Sentencia 2006-00010 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Ref.: expediente 250002324000200600010-01

Consejera ponente:

Dr. María Claudia Rojas Lasso

Actora: West Caribbean Airways S.A.

Demandado: Aeronáutica Civil

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala a examinar las argumentaciones expuestas en el recurso de apelación, por la parte actora.

Básicamente la sociedad recurrente fundamenta su recurso en el hecho de que el Tribunal considera que el contenido del acto acusado es una medida preventiva, sin dar razón alguna de tal deducción.

De esta afirmación deriva el resto de su argumentación ya que insiste en sostener que el acto demandado es una medida de suspensión de las operaciones aéreas de la sociedad demandante y por lo tanto el procedimiento contenido en las normas aeronáuticas para decretar la medida no se cumplió ni fue expedido por la autoridad competente.

5.2. Problema jurídico

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, la naturaleza del acto que se demanda y si su contenido entrañaba una medida preventiva y/o la suspensión de las operaciones aéreas de la empresa West Caribbean Airways.

El acto demandado (Radiograma)

“00399 03040377 0377 222028 0 0 0 0 0 0 AFTN

VRS 0377 222029

GG SKBOYTYU

GG CIRCYAYO CIRCULAR SKEKZQZX

172330 SKEDZQZX

PARTIR HORA Y FECHA NINGUNA AERONAVE DE LA EMP WEST CARIBBEAN PODRA VOLAR EN EL ESPACIO AEREO COLOMBIANO. POR INSPECCION TÉCNICA HASTA NUEVO AVISO. AUT CORONEL VICTOR PLATA DIOPE.

JD/LL172340”

El radiograma transcrito constituye un acto administrativo de carácter general con efectos particulares es decir, dispone que a partir de la fecha y la hora en que se emitió el radiograma no podrá volar en el espacio aéreo colombiano ninguna aeronave de la empresa West Caribbean.

Corresponde establecer si dicho acto entraña una medida preventiva o una suspensión de las operaciones de la aerolínea West Caribbean.

Observa la Sala que la suspensión de las operaciones de una aerolínea corresponde a una sanción, ya que la parte séptima “régimen sancionatorio” de los reglamentos aeronáuticos de Colombia, establece que la suspensión de las operaciones corresponde a la sanción impuesta frente a hechos que puedan constituir una infracción.

Y constituye infracción, según el numeral 7.1.2 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia “toda violación a las normas contenidas en los convenios internacionales sobre aviación civil en que Colombia sea parte y sus anexos; a las normas contenidas en el libro quinto, parte segunda del Código de Comercio (“De la Aeronáutica”); y a las contenidas en el presente reglamento aeronáutico y de manera especial las señaladas en este capítulo como tales, así como a cualquier otra norma relacionada con el sector aeronáutico, ya sea por acción o por omisión”.

Las sanciones impuestas entre las cuales está la suspensión del permiso de operación corresponden a infracciones expresamente previstas en los reglamentos aeronáuticos contenidas en los numerales 7.1.7 De las sanciones, clasificadas en: 7.1.7.1 Infracciones a las normas administrativas y 7.1.7.2 infracciones a las normas técnicas.

Las medidas preventivas se encuentran previstas en reglamentos aeronáuticos en los numerales 7.2.1.10, y 7.2.1.10.1 del capítulo de “procedimiento”, en ellos se señala:

7.2.1.10. Medidas preventivas

Cuando se trate de infracciones detectadas en flagrancia cuya realización atente contra la seguridad aérea o aeroportuaria, se tomaran las medidas preventivas inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situación de peligro creada por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducción y retiro de personas y bienes, para lo cual se podrá contar con el apoyo de autoridades policivas.

En aplicación de lo anterior, los inspectores de operaciones y de aeronavegabilidad o funcionarios designados, podrán disponer como medida preventiva la suspensión del ejercicio de algún privilegio contemplado en el correspondiente permiso (de operación o funcionamiento) o licencia (de personal aeronáutico), la suspensión de actividades de vuelo de alguna aeronave, la remoción de cualquier aeronave o equipo en los aeropuertos, o la suspensión de trabajos de mantenimiento reparación o alteración sobre aeronaves o partes, hasta tanto haya cesado la situación de riesgo.

