Sentencia 2006-00018 de octubre 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000 2006 00018 00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad

Actor: Miguel Enrique Quiñones Grillo

Bogotá, D. C., treinta y uno de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

1. Competencia en relación con una norma derogada.

Lo primero que advierte la Sala, es que si bien es cierto que las normas acusadas por el actor, fueron derogadas por el artículo 11 de la Resolución 1043 de 2006, es necesario pronunciarse acerca de su legalidad o ilegalidad, ya que dicho decreto mientras estuvo vigente produjo efectos jurídicos.

Así lo ha venido sosteniendo esta corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena en sentencia del 14 de enero de 1991, dentro del Expediente S-157, con ponencia del Consejero de Estado doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla:

“… aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras el pronunciamiento no s produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia”.

En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos por la apoderada del Ministerio de la Protección Social, en cuanto solicita se desestimen los cargos presentados toda vez que la norma atacada fue derogada por la Resolución 1043 de 2006, y por tanto la Sala procederá a resolver el fondo del asunto.

2. Norma demandada.

Los apartes demandados debidamente resaltados de la Resolución 1439 de 2002 son del siguiente tenor:

RESOLUCIÓN 001439 DE 2002 

(1º nov. de 2002)

Por la cual se adoptan los formularios de inscripción y de novedades para el registro especial de prestadores de servicios de salud, los manuales de estándares y de procedimientos y se establecen las condiciones de suficiencia patrimonial y financiera del Sistema Único de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales.

El Ministerio de Salud

En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las definidas como tales por los numerales 2º y 3º del artículo 173 y el artículo 185 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4º y 5º del Decreto 1152 de 1999, los artículos 42 y 56 de la Ley 715 de 2001, el título III capítulo I del Decreto 2309 de 2002.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Adoptar el formulario de inscripción en el régimen especial de prestadores de servicios de salud y el formulario de reporte de novedades; el manual de estándares que establece las condiciones tecnológicas y científicas para la habilitación de prestadores de servicios de salud y los definidos como tales y el Manual de procedimientos para habilitación de prestadores de servicios de salud y los definidos como tales, los cuales forman parte integrante de la presente resolución.

(…)

República de Colombia
Ministerio de Salud
Formulario de Inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud.
Profesional independiente

Para uso exclusivo de la entidad territorial de salud 
1A Nº de radicación1B Código de prestador
2A Fecha de radicación2B Fecha de vencimiento
3. Entidad territorial que registra
4. Registro:4A 1ª vez4B Renovación
I. Datos generales del profesional independiente
5. Nombre
Primer nombreSegundo nombre
Primer apellidoSegundo apellido
6. Documento de identificación6A C. C.6B C. E.6C Nº
7. Dirección
8A Departamento8B Municipio
9A Nº de teléfono9B Fax9C E-mail

 

II Condiciones para la habilitación de prestadores de servicios de salud

10. Condiciones de capacidad tecnológica y científica
10A. Cumple con los requisitos establecidos en el manual de estándares que establecen las condiciones de capacidad tecnológica y científica para la habilitación de prestadores de servicios de salud.
SI NO

 

(…)

Listado de servicios

Cod.ServicioModalidadGrado de complejidad
Amb.Hosp.BajaMediaAlta
       

Consulta externa

329Nefrología ////////// /////

 

(…)

Manual de estándares de las condiciones tecnológicas y científicas del Sistema Único de Habilitación de Prestadores del Servicio de Salud.

1. Recursos humanos

Estándar. El personal asistencial que presta directamente los servicios de salud a los usuarios cumple con los requisitos exigidos por el Estado para ejercer la profesión u oficio, o con la adecuada supervisión si se trata de personal en entrenamiento.

Criterios

1. Los especialistas, profesionales, tecnólogos, técnicos y auxiliares asistenciales cuentan con el título formal expedido por una institución educativa debidamente reconocida por el Estado. En casos de estudios en el exterior cuentan con la respectiva homologación del Icfes.

2. El proceso de selección de personal incluye la verificación de los títulos de grado de especialista, profesional técnico, tecnológico y los certificados de aptitud ocupacional de auxiliar, previo a la vinculación.

3. Los profesionales de salud cumplen con los requisitos legales de formación y entrenamiento en las profesiones especialidades y subespecialidades formalmente reconocidas por el Estado, en el ámbito de los servicios ofrecidos. La tabla anexa del presente estándar identifica los perfiles de recurso humano exigido para los servicios.

