Sentencia 2006-00016/32733 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 110010326000200600016 00 (32733)

Actor: Juan Fernando González Giraldo

Magistrado Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud

Referencia: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., de marzo 24 de dos mil once.

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra algunos apartes de la Circular Externa 17 de 7 de julio de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

I. El acto administrativo demandado

Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo de la decisión demandada, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad de algunos apartes de la Circular 17 del 7 de julio de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Se transcriben a continuación las disposiciones cuya legalidad es cuestionada por el actor(1):

“Circular Externa 17 de 2005

(Julio 7)

“Para: Entidades que exploten, administren u operen el juego de apuestas permanentes o chance y sus gerentes. miembros de juntas directivas representantes legales y revisores fiscales.

“Asunto: estudio de mercado y contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes o chance y otras disposiciones.

“I. Presentación

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, por la cual se expide el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, la explotación del juego de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos o al Distrito Capital, a través de la Empresa Industrial y Comercial del Estado o Sociedad de Capital Departamental autorizada para el efecto y, su operación se hará por concesión, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años.

“La honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-031 de enero 28 de 2003, magistrado ponente, doctor Manuel José Cepeda Espinoza, reiteró que la operación mediante terceros del juego de apuestas permanentes o chance se restringe a personas jurídicas.

“Por su parte el artículo 60 de la Ley 643 de 2001, establece que la ley de régimen propio regula de manera general e íntegra la explotación, organización, operación, administración, control y fiscalización del monopolio de juegos de suerte y azar y, por consiguiente, en el ámbito específico, tiene aplicación prevalente sobre las demás leyes.

“Prevé igualmente la norma en comento, que: "(...) [L]os contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22 (...)".

“Así las cosas y, en atención a lo prescrito en el artículo 61 del citado Estatuto, la Ley de régimen propio, entró a regir a partir de su publicación en elDiario Oficial, esto es a partir del día 21 de diciembre de 2001 en elDiario Oficial 44.654, año CXXXVII.

“Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º y 3º del Decreto-Ley 1259 de junio 20 de 1994, por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud, corresponde a esta entidad en materia del monopolio de juegos de suerte y azar, en su calidad de organismo de carácter técnico, ejercer funciones de inspección, vigilancia y control a fin de garantizar"(...)[L]a eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud (...)[y](...) La cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar".

“El artículo 53 de la Ley 643 de 2001, en armonía con las disposiciones antes comentadas, establece que corresponde a esta superintendencia"[L]a inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar...", competencia que se ejercerá de acuerdo con las normas y procedimientos señalados en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad y de conformidad con las reglas del régimen propio del monopolio.

“En ese orden de ideas y a fin de alcanzar los objetivos para los cuales fue creada, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada, en virtud de lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 7º del citado Decreto-Ley 1259 de 1994, entre otros aspectos, para:"(...) [I]nstruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad (...) fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación".

“Por otra parte, el inciso 3º del artículo 336 de la Constitución Política, establece que"(...) [L]as rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud", destinación que de manera taxativa define el artículo 42 de la Ley 643 de 2001; previsiones estas que se complementan con lo previsto en el artículo 49 superior, en virtud del cual la atención de la salud constituye un servicio público a cargo del Estado y, 52 de la ley de régimen propio, a cuyo tenor los recursos del monopolio son públicos.

“Dentro de ese contexto, el artículo 3º de la Ley 643 de 2001 dispone que la gestión de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar que integran el monopolio y, dentro de ellas, por supuesto, el juego de apuestas permanentes o chance, debe efectuarse de conformidad con los principios de finalidad social prevalente, transparencia, racionalidad económica en la operación y vinculación de la renta a los servicios de salud.

“En virtud del primero de los principios antes enunciados, la operación del juego de apuestas permanentes o chance debe contribuir eficazmente a la financiación de los servicios de salud; en atención al principio de racionalidad económica, aquella debe desarrollarse por las entidades estatales competentes y especializadas, buscando maximizar sus utilidades los derechos de explotación"...con arreglo a criterios de (...) eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias..."de tal suerte que se contribuya eficazmente a la financiación de los servicios de salud,"...finalidad pública y social del monopolio...".

“Por lo tanto, la financiación efectiva y eficaz de los servicios de salud-principios de finalidad social prevalentey vinculación de la renta a los servicios de salud-, cuyas necesidades son apremiantes y crecientes, sólo puede lograrse en la medida en que la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar y, en particular del juego de apuestas permanentes o chance, se efectúe bajo criterios de racionalidad económica y eficiencia; esto a su turno supone la utilización de mecanismos y herramientas que, apoyados en elementos técnicos y científicos, puedan determinar la rentabilidad y productividad económica de la explotación del juego de apuestas permanentes.

“Desde la misma exposición de motivos de los dos proyectos de ley 117 de 1997 Cámara y 35 de 1999 Cámara, que constituyen los antecedentes legislativos inmediatos de la Ley 643 de 2001, se hace explícita la intención del legislador de generar niveles crecientes de transferencias al sector salud, mediante la adopción de criterios de eficiencia y racionalidad económica en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, teniendo en cuenta la ineficacia, en términos de generación de recursos para los servicios de salud, del modelo económico y jurídico de explotación de las diferentes modalidades de juegos de suerte y azar que había existido hasta el momento; lo anterior se explica, según los mencionados proyectos de ley, en consideración a las serias deficiencias técnicas de los instrumentos disponibles para el arbitrio de los recursos, así como a su falta de neutralidad, su dispersión y alto grado de complejidad en términos de administración y control.

“Una de las principales herramientas, de carácter técnico y científico, que permite garantizar una explotación eficiente, desde el punto de vista económico, del monopolio y, de esta manera asegurar un nivel creciente de transferencias al sector salud, capaz de responder al alto y progresivo nivel ascendente de necesidades insatisfechas en materia de salud, es el estudio de mercado que por mandato del inciso 3º del artículo 23 de la Ley 643 de 2001, deben efectuar las entidades encargadas de la explotación del juego de apuestas permanentes en nombre de los departamentos y el Distrito Capital, de manera previa al proceso licitatorio, que tiene por objeto entregar a terceros, mediante concesión la operación del mismo y, con fundamento en el cual se deben determinar los derechos de explotación que el adjudicatario se comprometerá a cancelar.

“En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 23 de la ley de régimen propio, en armonía con lo previsto en el ordinal 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por la cual se fija el estatuto general de contratación de la administración pública, para efectos de entregar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de capital público departamental autorizadas para explotar el monopolio, tienen la obligación de efectuar un estudio de mercado que determine los ingresos brutos esperados con fundamento en los cuales se cancelarán los derechos de explotación que constituyen la contraprestación de la respectiva concesión; estimativo que debe servir por consiguiente para establecer el valor o presupuesto oficial del contrato correspondiente.

“En los mencionados proyectos de ley, cuyo objeto era fijar el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar y, de manera particular en la exposición de motivos correspondiente al proyecto de Ley 35 de 1999 Cámara, se señaló igualmente, que el sistema de recaudo de la renta generada por la explotación del juego de apuestas permanentes o chance debía estructurarse a partir de un modelo de anticipos, el cual tiene por fundamento un estudio de mercado realizado por la correspondiente entidad administradora —entidad concedente—, previo a la respectiva licitación pública, a partir del cual se establezca el potencial del mercado en términos de ingresos brutos durante el período a entregar en concesión y el monto de los derechos de explotación correlativos.