Cuando la medida preventiva implique la suspensión de actividades de vuelo de aeronaves, licencias o permisos de operación o funcionamiento, el tiempo que dure esta, será imputable al tiempo de la sanción de suspensión que llegase a haber contra el implicado o investigado.

La medida preventiva se levantará, de oficio o a solicitud de parte, una vez el funcionario a cargo de la investigación tenga certeza que la situación de peligro ha sido neutralizada o conjurada.

Las medidas preventivas se cumplirán inmediatamente. En tal razón, el funcionario que las imponga ejecutará las acciones necesarias para su oportuna efectividad, sin detrimento de los recursos que, en el efecto devolutivo, procedan contra la respectiva providencia conforme al numeral anterior.

Cuando se haya tornado medida preventiva de inmovilización o suspensión de actividades, la dependencia competente para sancionar deberá dentro de un plazo máximo de diez (10) días contados a partir de la fecha en que se reciba la actuación, confirmar o revocar la medida. (Adicionado Res. 3313, sep. 11/2000, art. 3º).

7.2.1.10.1. Cuando se detecten hechos u omisiones que, aun sin constituir infracción, entrañen grave e inminente riesgo para la seguridad aérea, o para la vida o bienes de las personas, en relación con las actividades aeronáuticas, igualmente se podrán adoptar medidas preventivas como las señaladas, tendientes a conjurar la situación de peligro creada. La adopción de estas medidas, no estará sujeta a un procedimiento especial, pero habrá de tenerse en cuenta que la actuación que en tal sentido se surta, respete los derechos y garantías procesales del afectado, consagrados en la Constitución, ley y en estos Reglamentos, sin detrimento de su finalidad esencial relacionada con la preservación de la seguridad aérea en defensa del derecho fundamental a la vida de las personas.

La dirección de operaciones aéreas dispondrá la inmediata suspensión de actividades de vuelo a aeronaves o sus tripulantes, cuando se detecten riesgos derivados de violación al espacio aéreo o cuando tales operaciones den lugar a la interceptación de las mismas o afecten la seguridad aérea, y en general cuando se tenga conocimiento de situaciones que impliquen grave e inminente riesgo para la seguridad aérea o flagrante violación a las normas aeronáuticas. En estos casos, los controladores de tránsito aéreo nacionales o de otros países, inspectores de operación o de aeronavegabilidad, así como cualquier otro funcionario, o miembro de la fuerza pública u organismos de seguridad del Estado, tan pronto tengan conocimiento de los hechos contactarán a la dirección de operaciones aéreas, por el medio más rápido posible (radial, telefónico, AFTN, etc.) para que esta adopte la medida pertinente.

Tal determinación será comunicada a más tardar al día hábil siguiente a la dependencia competente para conocer del hecho, a fin de que esta proceda conforme corresponda. (Modificado Res. 3313, sep. 11/2000, art. 5º)”.

Del análisis de las anteriores normas aeronáuticas se tiene que, el numeral 7.2.1.10 prevé que cuando se trate de infracciones detectadas en flagrancia cuya realización atente contra la seguridad aérea o aeroportuaria, se tomaran medidas preventivas. Como complemento a la norma que informa sobre las medidas preventivas, se tiene que en el numeral 7.2.1.10.1 indica que cuando se detecten hechos u omisiones que, aun sin constituir infracción, entrañen grave e inminente riesgo para la seguridad aérea, o para la vida o bienes de las personas, en relación con las actividades aeronáuticas, igualmente se podrán adoptar medidas preventivas como las señaladas, tendientes a conjurar la situación de peligro creada.

