño, y no otro, el que determinó necesaria y directamente el nacimiento del daño cuya indemnización se reclama:

Relación causal mediata o inmediata. La relación causal puede ser mediata o inmediata.

Es inmediata cuando el daño deriva directamente del hecho ilícito, cuando entre ambos no se interpone otra causa: la muerte de una persona producida por un atropellamiento o un balazo.

Es mediata cuando entre el hecho ilícito y el daño se interponen otras causas que también han influido en su producción, como en los casos de responsabilidad compleja y de daños sucesivos. Un tren atropella a una persona, a cuyas expensas vivía otra, y le causa lesiones que le producen la muerte: en el orden cronológico tenemos primero las lesiones, luego la muerte y, por último, la pérdida que con ella experimenta la persona que vivía a sus expensas.

Es indiferente que la relación causal sea mediata o inmediata. Lo esencial es que el daño sea la consecuencia necesaria y directa del hecho ilícito, que en cualquiera forma o condiciones en que el daño se presente, este no se habría producido sin el hecho doloso o culpable. Concurriendo esta circunstancia, la relación causal existe por mediato o alejado que sea el daño(19). De lo contrario, esa relación desaparece: el daño ya no tendría por causa el hecho ilícito, como quiera que aun sin él se habría producido(20).

Es lo que sucede cuando con posterioridad a ese hecho se produce una causa extraña —caso fortuito o fuerza mayor; hecho de la víctima o de un tercero— que es la que produce el daño, como si una persona herida levemente por otra, muere por no haberse cuidado de una enfermedad enteramente ajena a la lesión recibida, por negligencia del médico que la atendió o a consecuencia de un accidente sufrido por la ambulancia que la conducía al hospital. En tales casos, el autor de las lesiones no es responsable de esa muerte ni debe indemnización por ella; su causa precisa y necesaria no fueron las lesiones, sino un hecho extraño”(21).

12.3.3.1. Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado:

“27. Ahora, en lo tocante con la imputabilidad fáctica del daño, es necesario precisar los elementos que deben quedar demostrados para que pueda ser predicable la existencia de un nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño en determinado caso, así:

28. En primer lugar, es necesario que la causa sea eficiente en la producción del daño, de tal forma que el hecho alegado como generador del mismo tenga virtud suficiente, por sí solo, para producir un daño de la magnitud alegada por la víctima.

29. En segundo orden, es necesario que la causa que se alega como generadora del daño sea necesaria e indefectible de tal forma que, de no haber existido dicha causa, el daño no se hubiera producido.

30. En tercer lugar, es necesario que exista una relación de inmediatez entre el daño alegado y la causa que supuestamente lo originó, de tal forma que no medien entre el hecho y el daño otras causas que hayan sido determinantes para la producción del menoscabo cuya indemnización reclama la víctima, pues en este caso se entendería roto el nexo de causalidad entre los elementos antes aludidos.

31. Frente a los elementos antes descritos, el Consejo de Estado se ha inclinado por adoptar la llamada “teoría de la causalidad adecuada”, en contra de la teoría de la “equivalencia de condiciones”, pues se considera que para el estudio del origen causal de la producción de un daño, no pueden tenerse en cuenta todos los sucesos antecedentes [...] que en estricto sentido todos ellos tendrían alguna influencia causal sobre la producción del perjuicio—, sino solo el suceso que, en condiciones normales, ha tenido virtud suficiente para producir el daño. Así se dijo en la sentencia del 11 de noviembre de 2002:

“Antes que todo debe partirse de que el elemento de responsabilidad “nexo causal” se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido. La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a esta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico. Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo. Dicho de otro modo, la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen una misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”(22) . Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito”(23)(24) (resaltado del original)(25).

12.3.4. De tal manera que fue el comportamiento imprudente de la escuadra militar, y no la actividad que en el momento de los hechos efectuaba el menor Emilio Arias Vargas, el hecho determinante que implicó que le fueran causadas una[s] heridas a la mencionada persona.