“Otro de los mecanismos que asegura una explotación eficiente, en términos económicos, del juego de apuestas permanentes o chance y, por consiguiente un nivel significativo y creciente de transferencias al sector salud, es la inclusión de específicas estipulaciones en los pliegos de condiciones de los respectivos procesos licitatorios y en las minutas de los contratos de concesión correlativos, que desarrollen de manera precisa y completa los principios que rigen la explotación del monopolio, aquellos que inspiran el ejercicio de la función administrativa —artículo 209 de la Constitución Política— y en general los mandatos de la Ley 643 de 2001.

“En este sentido, reviste especial importancia, para efectos del adecuado control y seguimiento a las actividades de explotación y operación del juego de apuestas permanentes o chance, establecer los objetivos generales y específicos que deben cumplir los estudios de mercado en el marco de un contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes; así como la inclusión, en los pliegos de condiciones y en las minutas contractuales correspondientes, de cláusulas o estipulaciones relativas, entre otros aspectos, a la rentabilidad por concepto de derechos de explotación del contrato; a los porcentajes mínimos de operaciones de colocación de apuestas permanentes que deban reportarse a la entidad concedente y a esta superintendencia en línea y en tiempo real; a la facultad de las entidades concedentes de autorizar al respectivo concesionario el giro directo de los derechos de explotación a los servicios seccionales de salud o a las entidades que hagan sus veces, en los términos y condiciones de la Ley 643 de 2001.

“Por las razones expuestas y, con el fin de garantizar la explotación eficiente del juego de apuestas permanentes o chance y el efectivo cumplimiento del régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, es preciso impartir a las entidades encargadas de su explotación, administración y operación, las siguientes instrucciones generales:

“II. Instrucciones generales

“(…) 13. Obligatoriedad del estudio de mercado.

La realización del Estudio de Mercado siguiendo la metodología aquí determinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, será condición obligatoria para adjudicar el monopolio de apuestas permanentes en cualquier entidad territorial, así como para efectuar modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión.

“14. Estudio de mercado y rentabilidad del contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes o chances.

“14.1. El valor mensual y anual que, por concepto de derechos de explotación para un período determinado, establezca el respectivo estudio de mercado con fundamento en los ingresos brutos esperados de la operación de juegos de apuestas permanentes o chance, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001 constituye el valor del respectivo contrato.

“14.2. Durante la ejecución del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes o chance, el concesionario, en aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, deberá cancelar el valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación pactado en el contrato y establecido por el respectivo estudio de mercado a partir de los ingresos brutos esperados para el período correspondiente.

“En el evento en que la liquidación de los derechos de explotación obtenidos del 12% de los ingresos brutos percibidos por el concesionario sea superior al monto de los derechos de explotación establecidos contractualmente, aquel deberá cancelar por este concepto, el valor de la liquidación del 12% sobre los ingresos brutos efectivamente obtenidos.

“En el evento en que la liquidación de los derechos de explotación producto del 12% de los ingresos brutos percibidos por el concesionario, resulte inferior al monto de los derechos de explotación estipulados en el contrato, aquel deberá cancelar los derechos de explotación pactados en el contrato.

“Las anteriores obligaciones deberán señalarse claramente en los respectivos pliegos de condiciones e incluirse expresamente en la minuta del contrato de concesión correspondiente.

“15. Operaciones en línea y tiempo real.

“15.1. La entidad condecente en los pliegos de condiciones del respectivo proceso licitatorio y en la minuta contractual correspondiente deberá establecer, como una de las obligaciones a cargo del concesionario, la de efectuar a través del mecanismo de explotación sistematizado en línea y en tiempo real, a partir del día hábil siguiente al primer año de ejecución del contrato, el ciento por ciento (100%) de las operaciones de colocación de apuestas permanentes o chance en la respectiva jurisdicción territorial.

“Para estos efectos, se entenderá por operaciones de colocación de apuestas permanentes la relación de cada una de las apuestas realizadas para cada sorteo, con identificación del número o los números apostados y del valor apostado, así como del valor total de los ingresos brutos percibidos por el respectivo concesionario producto de la operación el juego de apuestas permanentes o chance en una determinada jurisdicción territorial.

“La explotación sistematizada del juego de apuestas permanentes o chance, es el mecanismo de operación del juego en virtud del cual un colocador de apuestas registra a través de un equipo de cómputo, terminal o dispositivo de comunicación móvil la apuesta realizada por el jugador, de la cual queda constancia expresa en el formulario oficial, el cual a su turno debe reunir condiciones de seguridad que impidan su adulteración o falsificación.

“Por su parte, se entiende por apuesta en línea y tiempo real el procedimiento informático y tecnológico en virtud del cual se efectúa una apuesta en un punto de venta fijo o móvil a través de un mecanismo sistematizado e inmediatamente aquella se registra esta es reportada a un sistema de información centralizado.

“15.2. Los concesionarios deberán suministrar a la entidad concedente los equipos de cómputo, el software licenciado y, la capacitación correspondiente, necesarios para efectuar el control y seguimiento a la colocación de apuestas permanentes por el mecanismo sistematizado en línea y tiempo real y encargarse del mantenimiento y las actualizaciones necesarias.

“Respecto del software utilizado para reportar las apuestas colocadas en línea y en tiempo real, los concesionarios igualmente deberán suministrar a la entidad concedente y a esta Superintendencia el privilegio necesario para efectuar auditoría a los cambios realizados en la información reportada y al sistema de información propiamente dicho, así como los manuales correspondientes. Este software deberá permitir adicionalmente, registrar anotaciones o “logs” que dejen constancia del movimiento de la información reportada, la hora, la fecha y el autor de la novedad o modificación introducida.

“Las obligaciones del concesionario sobre este particular deberán incluirse en los pliegos de condiciones del proceso licitatorio correspondiente y estipularse en la respectiva minuta contractual”.

“17. Relaciones concesionario – red de comercialización del juego.

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 50 de diciembre 28 de 1990, por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones, la red de comercialización del respectivo concesionario autorizado para la operación del juego de apuestas permanentes o chance en una determinada jurisdicción territorial, podrá estar integrada por colocadores de carácter dependiente, si su relación con el respectivo titular de la concesión se encuentra mediada por un contrato de trabajo o, independiente, si la actividad de promoción o colocación de apuestas permanentes la desarrolla a través de terceros que por sus propios medios se dedican a esa labor, en virtud de un contrato mercantil.

Sin perjuicio de lo anterior y, de las competencias propias de las entidades administradoras del juego de apuestas permanentes o chance en la respectiva jurisdicción territorial, en materia de fiscalización y control, de conformidad con lo previsto en los artículos 7º, 21 y 22 de la Ley 643 de 2001, el responsable para todos los efectos, por la operación del juego de apuestas permanentes y por el estricto cumplimiento de los elementos y características esenciales del juego, especialmente en materia de administración de formularios oficiales y pago de premios, es la persona jurídica titular de la respectiva concesión. Obligación esta que deberá incluirse expresamente en los pliegos de condiciones del respectivo proceso licitatorio y en la correspondiente minuta contractual”.

II. Las normas invocadas como violadas por el demandante y su concepto de la violación

Como normas violadas, indicó:

Constitución Política: Artículos 115, 189.11, 336 (inc. 3º).

Ley 631 de 2001.

Ley 643 de 2001: Artículos 21, 23 y 43.

Ley 80 de 1993.

Decreto Reglamentario 1350 de 2003.

Decreto Reglamentario 3535 de 2005.

Los argumentos expuestos en el escrito de demanda que constituyen el sustento de la violación alegada se pueden sintetizar así:

1. La circular demandada contraría el ordenamiento jurídico al haberse expedido sin respetar las disposiciones constitucionales que asignan en cabeza del Presidente de la República la potestad de reglamentación de las leyes.  

El actor señala que la reglamentación del estudio de mercado y de la operación del chance sistematizado o manual corresponde, por expreso mandato del artículo 189.11 de la Constitución, al Presidente de la República y no a la Superintendencia Nacional de Salud.