Considera la Sala que esta última norma es el sustento del acto administrativo que se acusa, pues, en efecto, es un hecho notorio que el vuelo 708 de West Caribbean sufrió un accidente en la serranía del Perijá, en el Estado Zulia en Venezuela en la madrugada del 16 de agosto de 2005, en el cual murieron sus 152 pasajeros y los 8 miembros de la tripulación. Igualmente se encuentra probado dentro del expediente que la empresa West Caribbean Airways, para la época de la expedición del acto acusado se encontraba en dificultades económicas así, a folio 93 del expediente se observa el “Informe visita de inspección a West Caribbean Airways” de fecha 23 de noviembre de 2004, realizado por Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, suscrito por el jefe de grupo de vigilancia aerocomercial, oficina de transporte aéreo, en el cual se concluyó:

“De lo evaluado se concluye que la sociedad West Caribbean tiene dificultades contables, económicas, financieras lo que hace que la entidad competente ejerza el control de esta sociedad, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 222 de 1995.

Se sugiere que a la empresa se le debe solicitar un plan o programa de mejoramiento encaminado a subsanar la situación contable, económica y financiera por la que actualmente atraviesa, el cual debe ser llevado a cabo dentro del término de seis meses.

Igualmente debe hacer los ajustes pertinentes de acuerdo con lo descrito anteriormente, efectuar los acuerdos de pagos con los fondos de pensiones, EPS, proveedores.

Por último se advierte que de no superar la empresa estas diferencias en un término prudencial podría incurrir en lo establecido en el artículo 457 numeral 3º del Código de Comercio, o el numeral 3.6.3.2.2 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia.”

De la misma manera a folio 98 del expediente aparece un “Informe visita de inspección West Caribbean Airways” del 15 de junio de 2005 en el que se indicó:

“En desarrollo de las funciones asignadas al grupo de vigilancia aerocomercial, se llevó a cabo una visita de seguimiento en las instalaciones de la empresa West Caribbean en día 10 de junio de 2005, una vez evaluados los documentos suministrados por la sociedad, se evidenció lo siguiente:

a) Acuerdos de pago: la empresa continúa con acuerdos de pagos con la DIAN, Secretaría de Hacienda y Porvenir y otros fondos de pensión, por un valor total de $ 4.379.796.580.

b) La empresa sigue incumpliendo con el pago a la seguridad social (pensiones parafiscales) y con el pago de salarios, además tiene deudas mayores a 90 días con acreedores, proveedores, impuestos nacionales y municipales.

c) En cuanto a rubro Otros activos registra un valor de $ 18.206.831.000, por concepto de un crédito mercantil, que representa el 36.16% del activo, siendo un intangible, y por regla general, son objeto de amortización gradual durante la vida útil estimada y deben ser ajustados por inflación, de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados.

d) La cuenta deudores con un saldo de 12.170.990.000, representa el 23 .08% del activo.

e) Los diferidos con saldo de $ 13.526.748.000, representa el 25.65% del activo.

f) Dentro del total pasivo de $ 49.715.104.000, las cuentas más representativas son:

• Proveedores con el 37.24% del total del pasivo.

• Cuentas por pagar con el 30.23% del total del activo.

Luego el nivel de endeudamiento de la sociedad, asciende al 94.27%; lo que significa que por cada peso que tenga como activo, 94 centavos corresponden a los acreedores.

g) Con referencia al patrimonio se observa que las pérdidas han reducido el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, generando probablemente una causal de disolución y liquidación, de acuerdo con el numeral 2º artículo 457 del Código de Comercio. (Detrimento patrimonial).

h) Durante el año 2004, la empresa registra pérdida operacional por valor de $ 15.927.190.000, lo que indica que no tiene margen operacional y por ende no tiene recursos para atender el resto de gastos y costos no operacionales.

La sociedad West Caribbean no presentó el plan o programa de mejoramiento solicitado encaminado a subsanar la situación contable, económica y financiera por la que actualmente atraviesa, el cual debió ser presentado el 23 de mayo de 2005.