4. Se cuenta con procedimientos para la supervisión de personal en entrenamiento, por parte de personal debidamente autorizado para prestar servicios de salud. Los procedimientos incluyen mecanismos de control para su cumplimiento.

Tabla 1.- Estándar de recursos humanos. Detalle por servicios

(…)

ServicioRecurso humano
Nefrología - Diálisis renalMédico especialista en medicina interna con sub-especialización en nefrología, enfermera profesional y auxiliar de enfermería y nutricionista.

 

I.1. Señala como normas violadas el artículo 26 de la Constitución Política, la Ley 26 de 1981 (sic), los numerales 2º y 3º del artículo 173, el artículo 185 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4º y 5º del Decreto 1152 de 1999, los artículos 42 y 56 de la Ley 715 de 2001 y el título III del capítulo I, artículos 11, 18 y 19 del Decreto 2309 de 2003.

I.2. El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los términos que se resumen a continuación:

3. Cargo por violación del artículo 26 de la Constitución Política.

El artículo 26 de la Constitución Política establece:

ART. 26.—Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.

En relación con la posibilidad que tiene el legislador de exigir títulos de idoneidad, la Corte Constitucional en Sentencia C-377 de 1994 manifestó:

Para comenzar, “La ley podrá exigir títulos de idoneidad“ (art. 26). ¿Por qué? Porque el título, expedido de conformidad con la propia ley que lo exige, es la prueba, en principio, de la sapiencia de su dueño, o al menos, de que este cursó unos estudios. Dicho en términos más sencillos: el título legalmente expedido, prueba la formación académica. Y la facultad del legislador para exigirlo no resulta de abstrusos razonamientos, sino del texto inequívoco de la norma constitucional.

Es claro que la exigencia de títulos de idoneidad, apunta al ejercicio de la profesión, porque es una manera de hacer pública la aptitud adquirida merced a la formación académica. Y, en general, todo ejercicio de una profesión tiene que ver con los demás, no solamente con quien la ejerce.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-408 de 1992, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, sostuvo:

“En cuanto se refiere específicamente a los títulos de idoneidad, ellos son indispensables para acreditar la preparación académica y científica que exija la ley tanto en relación con la profesión en sí misma, como en lo relativo a sus especialidades. Como lo expresó la Corte Suprema de Justicia desde 1969 “obteniendo un título académico, conforme a la ley, salvo las limitaciones que ella fije, el beneficiario adquiere un derecho perfecto y una vocación definida al ejercicio profesional respectivo, sin que las autoridades administrativas gocen de competencia alguna para establecer restricciones por su cuenta, señalando campos o ramas que no son de libre aplicación para todos sino solo para aquellos a quienes ellas aprueben y califiquen (“Cfr. sent. de nov. 18/69 Gaceta Judicial CXXXVII Nº 2338)”(1).

En la misma sentencia, la Corte Constitucional acoge la posición de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de noviembre 18 de 1969, publicada en la Gaceta Judicial 2338, conforme a la cual:

“Es así de competencia constitucional del legislador exigir títulos de idoneidad y específicamente reglamentar el ejercicio de las profesiones. Lo que la Carta reserva a las autoridades ejecutivas es la inspección, esto es la vigilancia en el ejercicio de las profesiones u oficios, incluyendo las industrias en todo cuanto se refiere a la moralidad, seguridad y salubridad públicas. Requerido por la ley un título de idoneidad y otorgado por la universidad autorizada al efecto, el título habilita para practicar la profesión respectiva, sin otras limitaciones que las impuestas por el legislador por vía de la reglamentación, por ejemplo exigiendo especialización en ciertas materias, para que sea admisible dedicarse a determinados aspectos o ramos de cada carrera. Otra cosa es que para garantizar la moralidad, la salubridad e higiene y la seguridad públicas, que puedan comprometerse con el ejercicio no autorizado, irregular y deficiente de las profesiones, o con el uso de instrumentos inadecuados o peligrosos, intervengan las autoridades para inspeccionar, controlar y corregir, o para evitar riesgos o prescribir medidas de seguridad” (resalta la Sala).

En el mismo sentido, esta Sección en sentencia del 1º de noviembre de 2007 precisó:

Quiere decir que la regulación de que son susceptibles las profesiones, oficios, artes y ocupaciones, así como la consecuente exigencia de título de idoneidad para su ejercicio por mandato constitucional, es de reserva legal, de modo que es de competencia exclusiva del legislador, pues la autorización para el efecto está dirigida expresamente a él al señalarse que la “ley” es la que puede exigir título de idoneidad. Esa regulación legal goza de la libertad de configuración normativa que tiene el legislador, pero también está a sujeta a limitaciones surgidas de los derechos fundamentales de las personas, en especial los de libertad e igualdad y al trabajo; como también de circunstancias objetivas, tales como la materialidad de la actividad correspondiente y sus implicaciones sociales; de modo que no puede ser caprichosa ni hacer nugatorio el derecho al trabajo y a la libre escogencia de profesión u oficio(2).