Adicionalmente, afirma que la norma cuestionada tampoco respeta lo dispuesto en el artículo 115 de la Carta Política, según el cual conforman el gobierno, en cada negocio en particular, el Presidente de la República y el ministro o el director de departamento administrativo; así, la reglamentación de la Ley 643 de 2001 corresponde solo al gobierno, quien, de acuerdo con el precepto mencionado, no se haya conformado por la Superintendencia Nacional de Salud.

2. El numeral 13 del acto administrativo demandado crea un nuevo requisito no establecido en la ley o en las normas reglamentarias que regulan la actividad de apuestas permanentes o chance. 

Los estudios de mercado son válidos como pre requisito de adjudicación, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 23 de la Ley 643 de 2001 y el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; no obstante, no pueden convertirse en obligatorios para las modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión, porque se estaría agregando un elemento nuevo, no previsto en normas legales y reglamentarias.

3. El numeral 14.1 de la circular demandada contraría abiertamente el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, comoquiera que dispone que el valor del contrato de concesión, será aquel que establezca el respectivo estudio de mercado con fundamento en los ingresos brutos esperados de la operación del juego de apuestas permanentes o chance. 

El demandante señala que la norma acusada incurrió en una ilegalidad al desconocer que el legislador estableció como valor del contrato de concesión, el 12% de los ingresos brutos del operador. Por tanto, se trata de un aspecto que no puede ser modificado por ninguna disposición reglamentaria.

4. El numeral 14.2 de la circular demandada es contrario al principio de transparencia que rige los procesos de contratación estatal y no tiene en cuenta lo preceptuado por el artículo 23 de la Ley 643 de 2001. 

La Superintendencia de Salud, atribuyéndose una potestad reglamentaria de facto, determina a cargo de los operadores de apuestas permanentes unos derechos de explotación diferentes al 12% de sus ingresos brutos, previstos en la ley de régimen propio.

5. El numeral 15.1 de la circular demandada vulnera lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 643 de 2001.  

El acto administrativo cuestionado desconoce el ordenamiento jurídico, toda vez que elimina el chance manual, modalidad que se encuentra prevista en el artículo 21 de la Ley 643 de 2001 y en los artículos 2º y 9º del Decreto 1350 de 2003.

Aun cuando en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 3535, solo prevé el imperativo del juego sistematizado y en línea, esta disposición solo se aplica para aquellos contratos de concesión que se suscriban a partir de su vigencia, es decir, a partir del 6 de octubre del año 2005.

6. El numeral 17 de la circular demandada contiene una disposición que solo puede ser contenida por una norma legal.

En el precepto acusado se estatuye la solidaridad entre el operador y los colocadores; la responsabilidad establecida no se haya contenida en la Ley 643 de 2001, razón por la cual no podía ser dispuesta vía reglamento.

III. El trámite del proceso

El libelo demantorio(sic) y la solicitud de suspensión provisional fueron presentados el 11 de noviembre de 2005 y fue admitido en auto del 13 de diciembre de 2007 . En esta providencia se negó el decreto de la medida cautelar porque de la confrontación entre la norma acusada y las disposiciones consideradas infringidas, la sala no advirtió la ilegalidad de forma evidente.

La demanda fue contestada por el apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud el 14 de octubre de 2008 ; los argumentos de la defensa se sintetizan a continuación:

Señaló, en primer lugar, que dentro de las funciones de control, inspección y vigilancia que corresponden a la Superintendencia de Salud, se halla garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la prestación de los servicios de salud. De igual forma, uno de los objetivos que debe alcanzar este ente administrativo es la eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos destinados a la prestación del servicio de salud, así como la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar (D. 1259/94, art. 3º).

De igual modo, se asigna a la Superintendencia de Salud una facultad de instrucción, la cual se realiza por medio de la expedición de actos administrativos de carácter general que orienten e instruyan a sus vigilados sobre la aplicación y observancia de las normas jurídicas y los procedimientos viables para su adecuada ejecución. Esta competencia implica señalar pautas y criterios de interpretación técnica y jurídica, recomendaciones y prohibiciones que den claridad a los vigilados y faciliten el acatamiento del ordenamiento jurídico.

Afirmó, que la circular demandada fue modificada por la Circular Externa 22, del 26 de diciembre de 2005; posteriormente, se expidió la Circular 47 o circular única, de 30 de noviembre de 2007, por lo que el proceso carece de objeto. En el último acto administrativo referenciado, se continua exigiendo como requisito obligatorio el estudio de mercado, pues si ello no fuera así, se permitiría burlar su propósito fundamental de establecer los elementos económicos y técnicos que soportan la valoración de rentas que se espera obtener. En cuanto al termino modificaciones, atacado por el demandante, aclaró que este hace referencia "al valor mensual por concepto de explotación", no a cualquier otro tipo de modificaciones que se puedan introducir en los contratos de concesión respectivos.

Se trata de una aplicación directa del artículo 53, comoquiera que la competencia de la superintendencia de revisar los estudios de mercado es connatural a la función de disponer los requisitos de contenido mínimo de los mismos. Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 3535 de 2005 al preceptuar que "la rentabilidad mínima" del juego de apuestas permanentes deriva de lo que determine el estudio de mercado, por lo tanto se trata de valores que deben regir durante toda la vigencia del contrato, por lo que su variación conlleva necesariamente a su revisión.

Por último, señaló, que la norma demanda se ajusta al ordenamiento jurídico, toda vez que la obligatoriedad de los estudios de mercado se desprende de lo dispuesto en los decretos 3535 y 4643 de 2005.

La procuraduría quinta delegada ante esta corporación rindió concepto, exponiendo los argumentos que se resumen a continuación :

En primer término, respecto de la excepción alegada por la superintendencia, indicó que no tiene vocación de prosperidad, ya que aun cuando el acto administrativo demandado fue derogado este produjo efectos, y goza de presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Adicionalmente, señaló que la disposición contenida en el numeral 13 de la Circular 17 es contraria al ordenamiento jurídico, porque si bien es cierto que resulta válido que para la adjudicación de los contratos de concesión se realicen estudios de mercado, no es verdad que sea legalmente pertinente exigir tal requisito para su modificación, pues el artículo 7º de la Ley 643 de 2001 prevé que esta tipología contractual se rige por la Ley 80 de 1993 y por sus decretos reglamentarios.

Así las cosas, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 4º del Decreto 2170 (vigente para la época), previó la realización de estudios de mercado para la adjudicación de contratos estatales, mas no para su modificación.

Frente a la ilegalidad de los numerales 14.1 y 14.2 de la circular cuestionada, el ministerio consideró que le asiste razón al demandante, puesto que las disposiciones en ellos contenidas no son acordes con lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, porque es claro que el valor que deben pagar quienes exploten los contratos de concesión del juego de apuestas es un 12% de los ingresos brutos obtenidos, valor modificado por la autoridad administrativa.

Respecto del cuestionamiento del numeral 15.1 de la circular objeto del proceso, consideró que es violatorio del artículo 21 de la Ley 643 de 2001 y de los artículos 2º y 9º del Decreto 1350 de 2003, normas que permiten que los juegos de suerte y azar se realicen de manera manual o sistematizada. La disposición acusada solo se refiere al segundo mecanismo de implementación, por lo que es fácil concluir que la superintendencia se extralimitó en sus funciones.

Finalmente, afirmó que la solicitud de nulidad del numeral 17 de la Circular 17 no está llamada a prosperar, dado que la norma en comento no consagra ningún tipo de responsabilidad; es más, lo único que señala es que "... quien responde frente a la operación de juego de apuestas permanentes es el propio concesionario y no las personas dependientes o independientes que tengan relación con él, a través de un contrato de trabajo o de un contrato mercantil".