Por último se advierte que de no superar la empresa estas deficiencias en un término prudencial podría incurrir en lo establecido en el numeral 2º artículo 457 del Código de Comercio…” (Subraya y resalta la Sala)

No es necesario ahondar en el análisis de otras pruebas para establecer que de conformidad con la facultad que otorgan las normas en materia de medidas preventivas “Cuando se detecten hechos u omisiones que, aun sin constituir infracción, entrañen grave e inminente riesgo para la seguridad aérea, o para la vida o bienes de las personas…”. Luego del accidente ocurrido con una aeronave de la empresa actora en el vecino país de Venezuela, los funcionarios de la Aeronáutica Civil estaban en su deber legal de activar una alerta inmediata para verificar el buen estado de las aeronaves de la empresa West Caribbean, a sabiendas de que dicha empresa se encontraba en un estado económico financiero que no le permitía pagar sueldos y prestaciones sociales a tiempo y tampoco tenía un margen operacional y por ende no tenía recursos para atender el resto de gastos y costos no operacionales. Tal era la situación de la empresa que el 6 de septiembre de 2005 por Resolución 3979 se suspendió el permiso de operación de la empresa demandante y el 17 de octubre de 2006 se canceló el permiso de operación de dicha empresa.

Así pues resulta claro que la medida consignada en el acto acusado es una medida preventiva, un acto de ejecución inmediata dictado con base en el poder de policía de la aeronáutica tendiente a preservar la seguridad de una actividad peligrosa, como es la aviación, y que a criterio de esta corporación, fue una medida necesaria puesto que la administración debía actuar con la diligencia y la prudencia debidas ordenando la inspección técnica de las aeronaves de la empresa demandante precaviendo un mal mayor y protegiendo la vida de las personas.

En efecto, sobre la seguridad aérea esta corporación se ha pronunciado en los siguientes términos(1):

“Tales actividades interesan a la seguridad del Estado, ya que son esenciales para el transporte de personas y de mercancías del país, que debe ser continuamente prestado, de manera que si ocurre una paralización por cualquier causa, técnica o de falla humana, o incluso por algún acto terrorista, se altera la operación de una actividad fundamental para el país, con el consiguiente perjuicio para los usuarios, la comunidad en general y por supuesto, las autoridades institucionales.

De ahí la importancia de efectuar los controles y revisiones constantes en una actividad de por sí riesgosa, como la aeronáutica y por ello, son indispensables los funcionarios que garantizan la correcta operación de la misma.

El transporte aéreo constituye un servicio público esencial y la seguridad aérea es un deber del Estado, el cual tiene que atender con la máxima diligencia, para lo cual requiere contar con los funcionarios calificados que la presten”.

En cuanto a la falta de motivación del radiograma, se determina que en este caso el acto acusado es un acto emitido con la facultad discrecional de la administración, así, esta corporación ha definido la facultad discrecional señalando(2):

Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (CCA, art. 36).

En este caso la ley no señalaba expresamente el caso para tomar la medida preventiva pero el funcionario que tomó la decisión tenía la posibilidad de actuar ante hechos determinados, tomando el poder jurídico para actuar en aras del interés general siendo su actuación totalmente proporcional a los hechos que le servían de causa.

Sobre el mismo tema, también se ha pronunciado la Corte Constitucional en el siguiente sentido(3):

“5.2. La discrecionalidad relativa y la excepción a la motivación de actos administrativos.

El propio ordenamiento acepta que en ciertas decisiones el deber de motivar los actos de la administración se reduzca o incluso se atenúe de modo significativo. Ello por supuesto representa una medida de excepción que ha de ser consagrada constitucional o legalmente y, en este último caso, siempre que responda a fundamentos objetivos y razonables coherentes con los principios que rigen la función administrativa.

En este sentido, en la Sentencia C-371 de 1999, cuando la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de dos normas del Código Contencioso Administrativo, precisando la regla según la cual:

todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal [o constitucional] deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada” (Resaltado fuera de texto).