De conformidad con la norma y la jurisprudencia transcritas, corresponde al Congreso establecer, mediante una ley los títulos de idoneidad para el ejercicio de determinadas profesiones incluyendo la necesidad de especializaciones, cuando sea el caso, en especial aquellas que impliquen un riesgo social.

La normativa demandada exige que para los servicios de nefrología - diálisis renal se requiere de un médico especialista en medicina interna con sub-especialización en nefrología.

En cuanto a la regulación legal del tema, obra en el expediente la comunicación 2008EE37337 de la dirección de la calidad para la educación superior del Ministerio de Educación Nacional(3) que manifiesta que “no existe disposición alguna de carácter legal o reglamentario que estipule la nefrología como una subespecialidad de la medicina interna, sino como ya se dijo son las instituciones quienes han dispuesto este requerimiento para efectos de la selección de estudiantes”.

Expone la misma dirección que el Ministerio de Educación Nacional ha autorizado el funcionamiento a programas denominados “especialización en nefrología”, “especialización en nefrología pediátrica”, “especialización en medicina interna-geriatría”, desconociendo la existencia de programas de “especialización en medicina interna con sub-especialización en nefrología”.

Se deriva de lo anterior que el Ministerio de Salud no tenía competencia para exigir un título de idoneidad que la ley no había establecido.

4. Cargo por falta de competencia, pues el acto administrativo fue expedido con exceso de las funciones del Ministro de Salud hoy de Salud y Protección Social.

La Sala empezará por verificar si las disposiciones demandadas se ajustan a las facultades invocadas para expedirlas a saber: los numerales 2º y 3º del artículo 173 y el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, los artículos 4º y 7º del Decreto 1152 de 1999, los artículos 42 y 56 de la Ley 715 de 2001, y el título 3º capítulo 1 del Decreto 2309 de 2002, RESUELVE…

Los artículos 173 numerales 2º y 3º y 185 de la Ley 100 de 1993 prescriben:

ART. 173.—De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes:

(…).

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las entidades promotoras de salud y por las instituciones prestadoras de servicios de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud (resalta la Sala).

(…).

ART. 185.—Instituciones prestadoras de servicios de salud. Son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley.

Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además, propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como institución prestadora de servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.

PAR.—Toda institución prestadora de servicios de salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el artículo 241 de esta ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a más tardar al finalizar el primer año de la vigencia de la presente ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las entidades promotoras de salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema.

De la normativa transcrita deriva la Sala que el Ministerio de Salud (hoy de Salud y Protección Social) tiene como función dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento y además la de establecer los requisitos para que una entidad pueda constituirse como institución prestadora de servicios de salud, todo ello dentro de los principios de principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, que define la eficiencia como “(…) la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”.

Desde esta perspectiva, ni los numerales 2º y 3º del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 ni el artículo 185 de la misma, autorizan al Ministerio de Salud para establecer títulos de idoneidad que no haya determinado una ley, por lo cual la exigencia que hace la normativa demandada de un especialista en nefrología no puede derivarse de lo previsto en los artículos 173 y 185 de la Ley 100 de 1993.

Los artículos 42 y 56 de la Ley 715 de 2001, que se invocan como violados, en lo pertinente son del siguiente tenor:

ART. 42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

(…).

42.3. Expedir la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…).

42.11. Establecer mecanismos y estrategias de participación social y promover el ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud.

(…).

42.14. Definir, implantar y evaluar la política de prestación de servicios de salud. En ejercicio de esta facultad regulará la oferta pública y privada de servicios, estableciendo las normas para controlar su crecimiento, mecanismos para la libre elección de prestadores por parte de los usuarios y la garantía de la calidad; así como la promoción de la organización de redes de prestación de servicios de salud, entre otros (resalta la Sala).

ART. 56.—De la inscripción en el registro especial de las entidades de salud. Todos los prestadores de servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel, de complejidad deberán demostrar ante el Ministerio de Salud o ante quien este delegue, la capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico-administrativa, para la prestación del servicio a su cargo.

Lo anterior indica que corresponde a la Nación expedir la regulación para el sector salud; promover el ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud, entre los cuales está necesariamente la atención con los mejores estándares de conocimiento; y regular la oferta pública y privada de servicios, estableciendo las normas, encaminadas, entre otros fines a la garantía de la calidad.

Por su parte el artículo 56 de la citada ley establece la obligación que tienen todos los prestadores de servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel, de complejidad de “demostrar ante el Ministerio de Salud o ante quien este delegue, la capacidad tecnológica y científica”, que incluye la presentación de los títulos de idoneidad, cuando la ley así lo exija para ejercer una profesión, cosa que no está demostrada en el caso específico de la nefrología.

Más claro aún sobre las funciones del Ministerio de Salud es el título III, capítulo 1 del Decreto 2309 de 2002, expedido con base, entre otras, en los artículos 42, 43, 44 y 56 de la Ley 715 de 2001.

La normativa citada es del siguiente tenor:

DECRETO 2309 DE 2002 

(Octubre 15)

Por el cual se define el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

TÍTULO III

ART. 9º—Sistema único de habilitación. Es el conjunto de normas, requisitos y procedimientos, mediante los cuales se establece, se registra, se verifica y se controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el sistema, las cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de salud y los definidos como tales, las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada.

CAPÍTULO I

De la habilitación de prestadores de servicios de salud y los definidos como tales

ART. 10.—Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Son requisitos básicos de estructura y proceso que deben cumplir los prestadores de servicios de salud y los definidos como tales por cada uno de los servicios que prestan y que se consideran suficientes y necesarios para reducir los principales riesgos que amenazan la vida o la salud de los usuarios en el marco de la prestación del servicio de salud. Las condiciones de capacidad tecnológica y científica del sistema único de habilitación para prestadores de servicios de salud y los definidos como tales serán los requisitos esenciales que establezca el Ministerio de Salud.

Las entidades departamentales y distritales de salud podrán someter a consideración del Ministerio de Salud, propuestas para la aplicación en sus correspondientes jurisdicciones de condiciones de capacidad tecnológica y científica superiores a las que se establezcan para el ámbito nacional. En todo caso, la aplicación de estas exigencias deberá contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud.

PAR.—Los profesionales independientes que prestan servicios de salud, solo estarán obligados a cumplir con las normas relativas a la capacidad tecnológica y científica.

Encuentra la Sala que, el Decreto 2309 de 2002 establece un sistema único de habilitación, que contempla como condiciones que deben acreditarse ante el Ministerio de Salud y Protección Social por parte de los prestadores de servicios de salud las siguientes: (a) de capacidad tecnológica y científica (art. 10); (b) de suficiencia patrimonial y financiera (art. 11) y (c) de capacidad técnico-administrativa (art. 12).

En cuanto a la capacidad tecnológica y científica, el artículo 10 del Decreto 2309 de 2002, la define como los requisitos básicos de estructura y proceso que deben cumplir los prestadores de servicios de salud y los definidos como tales por cada uno de los servicios que prestan y enfatiza que ellos deben ser los que se consideran suficientes y necesarios para reducir los principales riesgos que amenazan la vida o la salud de los usuarios en el marco de la prestación del servicio de salud.

No obstante, si bien es clara la norma al precisar que corresponde al Ministerio de Salud (hoy de Salud y Protección Social), establecer los requisitos esenciales que definan las condiciones de capacidad tecnológica y científica del Sistema Único de Habilitación para Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales, no puede decirse que ello conlleve la competencia para exigir títulos de idoneidad no establecidos por el legislador, como ocurre en el presente caso.

En consecuencia, el Ministro de Salud al exigir en la normativa demandada para el servicio de nefrología - diálisis renal la presencia de un médico especialista en medicina interna con sub-especialización en nefrología, excede su competencia e invade el terreno del legislador.

El cargo relacionado con la Ley 26 de 1981 “Por la cual se definen los escalafones militar y policial, se crea el escalafón complementario y se dictan otras disposiciones sobre la carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, no será analizado, pues el actor no señaló en qué forma dicha normativa fue quebrantada.

En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de la expresión demandada “con sub-especialización en nefrología”. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “con sub-especialización en nefrología”, contenida en la normativa demandada.

2. Tiénese a la doctora Diana Marcela Roa Salazar, como apoderada de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el poder obrante a folio 199 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(1) M. P. Jorge Arango Mejía.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil siete (2007). C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación 11001-03-26-000-1999-00004-01. Actor: Federación Colombiana de Técnicos Constructores, Tecnólogos, Mandos Medios y Afines de la Construcción.

(3) Folios 107 a 110 del expediente.