De manera adicional, a la intervención del Ministerio Público, de su derecho a alegar de conclusión hizo uso la parte demandada , reiterando los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación.

IV. Consideraciones

Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se insertan las disposiciones demandadas, a efectos de constatar la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se aludirá a la competencia de esta sub-sección (punto 2); posteriormente, se hará un pronunciamiento respecto de la viabilidad de la acción de nulidad cuando se trata de actos administrativos derogados (punto 3); para finalmente, resolver los cargos formulados por el actor (punto 4).

1. La naturaleza de la Circular 17 de 7 de julio de 2005.

La revisión de la naturaleza de la circular demandada es un aspecto fundamental, pues que la normativa vigente concibe a la acción de nulidad sólo frente a actos administrativos(8), es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las autoridades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

Las llamadas circulares pueden o no revestir el carácter de acto administrativo, tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la virtualidad que tengan para afectar situaciones jurídicas. Dos son las acepciones que la jurisprudencia ha identificado para precisar el alcance del vocablo jurídico circular: 1. Un mandato que una autoridad dirige a sus inferiores jerárquicos, el cual puede en algunas ocasiones extenderse a particulares, cuando la entidad de carácter administrativo tiene como competencia la vigilancia de actividades privadas y que se ha denominado circular de servicio, y; 2. avisos dirigidos a un determinado grupo de personas jurídicas públicas o privadas interesadas en el asunto objeto de información y que se ha denominado circular informativa(9).

De lo expuesto puede inferirse que las circulares, en principio, son “simples medidas de orden interno, en cuanto a través de las mismas la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico”; no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en el fondo se está ante un verdadero “ejercicio de una potestad reglamentaria” y por ende ante auténticos actos administrativos(10).

La posibilidad de emitir pronunciamientos internos que guíen la actividad de aquellos funcionarios públicos que hacen posible el ejercicio de las competencias de un ente u organismo administrativo es un reflejo de la capacidad de auto-organización que se radica en cabeza de la administración, es decir: la posibilidad de ordenación de sus servicios y dependencias internas, sobre todo si de lo que se trata es de determinar parámetros comunes para la toma de decisiones a través de instrucciones que pueden contener aspectos procedimentales o de precisión del cómo se deben entender las normas en el momento de su aplicación. Lo normal de esta clase de actos de la administración es que su relevancia sea interna, que sus efectos se agoten en el interior de la administración(11).

Empero, como ya se tuvo ocasión de mencionar, en algunas oportunidades sus destinatarios se ubican por fuera del aparato administrativo por dos razones: 1. Son sujetos pasivos de la instrucción o interpretación al ser destinatarios directos de la misma (nuevamente es válido como ejemplo aquellos sectores que son objeto de vigilancia y control por parte de la administración), y; 2. No son sujetos pasivos pero el cumplimiento de la instrucción o de la interpretación por su contenido tiene la potencialidad de afectar su situación jurídica. En estos dos eventos, los efectos de la circular son externos y al afectar a los particulares evidencian su naturaleza de acto administrativo, pues no se trata sólo de una reproducción de decisiones vinculantes o de una directriz dirigida a los funcionarios para el adelantamiento de determinadas competencias, por el contrario, en los supuestos referidos salta a la vista su carácter no obligatorio(12).

Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado:

“Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento.” “Es clara entonces la competencia del Superintendente de Notariado y Registro para expedir instructivos que orienten la labor de notarios y registradores de instrumentos públicos. Y como quiera que dicha Instrucción se debe aplicar de manera general por los destinatarios de la misma y, además, afecta a los particulares que adquieran inmuebles en las condiciones señaladas, no cabe duda de que se trata de un acto administrativo. Esta Instrucción estaría comprendida dentro del género “Circulares” que reglamentan procedimientos al interior de una entidad y sobre las cuales esta corporación ha señalado que son susceptibles de control jurisdiccional ya que contienen decisiones capaces de producir efectos jurídicos. Al respecto, esta corporación ha señalado: “El alcance jurídico de los actos administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales(13)”. (Subraya la Sala)

Es necesario advertir, que en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo, etc. se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, éstas no dependen del nombre utilizado al momento de su adopción sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material. En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos(14).

Sobre el particular, esta corporación sostuvo:

“Los actos administrativos constituyen conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia. Los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, vincular a los administrados. También por vía de doctrina se han efectuado importantes aportes orientados a puntualizar la existencia de un acto administrativo y, a distinguirlo de otro tipo de actos, como las llamadas circulares de servicio, cuyo alcance es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio.

No obstante, puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. La producción de efectos en el plano externo, esto es, frente a los particulares, constituye precisamente el punto medular que perfila la existencia del acto administrativo, y que lo diferencia de los llamados actos inter-orgánicos, tal como lo enseña el profesor Cassagne”(15). (Subraya la Sala).

Para la Sala resulta claro que la circular demandada constituye un verdadero acto administrativo: sus destinatarios directos son las entidades que exploten u operen el juego de apuestas permanentes o chance y sus gerentes, miembros de juntas directivas, representantes legales y revisores fiscales y su objeto se circunscribe a los estudios de mercado y contrato de concesión para la operación de juego de apuestas permanentes o chance. Adicionalmente, produjo efectos sobre los particulares condicionando situaciones jurídicas, toda vez que impuso el cumplimiento de requisitos para el adelantamiento de una actividad.

Se constata entonces, que las circulares demandadas reflejan la capacidad del ente administrativo de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de los destinatarios; ello denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

2. La competencia de esta Sección para conocer del caso objeto de estudio

La Sub-sección c de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional de la Circular demandada, ni de su contenido contractual.

3. La procedencia de la acción de nulidad simple contra actos administrativos que han sido derogados.

En la contestación de la demanda se afirma que las pretensiones formuladas no están llamadas a prosperar, como quiera que el acto administrativo cuestionado fue modificado por la Circular 47 de 30 de noviembre de 2007, por lo tanto al no estar vigente ocasiona que el proceso carezca de objeto.

La Sala no comparte los argumentos expuestos y reitera la línea jurisprudencial que se ha ido consolidando desde el año 1991(16), según la cual es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad. En efecto, no obstante la norma cuestionada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas(17). De este modo, la vigencia de una disposición administrativa se diferencia de su legalidad, y por ello, la derogatoria no tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico si éste se ha visto vulnerado(18).

Adicionalmente, aun cuando el acto administrativo ha sido derogado, no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, la cual sólo puede verse afectada por una decisión de carácter judicial(19). De otro lado, los efectos del cambio de normativa administrativa se producen hacia el futuro, de forma tal que no afecta lo acaecido durante el tiempo en que la norma estuvo vigente; en cambio, los efectos de la nulidad son retroactivos porque buscan precisamente restablecer la legalidad alterada.

Vistas las anteriores consideraciones, es procedente un pronunciamiento de fondo respecto de las Circular 17 de 2005 porque su modificación por un acto administrativo posterior no afecta su presunción de validez, como quiera que ésta sólo pude ser confirmada o desvirtuada mediante pronunciamiento judicial(20).

4. Los cargos formulados por el actor.

Como cada uno de los cargos formulados por el actor se encaminan a demostrar una extralimitación en la competencia radicada en la Superintendencia Nacional de Salud; por esta razón, la Sala hará unas consideraciones previas respecto del principio de jerarquía normativa, para luego sí entrar de lleno en el análisis de los argumentos expuestos en el libelo demandatorio.

El principio de jerarquía normativa como presupuesto básico para el ejercicio de las competencias reconocidas a la Superintendencia de Salud.

El principio de sometimiento del poder público al ordenamiento jurídico constituye una de las expresiones más importantes del Estado de derecho y marca el origen mismo del derecho administrativo como rama encargada de regular las relaciones entre los ciudadanos y la Administración. Las sociedades producto de las denominadas revoluciones liberales, se cimentaron precisamente en un sistema en el que la actuación de la autoridad administrativa debía encontrar un referente inmediato en las normas impersonales, generales y abstractas emanadas del legislativo. Como en su momento sostuvo la doctrina, se estaba ante un gobierno nomocrático que dejada a los operadores jurídicos una simple labor de subsunción de los hechos en la descripción traída por las normas(21).

Se trata entonces, de un reconocimiento expreso de que el ejercicio de toda potestad conlleva necesariamente la asunción de responsabilidades. Acatar el ordenamiento jurídico, implica actuar conforme al interés general representado en las normas que emanan de los cuerpos de carácter parlamentario, los cuales son depositarios de la soberanía popular. En este esquema no puede permitirse el ejercicio espontáneo de funciones administrativas, éstas deben encontrar un referente inmediato en las normas de carácter superior encargadas de definir sus competencias y la parcela de actividad en que pueden actuar.

La evolución de las sociedades, la inclusión de nuevos intereses de clases sociales hasta el momento no tenidas en cuenta, así como la paulatina asunción de actividades de carácter prestacional por parte de la administración pública, generó cada vez más la aparición de competencias discrecionales y, que el ámbito que correspondía en exclusivo al legislador fuera objeto de la actividad administrativa, pues cuando el ejecutivo ejercitaba la potestad reglamentaria también expedía normas generales, impersonales y abstractas(22).

El reconocimiento de fuerza normativa de las Constituciones Políticas, ubica a dichas normas en el vértice del ordenamiento jurídico, de forma tal que la legalidad que antes solo se predicaba de las disposiciones emanadas del legislativo, se amplia para abarcar preceptos de extenso contenido dogmático incorporándose el discurso de las diferentes manifestaciones de derechos fundamentales como límite infranqueable en el ejercicio de cualquier competencia. De igual modo, la aplicación del principio de sometimiento de la actividad administrativa al derecho también comprende la producción normativa de la administración pública, toda vez que ésta en ejercicio de las competencias reconocidas, genera un verdadero micro-ordenamiento(23), en el que las disposiciones de él emanadas constituyen una verdadera cascada de manifestaciones de voluntad, organizadas estas de forma jerarquizada, ocasionando que la validez de las mismas, dependa en todo momento de la conformidad que tengan con aquellas normas que se ubican en una gradación superior de acuerdo con la posición que poseen dentro del bloque de juridicidad a tener en cuenta en el momento de su expedición(24).

La evolución expuesta permite definir el principio de legalidad como la obligación que recae en cabeza de quien ejercita funciones de carácter administrativo de actuar siempre de conformidad con el ordenamiento jurídico. Este principio no “expresa solamente la sumisión a reglas jurídicas exteriores, sino su sumisión a reglas que ella misma haya elaborado” (…) Las reglas que deben ser respetadas pueden tener “…un origen extraño a la propia Administración: así, la Constitución o la ley. otras al contrario son enunciadas por la administración misma: así ocurre con las decisiones ejecutorias en el supuesto en que se imponen a la propia administración(25)” La jerarquía normativa constituye, entonces, una consecuencia del deber de sometimiento del actuar administrativo al derecho y es la expresión directa de disposiciones de variada procedencia y valor que pertenecen a un sistema racional en el que se realiza “un reparto abstracto de competencias y funciones”(26).

Tres consecuencias se derivan del principio de jerarquía normativa: 1. Ninguna autoridad administrativa mediante la expedición de un acto administrativo individual puede derogar una disposición de carácter general expedida por autoridad competente. Se trata de una regla mínima de seguridad jurídica en donde la aplicación de la norma al caso concreto no puede diferir de la regulación impersonal y abstracta que le sirve de fundamento; 2. Entre dos normas administrativas de carácter general, la proferida por la autoridad inferior está siempre subordinada a la decisión de la autoridad superior, y; 3. Entre dos normas administrativas de carácter general, la subordinación también se puede presentar no en virtud de una relación orgánica entre los entes que las profieren, sino en virtud del mayor valor que a una de ellas ha otorgado el ordenamiento jurídico(27).

El principio de legalidad y su manifestación concreta del principio de jerarquía normativa encuentra su sustento en los artículos 4º, 6º, 121 y 122 de la Constitución Política. En dichas disposiciones se estructura una vinculación de carácter positivo del actuar administrativo a las normas superiores que le deben servir de fundamento, dado que además de señalar como norma fundante del ordenamiento jurídico a la norma constitucional, consagra como regla de validez de la actuación de la administración la necesidad de habilitación normativa previa. Así, se estatuye que ninguna autoridad en Colombia puede ejercer competencias distintas a las atribuidas en preceptos constitucionales y legales; si lo hicieran, comprometerían su responsabilidad no solo por contrariar directamente lo que en normas superiores esté dispuesto sino también por omitir o extralimitar el ejercicio de las funciones propias de todo cargo público, las cuales, a su vez, deben estar detalladas en normas de carácter legal o reglamentario.

A la Superintendencia de Salud se le confía una labor de inspección, control y vigilancia de la actividad de explotación, administración y gestión de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juego y azar. En otros términos, adelanta una verdadera función de policía administrativa consistente en asegurar el respeto de la legalidad que rige el sector(28). Para ello, el ordenamiento jurídico le da la capacidad de proferir actos administrativos generales con el objetivo de que le señale, a aquellos sujetos pasivos de su vigilancia(29), el modo como deben dar cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que se ocupan de la actividad. De igual manera, se le confía la labor de fijar los criterios técnicos y jurídicos que hagan más sencillo el cumplimiento de las normas y la determinación de los procedimientos que hagan viable su aplicación(30).

Como puede observarse, materialmente se trata de “normas reglamentarias”(31)que de acuerdo con el principio de jerarquía normativa deben ajustarse no sólo a la Ley 643 de 2001 sino también a los decretos expedidos por el Presidente de la República en virtud de lo dispuesto en el artículo 189.11 de la Constitución política. Por lo tanto, la labor de precisión y de ejecución que se le confía es bastante acotada, ya que su relación con las normas proferidas por el legislativo es mediata al encontrarse también supeditada su potestad normativa a las disposiciones proferidas por el Gobierno Nacional. Por este motivo, la expedición de instrucciones debe respetar en todo momento los dos criterios que esta corporación ha señalado como indispensables para el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria: un criterio de competencia y un criterio de necesidad. El primero hace referencia al alcance de la atribución que se entrega a la Superintendencia de Salud, de tal manera que le está prohibido, so pretexto de proferir instrucciones, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo y por el Gobierno Nacional(32).

La necesidad de la instrucción se desprende de la ley y decretos reglamentarios que le sirven de soporte, pues sólo tendrá lugar el ejercicio de la potestad normativa, cuando las disposiciones emanadas del poder legislativo y del presidente de la república requieran especificaciones técnicas, explicación de su alcance y contenido o delimitación de la forma como deben ser interpretadas. Si la ley y los reglamentos son en demasía claros y agotan el objeto o materia regulado, de forma tal que no requieran precisión para su aplicación, la intervención de la superintendencia no encuentra razón de ser puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en normas superiores (lo cual resulta inoficioso), la exigencia de requisitos adicionales o la supresión de condicionamientos exigidos en la ley (lo cual supone una extralimitación en la competencia); en estos dos últimos supuestos, se presentaría una ampliación o restricción de las disposiciones que emanan del legislador y del ejecutivo a través de una competencia de carácter instrumental, lo cual en un Estado sustentado en un principio de jerarquía normativa es impensable(33).

En el presente caso, el límite basado en el criterio de la competencia no ha sido sobrepasado, como quiera que, como ya se dijo, a la Superintendencia de Salud corresponde la función de proferir instrucciones que faciliten la aplicación de las normas jurídicas que regulan las actividades de apuestas permanentes y los juegos de suerte y azar. Se desestima así, el primer cargo formulado por el actor. Respecto del criterio de necesidad de la norma reglamentaria es necesario que la Sala haga un pronunciamiento separado de los restantes argumentos que conforman el concepto de la violación formulado en la demanda.

4.1. El numeral 13 del acto administrativo demandado crea un nuevo requisito no establecido en la ley o en las normas reglamentarias que regulan la actividad de apuestas permanentes o chance.

El actor señala que la disposición contenida en el numeral 13 de la circular cuestionada constituye una extralimitación en la facultad de instrucción de la Superintendencia Nacional de Salud, pues al preceptuar que el estudio de mercado es obligatorio para modificar el valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el contrato de concesión está creando un requisito nuevo. La norma en comento, en su concepto, es contraria al inciso 3º del artículo 23 de la Ley 643 de 2001 y al numeral 12 del artículo 25 la Ley 80 de 1993.

Para resolver, previamente se transcribirá la disposición acusada y las normas que se consideran infringidas:

Numeral 13 de la Circular 17 de 2005.
Artículo 23 de la Ley 643 de 2001
“La realización del estudio de mercado, siguiendo la metodología aquí determinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, será condición obligatoria para adjudicar el monopolio de apuestas permanentes en cualquier entidad territorial, así como para efectuar modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión.
“Derechos de explotación. Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.
Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente periodo, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos que se declaran.
En el caso de los nuevos concesionarios el primer pago del anticipo se realizará con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitación previa a la celebración del contrato de concesión.
Si se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, el pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los 12 meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce meses.

Numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

“Del principio de economía. En virtud de este principio:
(…) 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños o proyectos requeridos…

La Sala accederá a la pretensión del actor por las siguientes razones:

a) El artículo 7º de la Ley 643 de 2001 admite la posibilidad de que la actividad de operación de los juegos de suerte y azar se realice por terceros, siempre y cuando medie autorización a través de contrato de concesión celebrado con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales (de las entidades territoriales) o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación. Como la norma no regula este negocio jurídico hace una remisión al estatuto de contratación estatal, cuyas disposiciones son aplicables frente a los vacios que la ley especial presenta.

b) De lo sostenido en el literal anterior, puede concluirse que el contrato de concesión para la operación de los juegos de suerte y azar se rige por los principios consagrados en el estatuto de contratación estatal, entre los cuales se halla el de economía. Por lo tanto, en cumplimiento del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, constituye un presupuesto para la celebración del contrato la elaboración de aquellos estudios que sean necesarios para su correcta ejecución.

c) Adicionalmente, la Ley 643 de 2001 en el inciso 3º del artículo 23 señala que es un presupuesto del contrato de concesión la presentación en el marco de la licitación de un estudio de mercado. Este requisito es indispensable para calcular el pago del primer anticipo que se realiza con base en los ingresos brutos que se esperan de la actividad.

d) La ley 643 de 2001 dispone que a la entidad concedente le corresponde percibir a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego(34). No obstante, no consagra en su articulado la obligación de presentar estudios de mercado en aquellos supuestos en los que su valor mensual o anual deba modificarse.

e) El Decreto 1350 de 2003, norma reglamentaria vigente en el momento de expedición de la circular cuestionada, tampoco consagraba en su articulado la obligación de presentar estudios de mercado en aquellos supuestos en los que el valor mensual o anual de los derechos de explotación deba modificarse.

f) Visto lo anterior, es fácil concluir que la Superintendencia de Salud al expedir la disposición acusada se extralimitó en sus funciones, incumpliendo el principio de jerarquía normativa de acuerdo con lo desarrollado en el aparte precedente de la sentencia, pues creó un requisito o condición adicional no existente en las normas jurídicas superiores que le sirvieron de fundamento. Se incumplió así el criterio de la necesidad del que se habló líneas atrás.

g) La Sala sólo declarará la nulidad de la expresión “…así como para efectuar modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión”, ya que el concepto de la violación se restringe a ésta y no abarca la totalidad de lo preceptuado en el numeral 17 de la Circular 2005.

h) Aun cuando se declare la nulidad del precepto demandado, la Sala coloca de presente que el artículo 3º del Decreto 4643 de diciembre 19 de 2005 (norma expedida con posterioridad a la circular demandada) permite, de oficio o a solicitud de parte, durante la ejecución del contrato y a partir del segundo año de la concesión, una revisión de los estudios de mercado presentados en la convocatoria, con el fin de examinar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones económicas del contrato(35).

4.2. El numeral 14.1 de la circular demandada contraría abiertamente el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, como quiera que dispone que el valor del contrato de concesión, será aquel que establezca el respectivo estudio de mercado con fundamento en los ingresos brutos esperados de la operación del juego de apuestas permanentes o chance.

El demandante señala que la norma acusada incurre en una ilegalidad al desconocer que el legislador estableció como valor del contrato de concesión, el 12% de los ingresos brutos del operador. Por tanto, se trata de un aspecto que no puede ser modificado por ninguna disposición reglamentaria.

Para resolver, previamente se transcribirá la disposición acusada y la norma que se consideran infringida:

Numeral 14.1 de la Circular 17 de 2005
Artículo 23 de la Ley 643 de 2001
“El valor mensual y anual que, por concepto de derechos de explotación para un periodo determinado, establezca el respectivo estudio de mercado con fundamento en los ingresos brutos esperados de la operación de juegos de apuestas permanentes o chance, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001 constituye el valor del respectivo contrato de concesión.
“Derechos de explotación. Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.

La Sala accederá a la pretensión del actor por las siguientes razones:

a) La Ley 643 de 2001, en su artículo 7º señala que la entidad concesionaria recibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. A su vez, en el artículo 23 del mismo cuerpo normativo se consagra de manera expresa tal porcentaje en un 12%, el cual constituye la renta del monopolio que por la operación de cada juego debe pagar el operador.

b) De las normas transcritas se deduce que el valor del contrato de concesión se encuentra determinado por los llamados derechos de explotación; por esta razón, puede afirmarse que una norma de carácter administrativo no puede alterar el porcentaje que el legislador ha previsto como contraprestación por desarrollar la actividad de operación de cada juego de azar.

c) La disposición cuestionada no se ajusta al principio de jerarquía administrativa, específicamente al criterio de necesidad, como quiera que de su contenido se desprende la posibilidad de fluctuación del valor del contrato de concesión, ya que a diferencia de lo previsto por el legislador (12%), señala que éste depende de lo establecido por el respectivo estudio de mercado para un período determinado.

4.3. El numeral 14.2 de la circular demandada es contrario al principio de transparencia que rige los procesos de contratación estatal y no tiene en cuenta lo preceptuado por el artículo 23 de la Ley 643 de 2001.

En la demanda se afirma que la Superintendencia de Salud, atribuyéndose una potestad reglamentaria de facto, determina a cargo de los operadores de apuestas permanentes unos derechos de explotación diferentes al 12% de sus ingresos brutos, previstos en la ley de régimen propio.

Para resolver, previamente se transcribirá la disposición acusada y las normas que se consideran infringidas:

Numeral 14.2 de la Circular 17 de 2005
Artículo 23 de la Ley 643 de 2001.
“Durante la ejecución del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes o chance, el concesionario en aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la ley 643 de 2001, deberá cancelar el valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación pactado en el contrato y establecido por el respectivo estudio de mercado a partir de los ingresosbrutos esperados para el período correspondiente.
En el evento en que la liquidación de los derechos obtenidos del 12% de los ingresos brutos percibidos por el concesionario sea superior al monto de los derechos de explotación establecidos contractualmente, aquel debe, el valor de la liquidación del 12% sobre los ingresos brutos efectivamente obtenidos.
En el evento en que la liquidación de los derechos de explotación producto del 12% de los ingresos percibidos por el concesionario, resulte inferior al monto de los derechos de explotación estipulados en el contrato, aquel deberá cancelar los derechos de explotación pactados en el contrato.
“Derechos de explotación. Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.
Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente periodo, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos que se declaran.
En el caso de los nuevos concesionarios el primer pago del anticipo se realizará con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitación previa a la celebración del contrato de concesión.
Si se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los 12 meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce meses.

La Sala accederá parcialmente a la pretensión de los demandantes reiterando los argumentos expuestos respecto del numeral 14.1. La disposición cuestionada no se ajusta al principio de jerarquía administrativa, específicamente al criterio de necesidad que debe acompañar la expedición de todo acto administrativo de carácter general, dado que de su texto se desprende la posibilidad de variación del valor del contrato de concesión, desconociendo que el legislador ha previsto un porcentaje fijo del 12% de los ingresos brutos obtenidos. En el primer inciso se reitera que la contraprestación económica de la concesión pueda ser establecida en el estudio de mercado, y en el inciso tercero se prevé la posibilidad de pagar un monto inferior en aquellos casos en los que el 12% de los ingresos brutos obtenidos sean inferiores que al monto pactado en el negocio jurídico; se diferencian dos conceptos que son homogéneos en la ley, pues como ya tuvo oportunidad de sostenerse, el valor del contrato se determina precisamente por los derechos de explotación. Se repite de nuevo, que se incurre en extralimitación cuando la norma de carácter administrativo no explica el cómo deben aplicarse las disposiciones superiores que rigen el sector o no hace especificaciones técnicas, sino que las adiciona creando requisitos o estipulando disposiciones nuevas, como ocurrió en el caso objeto de estudio.

No ocurre lo mismo con el inciso segundo del numeral 14.2., en el que se señala que el valor de la liquidación de los derechos de explotación debe realizarse sobre los ingresos brutos efectivamente obtenidos. En la disposición en comento se preceptúa que en aquellos eventos en los que se obtenga una utilidad superior de la esperada debe pagarse lo señalado en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001. El legislador impuso un porcentaje fijo para determinar el valor del contrato, el cual no se ve alterado por las variaciones en la rentabilidad de la actividad de operación de juegos y azar, de forma tal que aquello que debe pagar el concesionario como contraprestación, debe determinarse, como el legislador indica, con independencia de que los ingresos brutos que efectivamente haya obtenido sean superiores o menores a aquellos que haya podido llegar a proyectar inicialmente.

4.4. El numeral 15.1 de la circular demandada vulnera lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 643 de 2001.

El acto administrativo cuestionado desconoce el ordenamiento jurídico, toda vez que elimina el chance manual, modalidad que se encuentra prevista en el artículo 21 de la Ley 643 de 2001 y en los artículos 2º y 9º del Decreto 1350 de 2003.

Para resolver, previamente se transcribirá la disposición acusada y las normas que se consideran infringidas:

Inciso 1º del numeral 15 de la Circular 17 de 2005
Artículo 21 de la Ley 643 de 2001.
“La entidad concedente en los pliegos de condiciones del respectivo proceso licitatorio y en la minuta contractual correspondiente deberá establecer, como una de las obligaciones a cargo del concesionario, la de efectuar a través del mecanismo de explotación sistematizado en línea y en tiempo real, a partir del día hábil siguiente al primer año de ejecución del contrato, el ciento por ciento (100%) de las operaciones de colocación de apuestas permanentes o chance en la respectiva entidad territorial.
“Apuestas permanentes o chance. Es modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de permiso predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.
Artículos 2º y 9º del Decreto 1350 de 2003
Artículo 2º. Definiciones. Para efectos del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:
“(…) Formato. Son las especificaciones relativas al tamaño, forma y demás características que debe tener el formulario único de apuestas permanentes o chance, para el juego manual y para el juego sistematizado.
“(…) Formulario único de apuestas permanentes o chance. Es un documento al portador, emitido y vendido por autoridades concedentes a los concesionarios, en el cual se registran las apuestas en forma manual o sistematizada
“Artículo 9º. Formato del formulario único manual. Los formularios para el juego de apuestas permanentes o chance que sean diligenciados manualmente, deberán ser impresos en papel de seguridad, con un color para el original y el otro para la copia, agruparse en talonarios de cincuenta (50) unidades en original y una copia y su tamaño será determinado por la entidad concedente.

La Sala accederá a la pretensión del demandante, por las razones que a continuación se explicitan.

a) El artículo 21 de la Ley 643 de 2001 prevé dos modalidades del juego de chance, pudiendo éste realizarse mediante formato manual o sistematizado. Esta disposición se desarrolló en los artículos 2º y 9º del Decreto 1350 de 2003, los cuales señalaron los condicionamientos necesarios para adelantar la actividad, indicando que, en aquellos supuestos en los que no se opte por la sistematización, se debía diligenciar un formato único impreso en papel de seguridad, con un color para el original y otro para la copia, su tamaño determinado por la entidad concedente y en talonarios que agrupen cincuenta unidades.

b) El Decreto 1350 de 2003 fue modificado por el Decreto 3535 de 2005, y aún cuando esta norma no consagra la modalidad de chance manual en su artículo 1º, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: 1. la Circular 17 fue expedida en el mes de julio de 2005 y el Decreto 3535 se profirió en el mes de octubre del mismo año. De la relación de las fechas transcritas, es fácil deducir que el reglamento en cuestión no pudo servir de fundamento jurídico del acto administrativo demandado; 2. La obligación de sistematización del juego de chance, de acuerdo con el Decreto 3535, sólo es exigible para aquellos contratos de concesión que se celebren a partir de su vigencia(36); 3. Aún cuando la nueva norma reglamentaria descarta el chance manual, la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley 643 de 2001 la sigue contemplando como una posibilidad.

Aunque el artículo 1º del Decreto Reglamentario 3535, sólo prevé el imperativo del juego sistematizado y en línea, esta disposición solo se aplica para aquellos contratos de concesión que se suscriban a partir de su vigencia, es decir, del 6 de octubre del año 2005.

c) La disposición acusada desconoce abiertamente el principio de jerarquía normativa, como quiera que establece como obligación del concesionario el adelanto de su actividad a través de un mecanismo de explotación sistematizado en línea y en tiempo real para el 100% de las operaciones de colocación de apuestas permanentes o chance, cerrando la posibilidad de utilización de formatos manuales y contraviniendo lo dispuesto por aquellas normas superiores que le sirvieron de fundamento.

4.5. El numeral 17 de la circular demandada contiene una disposición que sólo puede ser contenida por una norma legal.

El actor señala que en el precepto acusado se estatuye la solidaridad entre el operador y los colocadores; la responsabilidad establecida no se haya contenida en la Ley 643 de 2001, razón por la cual no podía ser dispuesta vía reglamento.

La disposición cuestionada preceptúa:

“17. Relaciones concesionario – red de comercialización del juego.

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 50 de diciembre 28 de 1990, por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones, la red de comercialización del respectivo concesionario autorizado para la operación del juego de apuestas permanentes o chance en una determinada jurisdicción territorial, podrá estar integrada por colocadores de carácter dependiente, si su relación con el respectivo titular de la concesión se encuentra mediada por un contrato de trabajo o, independiente, si la actividad de promoción o colocación de apuestas permanentes la desarrolla a través de terceros que por sus propios medios se dedican a esa labor, en virtud de un contrato mercantil.

Sin perjuicio de lo anterior y, de las competencias propias de las entidades administradoras del juego de apuestas permanentes o chance en la respectiva jurisdicción territorial, en materia de fiscalización y control, de conformidad con lo previsto en los artículos 7º, 21 y 22 de la Ley 643 de 2001, el responsable para todos los efectos, por la operación del juego de apuestas permanentes y por el estricto cumplimiento de los elementos y características esenciales del juego, especialmente en materia de administración de formularios oficiales y pago de premios, es la persona jurídica titular de la respectiva concesión. Obligación esta que deberá incluirse expresamente en los pliegos de condiciones del respectivo proceso licitatorio y en la correspondiente minuta contractual”.

La Sala no accederá a la pretensión del actor por ser su cargo infundado. La norma cuestionada no contempla solidaridad alguna, simplemente se reitera la responsabilidad del concesionario por el desarrollo de la actividad de operación de juegos y apuestas permanentes, específicamente respecto del cumplimiento y características esenciales del juego, el modo como se administran los formularios oficiales y el pago de los premios. La norma señala que la red de comercialización utilizada por el titular de la concesión puede estar conformada por colocadores de carácter dependiente, si median contratos de trabajo, o por colocadores independientes si las relaciones jurídicas se rigen por el código de comercio.

Como puede observarse, la disposición acusada reitera que frente al titular de la actividad de operación de juegos y apuestas permanentes (los departamentos, el Distrito Capital y los municipios) debe responder aquella persona jurídica con la que se celebra contrato de concesión para la gestión de la actividad; los negocios jurídicos (laborales o mercantiles) que realiza la empresa para cumplir sus obligaciones, constituyen instrumentos por medio de los cuales ésta lleva a cabo el objeto contractual. Por este motivo, el incumplimiento de los colocadores genera responsabilidad de éstos frente al concesionario y no ante el concedente; cosa distinta es que el incumplimiento de uno o varios subcontratistas afecten de tal forma la actividad confiada que pueda generar un incumplimiento en las obligaciones del concesionario, situación en la cual éste debe responder frente al concedente. Es este último supuesto al que hace referencia el numeral 17 demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…para efectuar las modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión”, contenida en el numeral 13 de la Circular 17 de julio 7 de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

2. DECLÁRASE la nulidad del numeral 14.1 de la Circular 17 de 7 de julio de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

3. DECLÁRASE la nulidad de los incisos 2º y 3º del numeral 14.2 de la Circular 17 de 7 de julio de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

4. DECLÁRASE la nulidad del inciso 1º del numeral 15 de la circular No. 17 del 7 de julio de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De la Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Copia autentica de las disposiciones demandadas reposan en el expediente en los folios 30 a 32.

(7) Folios 125 y 126.

(8) En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Corporación: Sección Cuarta, sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999 Expediente 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente 353, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

(9) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de junio 19 de 2008. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 1502-03.

(10) Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de mayo 3 de 1999. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. AC- 011.

(11) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de febrero 10 de 2000. M.P. Olga Inés Navarrete. Exp. 5410.

(12) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de junio 3 de 2004. M.P. Darío Gómez Pinilla. Exp. 4763-01 (ACU). Ver también: Sección Primera. Sentencia de marzo 19 de 2009. M.P. Rafael E. Osteau De Lafont Pianeta. Exp. 00285-00.

(13) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de febrero 19 de 2004. M. P. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. 8801.

(14) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de abril 4 de 1983. M.P. Joaquín Vanin Tello.

(15) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de febrero 1º de 2001. M. P. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. 6375.

(16) Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de enero 14 de 1991. M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Exp. S – 157; Sección Segunda. Sentencia de octubre 8 de 2007. Exp. 5242-02.

(17) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de julio 23 de 2009. M.P. Héctor J. Romero Diaz. Exp. 15311.

(18) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de junio 4 de 2009. M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Exp. 16086; Sección Cuarta. Sentencia de 4 de Junio de 2009. M.P. Héctor J. Romero Díaz. Exp. 16085.

(13) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de abril 17 de 2008. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Exp. 0166-01..

(20) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de diciembre 11 de 2008. M.P. Héctor J. Romero Díaz. Exp. 15875.

(21) Cfr. García de Enterría, Eduardo. La lengua de los Derechos. La formación del derecho público europeo tras la revolución francesa. Madrid, Alianza, 1994.

(22) Cfr. García De Enterría, Eduardo. Revolución francesa y Administración contemporánea. Madrid, Civitas. 1994. Pág. 35.

(23) Cfr. Romano, Santi. El ordenamiento jurídico. Madrid, Instituto de Estudios Políticos. 1963.

(24) La doctrina nacional ha señalado que el principio de legalidad consiste en que la Administración “está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte deben respetar las normas jurídicas superiores.” Se está así frente a una manifestación de la denominada jerarquía administrativa. Cfr. Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Bogotá, Temis. 2008. Pág. 291.

(25) Vedel, George. Derecho Administrativo. Madrid, Aguilar 1980. Pág. 220.

(26) García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid, Civitas. 2001. Pág. 72.

(27) Cfr. WEIL, Prosper. Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Civitas. 1986.

(28) Artículo 53 de la Ley 643 de 2001: “Competencia de inspección, vigilancia y control. La inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la presente ley y las normas y procedimientos señalados en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad….”.

(29) Artículo 4º del Decreto 1018 de 2007: “Ámbito de inspección, vigilancia y control: corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco que determine la ley, la inspección, vigilancia y control de: (…) 3. Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar…”.

(30) Artículo 6.23 del Decreto 1018 de 2007: “Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá las siguientes funciones: (...) 23. Emitir instrucciones a los vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación…”.

(31) La Corte Constitucional ha señalado que las normas de naturaleza reglamentaria no emanan de manera exclusiva del Presidente de la República, como quiera que la norma fundamental da cabida a un “sistema difuso de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario. Estamos por lo tanto en presencia del principal instrumento mediante el cual se manifiesta y confirma el papel preponderante de la función administrativa del Estado en el proceso del cumplimiento de las finalidades señaladas constitucionalmente” Corte Constitucional. Sentencia C-350 de junio 29 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.

(32) A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar;: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de noviembre 22 de 2007. M.P. Jaime Moreno García. Exp. 0476-04.

(33) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de septiembre 5 de 1997. C.P. Germán Ayala Mantilla. Exp. 8308. Ver también: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de mayo 5 de 2003. M.P. Ligia López Díaz. Exp. 13212.

(34) Artículo 7º de la Ley 643 de 2001.

(35) El artículo 3º del Decreto 4643 de 2005 preceptúa: “Revisión estudios de mercado. La entidad concedente de la operación del juego de apuestas permanentes o chance, sin perjuicio del estudio de mercado previo a la convocatoria de la licitación pública correspondiente, podrá realizar, durante la ejecución del respectivo contrato, de oficio o a solicitud del concesionario, un estudio de mercado a partir del segundo año de la concesión, con el fin de revisar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones económicas del contrato. Los estudios de mercado se harán en los términos y condiciones previstos por la Superintendencia Nacional de Salud”.

(36) El artículo 1º del Decreto 3535 de 2005 disponía: Los contratos de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes o chance que se suscriban a partir de la vigencia del presente decreto, deben establecer como una de las obligaciones a cargo del concesionario, a partir del segundo año de su ejecución la de efectuar el ciento por ciento (100%) de las operaciones de colocación de apuestas permanentes o chance en la respectiva jurisdicción territorial a través de mecanismo de explotación sistematizado en línea y el tiempo real”. Este artículo fue sustituido por el artículo 1º. Del Decreto Nacional 4643 de 2005.