12.3.5. Ahora bien, como el a quo decidió tener por probada la concausa por un hecho de la víctima con una reducción de la condena en un porcentaje del 50%, y teniendo en cuenta además que la entidad demandada es apelante única, entonces, para salvaguardar el principio de la non reformatio in pejus, la Sala mantendrá dicha determinación.

12.4. En los anteriores términos, estima la Sala que en el presente caso es posible atribuir responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones padecidas por el niño Emilio Arias Vargas, en la medida en que dicha institución actuó con falla del servicio en los términos más arriba explicados, y porque el comportamiento del menor no fue determinante en el surgimiento del menoscabo. No obstante, en aras de mantener intacto el principio constitucional de la no reforma en perjuicio del apelante único, se mantendrá la decisión de una concausa en un monto del 50% por hecho de la víctima, tal como se decidió en la sentencia objeto de la impugnación.

12.5. Ahora bien, revisados los montos indemnizatorios decretados por el a quo, observa la Sala que los mismos, en tratándose de perjuicios inmateriales, se encuentran dentro de los márgenes que han sido fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la medida en que ninguno de ellos supera el límite referencial de los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes en relación con unas lesiones que implicaron una pérdida total de la capacidad laboral, evento frente al cual ha establecido la jurisprudencia que el tope indemnizatorio es de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa y quienes tengan una relación conyugal o paterno filial con esta, y de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los demás rangos de demandantes(26). De tal forma, será procedente dejar en firme las condenas por ese concepto decretadas en la providencia apelada, así como también actualizar a valor presente las sumas deter[m]inadas con su valor en pesos por el tribunal de primera instancia, tal como pasa a explicarse.

12.5.1. Para la actualización se utilizará la fórmula matemática que en forma reiterada ha sido utilizada por el Consejo de Estado para esos efectos, de acuerdo con la cual:

Renta actualizada = renta histórica * [índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor]

12.5.2. Por concepto de lucro cesante debido y futuro, el Tribunal Administrativo del Caquetá reconoció a favor del menor Emilio Arias Vargas unas indemnizaciones que sumadas equivalen al total de $58.009.155, en la época de expedición del fallo apelado. Actualizada dicha sumatoria a valor presente se tiene:

Renta actualizada = 58.009.155 * [137,40327 ÷ 112,14896]

Renta actualizada = $71.071.970

12.5.3. Y por concepto de daño emergente se reconoció a favor del señor Elevitd Arias Amaya la suma de $103.289. Actualizada dicha suma de dinero a valor presente se tiene:

Renta actualizada = 103.289 * [137,40327 ÷ 112,14896]

Renta actualizada = $.126.548

VI. Conclusión

13. De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, observa la Sala que la decisión de primera instancia, esto es, la providencia proferida el 24 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, será modificada únicamente en cuanto a las indemnizaciones decretadas, pero será mantenida su decisión de declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con una concausa del 50% atribuible a la víctima, por encontrarse imputable a dicha entidad el daño cuyo resarcimiento persiguen los demandantes en el sub lite, y por ser la demandada apelante única.

VII. Costas

14. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

15. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva, MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 24 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto de la demandante Delcy Arias Vargas.

2. DECLÁRASE administrativa (sic) responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por las lesiones padecidas por Emilio Arias Vargas en hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2003.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a los demandantes, a título de indemnización de perjuicios, las siguientes condenas:

a) A favor de Emilio Arias Vargas, la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, por concepto de indemnización de perjuicios morales; la suma de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente providencia, por concepto de indemnización de perjuicios por daño a la salud; y la suma de $71.071.970 pesos moneda corriente por concepto de indemnización de perjuicios materiales por lucro cesante.

b) A favor del señor José Elevitd Arias Amaya, la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, por concepto de indemnización de perjuicios morales; y la suma de $126.548 pesos moneda corriente por concepto de indemnización de perjuicios materiales por daño emergente.

c) A favor de la señora Nora Vargas Trujillo la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del presente fallo, por concepto de indemnización de perjuicios morales.

d) A favor de cada uno de los señores José David Arias Vargas, Argenis Arias Vargas, Carlos Arias Vargas, Luz Enith Arias Vargas, Leonardo Albeiro Arias Vargas, Arley Esnéider Vargas y Yohana Milena Vargas, la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del presente fallo, por concepto de indemnización por perjuicios morales.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.

6. EXPEDIR, por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

7. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

3 A folio 40 del cuaderno 1, se estima el monto de todos los perjuicios patrimoniales cuya indemnización se solicita, en $690.575.000 pesos m/cte. En la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 1395 de 2010, entonces la cuantía debe determinarse con la sumatoria de todas las pretensiones estimadas en el libelo introductorio. Así, el numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tal como quedó después de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, dispone que la cuantía necesaria para que un proceso sea de doble instancia —y conocido en segundo grado por el Consejo de Estado—, debe ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es $190.750.000 con el salario mínimo vigente para el año 2005 —$381.500—, que es la época en que se interpuso la demanda de reparación directa. Lo anterior implica que el presente caso puede ser conocido por la Sala en sede de apelación.

4 “Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la sala jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación.” || “Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.” || “Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio [...]”.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros. De la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado puede consultarse: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación: 11001-03-15-000-2007-01081-00, actor: Adriana Gaviria Vargas, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

6 Para un recuento jurisprudencial acerca de la posibilidad de valorar reportes periodísticos, puede revisarse, entre otros, el siguiente pronunciamiento de la Subsección “B”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”, sentencia del 29 de agosto de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 25000-23-26-000-1997-14961-01 (acumulado), número interno: 28373, actor: Triturados del Tolima Ltda. y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Allí se dijo: “[...] la Sala dará valor probatorio a los recortes de prensa, en el sentido de considerar que está demostrada la divulgación de ciertos hechos en medios de comunicación de amplia circulación, según se dejará explicado en el siguiente punto de las consideraciones de la presente providencia. En caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados por los reportes periodísticos y los hechos señalados por las demás pruebas del proceso, se tendrán por ciertos los hechos narrados en tales medios de convicción, según la postura contenida en las providencias a las que se hizo referencia en los acápites anteriores [...]”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Cubides Chacón y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 6 de diciembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 52001-23-31-000-1998-00572-02 (31980), actor: Gerardo Suárez, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. De los mismos ponente[s] y sala pueden consultarse también las siguientes providencias: 30 de octubre de 2013, radicación: 08001-23-31-000-1991-06344-01 (22076), actor: Aracely Cardona Guerrero, demandado: Instituto de Seguros Sociales - ISS; sentencia del 28 de octubre de 2013, radicación: 05001-23-31-000-1997-02460-01 (29246), actor: Jaqueline Tamayo López, demandado: Instituto Nacional de Seguros Sociales - ISS; y sentencia del 28 de septiembre de 2012, radicación: 19001-23-31-000-1998-09837-01 (19837), actor: Zoraida Bedoya Agredo y otros, demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec; entre otras.

9 En Colombia la edad mínima de admisión al trabajo es de 15 años. Los jóvenes entre 15 y 17 años pueden trabajar siempre que exista la respectiva autorización expedida por el inspector de trabajo o, en su defecto, la emanada del ente territorial local, tal como lo establece el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006 —Código de Infancia y Adolescencia— en su artículo 35. Dicha regla ha tenido excepciones jurisprudenciales, por ejemplo, en la sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente: 20437, C.P. Enrique Gil Botero, y en la sentencia el 30 de enero de 2013, expediente: 27484, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; casos en los cuales se han tenido en cuenta las especiales situaciones que se presentan en las unidades familiares campesinas e indígenas, en lo que constituye un supuesto de hecho que no se adecúa con las circunstancias que en la presente oportunidad están siendo analizadas por la Sala.

10 Un recuento de la evolución jurisprudencial sobre este tema, fue realizado por la Sala Plena de Sección Tercera en un reciente pronunciamiento. Véase al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 4 de mayo de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 27001-23-31-000-1998-00027-01 (17396), actor: Antonio Euclídez Valois Martínez y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, radicación: 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222), actor: José Darío Mejía Herrera y otros.

12 [114] “Sentencia T-146 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa”.

13 Corte Constitucional, Sentencia SU-636 del 7 de octubre de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta sección del 8 de julio de 2009, radicación: 05001-03-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía. Lo anterior sin perjuicio de lo dicho por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubalá Aranda, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Se dijo en dicha providencia: “[...] En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”. || “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado [...]”.

15 En este punto se replican las consideraciones ya expresadas por esta Sala de Subsección “B” en otras oportunidades. Sobre el punto puede consultarse la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 5 de abril de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 25000-23-26-000-2001-00242-01(27281), actor: Ana Adelina Silva Díaz y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación: 85001-23-31-000-1995-00121-01(14808), actor: María Elina Garzón y otros, demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 28 de mayo de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 50001-23-31-000-1998-00220-01 (23503), demandante: Manuel Pinto Montenegro y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. En la síntesis del caso de dicha providencia se describió su premisa fáctica en los siguientes términos: “El 24 de enero de 1998, el señor Manuel Antonio Pinto Pérez, quien manejaba un camión por la carretera que de Puerto Carreño se dirige a Villavicencio, fue detenido por una cuadrilla guerrillera perteneciente al ELN y su camión retenido. De otra parte, el 29 de enero de 1998, cuando se desplazaba en un camión lleno de víveres por la carretera que comunica al interior del país con el municipio de Puerto Carreño (Meta), la señora Luz Clelia Montero fue interceptada por el mismo grupo de guerrilleros, quienes retuvieron el automotor e informaron que lo devolverían solo si se pagaba una suma de dinero por su rescate. El 1º de febrero siguiente, cuando las mencionadas personas se encontraban en una hacienda de la vereda “Aguaverde” en zona rural de la población de Primavera (Meta), reunidas con los guerrilleros para negociar la entrega de sus vehículos, un pelotón del Ejército Nacional, que conocía de la presencia de subversivos en el sector, dispuso una emboscada a la espera de los automotores en los que, según suponían, se movilizaban los insurgentes. Cuando se activó la celada, los militares dieron muerte a dos guerrilleros que se desplazaban en una moto y, posteriormente, a varios civiles que se movilizaban en una camioneta, entre ellos los familiares de quienes hoy demandan la reparación de perjuicios”.

18 En este punto se recurre nuevamente a los planteamientos expuestos en la sentencia del 28 de mayo de 2012. Se repite la referencia jurisprudencial así: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 28 de mayo de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 50001-23-31-000-1998-00220-01, actor: Manuel Pinto Montenegro y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

19 [4] Se ha fallado, por eso, que la causa necesaria de la muerte de una persona atropellada por un automóvil fue el atropellamiento, aunque la muerte se produjere por uremia, porque esta le sobrevino por la gangrena consecutiva al golpe que sufrió y el cual le destruyó la arteria tibial posterior [...].

20 [5] De Page. Op. Cit., Tomo II, número 960, p. 813 y número 963, p. 818; Mazeaud. Op. Cit., tomo II, 2a ed, número 1673, p. 518.

21 Alessandri R., Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Santiago de Chile; 2005, pp.180 y 181.

22 [19][6] Sentencia proferida el día 23 de agosto de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente: 13.133, actor: Rafael Ángel Quiroz Herrera y otros.

23 [20][7] Sentencia proferida el día 25 de julio de 2002, Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente: 13.680, actor: Alfonso Roa Yánez y/o.

24 [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2002, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación: 05001-23-24-000-1993-0288-01 (13.818), actor: Ana Lucía Reinosa Castañeda y otros.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 28 de febrero de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación: 73001-23-31-000-1998-01371-01 (17292), actor: Liliana Villa Madrigal y otros, demandado: municipio del Valle de San Juan.

26 Ver, entre otr[o]s, el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, expediente: 31172.