Para tal fin se ha aceptado que en ciertos casos las autoridades cuentan con una potestad discrecional para el ejercicio de sus funciones, que sin embargo no puede confundirse con arbitrariedad o el simple capricho del funcionario. Es así como el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo establece que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de forma sumaria cuando afectan a particulares, mientras que el artículo 36 del mismo estatuto señala los principales límites al ejercicio de la facultad discrecional]. En consecuencia, toda decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de dicha facultad, al tiempo que ha de guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa.

Con todo, en el Estado de derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta sino que únicamente es admisible la discrecionalidad relativa, lo cual supone el deber de “apreciar las circunstancias de hecho, la oportunidad y la convivencia dentro de las finalidades inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la disposición que autoriza la decisión discrecional”. Así fue precisado por la Corte desde la Sentencia C-734 de 2000, al indicar:

“De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.

La discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aun cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo”. (Subraya la Sala)

Infiere la Sala que en el presente caso la exigencia de la motivación, fue atenuada por la urgencia de la medida; en efecto, no hay una orden definitiva de no permitir los vuelos de la aerolínea demandada, sino una suspensión acompañada la orden de revisión técnica de las aeronaves de la empresa actora. Así pues no era necesaria una motivación extensa para tomar la medida cuando, ante la evidencia del accidente ocurrido el día anterior a la expedición del acto, la administración debía cerciorarse del buen estado de las aeronaves de la empresa West Caribben(sic) Airways.

Por otro lado, determinado como está que el acto acusado contiene una medida preventiva, encuentra la Sala que, respecto del cargo de incompetencia del funcionario que expidió el acto que contenía la medida preventiva el tribunal hace un acertado análisis en el sentido de que, a pesar de que de conformidad con el Decreto 260 de 2004, mediante el cual se modificó la estructura de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, no existe la dirección de operaciones aéreas, se establece la dirección de navegación aérea que hace parte de la estructura de la Aerocivil y tiene entre sus funciones la de controlar los servicios de navegación aérea relacionados con el control del tránsito aéreo.

Finalmente, argumenta el recurrente que olvidó el tribunal que si bien los reglamentos aeronáuticos permiten la adopción de medidas preventivas sin necesidad de un procedimiento especial, los mismos reglamentos en su numeral 7.2.1.10.1 obligan a que ello se haga respetando los derechos y garantías procesales de los afectados, cosa que en este caso brilló por su ausencia.

Ante la notoriedad de los hechos como fue la ocurrencia de un accidente que costó la vida a 160 personas era inminente la medida de impedir que las aeronaves de esta empresa volaran hasta tanto se realizara la respectiva inspección. No hay evidencia en el expediente de que, teniendo derecho la empresa demandante a impugnar el acto administrativo, no lo haya hecho, conociendo perfectamente como aerolínea que trabaja en el territorio colombiano, los reglamentos aeronáuticos de Colombia. Tampoco hay prueba de que administración haya impedido la interposición de tales recursos; por el contrario, en el expediente a folio 64 del expediente aparece una especie de bitácora, documento extraído del Centro de Control de Bogotá —Dirección Regional Aeronáutica Santafé de Bogotá— división de aeronavegación, en la que registran a las “2340 CR Plata informa vía Avantel, que se cancela toda operación a la empresa West Caribean(sic) por inspección técnica hasta nuevo aviso, mensaje 172330; fue informado vía telefónica la señora Catherine Peña (West Caribbean), en SSP Ctl Howar”, lo que significa que la empresa fue informada de la medida el mismo día de su expedición y por lo tanto pudo haber hecho uso de los recursos para impugnar el acto acusado. Además, la medida provisional estaba condicionada a la actividad de la empresa de someterse a revisión para poder seguir operando.

Por todo lo anterior la Sala encuentra ajustado a derecho el acto administrativo y sin menoscabo de los derechos de audiencia y de defensa de la actora.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 10 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de 15 de diciembre de 2005, Radicación 1706, consejero ponente: Carlos Gustavo Aponte.

(2) Sentencia de 3 de agosto de dos mil seis, Radicado 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05) consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado

(3) Sentencia de la Corte Constitucional SU917 de 2010, magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio.