Sentencia 2006-00035 de enero 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 11001-03-24-000-2006-00035-00

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Acción de nulidad

Actor: Alexander López Maya

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. La disposición acusada es el artículo 1º inciso segundo, en el aparte que se subraya, de la Resolución 5796 de julio 7 de 2005, el cual es del siguiente tenor:

“ART. 1º—Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por los artículos 12 de la Resolución 7002 de 2001 y artículo 1º de la Resolución 2406 de 2004:

Las mercancías clasificables por los capítulos 50 al 64 del arancel de aduanas, correspondientes a materias textiles y sus manufacturas, y calzado y sus partes, originarias y/o provenientes de la República de Panamá y de la República Popular China, deberán ingresar e importarse exclusivamente por las jurisdicciones de la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado y la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, si se transportan vía aérea; y por la Administración Especial de Aduanas de Barranquilla, si es por vía marítima.

Las mercancías cuyo documento de transporte esté consignado a un usuario aduanero permanente o a un usuario altamente exportador, no estarán sometidas a lo señalado en este parágrafo.

2. En síntesis, alega el demandante que la anterior disposición es violatoria de los principios de regulación del comercio internacional, previstos en el artículo 2º de la Ley 7ª de 1991, o ley marco de comercio exterior, numerales 1º, 2º, y 6º, que se refieren fundamentalmente al deber del Gobierno Nacional de impulsar la internacionalización de la economía, fomentar el comercio exterior y apoyar la iniciativa privada, al expedir las normas que regulen el comercio exterior. Así mismo, la norma acusada viola el artículo 333 de la Constitución Nacional, sobre el derecho a la libertad económica.

Las disposiciones que el actor invoca como violadas de la Ley 7ª de 1991, disponen lo siguiente:

“ART. 2º—Al expedir las normas por las cuales habrá de regularse el comercio internacional del país, el Gobierno Nacional deberá hacerlo con sometimiento a los siguientes principios:

1. Impulsar la internacionalización de la economía colombiana para lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo.

2. Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios y en particular, las exportaciones.

(...).

6. Apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior”.

Por su parte, el artículo 333 de la Constitución Nacional, señala:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

El actor justifica su tesis en que el Puerto de Buenaventura quedará relegado al negársele el apoyo que debe promover el Gobierno Nacional en las distintas operaciones mercantiles, en los términos del artículo 2º de la 7ª de 1991, numerales citados, y alude a jurisprudencia sobre las facultades del Gobierno Nacional para regular e intervenir el comercio exterior en consonancia con la ley marco.

En lo que se refiere a la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada por el actor como apoyo de su planteamiento, es pertinente anotar que la misma se refiere primordialmente a la definición del margen de las competencias que concierne desarrollar a la rama legislativa y ejecutiva en el ámbito de las materias de que trata el artículo 150 numeral 19 de la Constitución, que corresponde al sistema de leyes marco. Así, las sentencias invocadas reiteran aspectos que también han sido precisados por la jurisprudencia de esta sección(1) como el que los asuntos objeto de esta regulación obedecen a materias que dada su variabilidad requieren mecanismos de regulación más flexibles que permitan al gobierno responder ante las circunstancias cambiantes que estas representan, y de ahí que la ley marco se limite a señalar los lineamientos generales, de menor mutabilidad, a los cuales se debe sujetar el ejecutivo a la hora de emitir los reglamentos que las vicisitudes del respectivo asunto requieran.

De este modo, el que se señale en la demanda que la vulneración del acto acusado estriba en que no se observaron los principios, que menciona el actor, previstos en el artículo 2º de la ley marco de comercio exterior, indica que el análisis de ilegalidad se debe centrar en determinar, como primera medida, si la norma de la resolución que se acusa se expidió por parte del Gobierno Nacional en desarrollo de la ley marco de comercio exterior, y una vez establecido ello, se ha de dilucidar si dicha normativa infringió los lineamientos y principios a que debía obedecer; para luego, evaluar el siguiente cargo atiente a la violación del artículo 333 de la Constitución Nacional.

En orden a dilucidar lo anterior, es menester hacer referencia a la naturaleza normativa de los decretos gubernamentales que desarrollan las leyes marco, frente a lo cual ha sido copiosa la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación que se ha referido al tema, y de la que es posible acotar que el gobierno, al desarrollar dichas leyes mediante decretos, goza de una potestad reguladora más amplia de la que tiene en tratándose del común de las leyes, prevista en el artículo 189 numeral 11(2). De ahí que los decretos expedidos en ejercicio de las leyes marco se caractericen jurisprudencialmente de una manera tan peculiar de la que, por ende, no participa cualquier regulación expedida por una entidad de la Rama Ejecutiva del poder público que se asocie a los asuntos de que trate una ley marco, pues los elementos de dichos decretos, se reitera, han sido suficientemente descritos por la jurisprudencia.

Así, por ejemplo, se destaca la Sentencia C-140 de 2007 del 28 de febrero de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, por exponer con amplitud el tema, y en cuyos apartes pertinentes se precisó lo siguiente:

“... Así pues, los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de leyes marco son de naturaleza ejecutiva o administrativa aunque no corresponden propiamente a la potestad reglamentaria del gobierno, que por su naturaleza es más restringida; en tal virtud, el control de constitucionalidad de este tipo de decretos corresponde al Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución.

(...).

Los decretos que expide el presidente en desarrollo de las leyes marco se distinguen de los decretos reglamentarios en la mayor amplitud de las facultades regulatorias reconocidas constitucionalmente al ejecutivo en esos asuntos. Por ello la jurisprudencia ha explicado que “gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política —dada la naturaleza, mucho más general, de las leyes que pretende desarrollar— pero que “no por eso pierden su naturaleza meramente ejecutiva ...”.

Así las cosas, no es dable considerar que la Resolución 5796 de 7 de julio de 2005, cuyo artículo 1º adiciona en un parágrafo el artículo 49 de la Resolución 4240 del 2000(3), se erija en una expresión normativa derivada de la ley marco de comercio exterior, por cuanto ella no constituye un decreto que obedezca al ejercicio de las facultades constitucionales de que trata el artículo 189 numeral 25, y 150 numeral 11 literal b) de la Constitución Nacional. A ello se agrega que los decretos en comento han de ser expedidos por el Gobierno Nacional, el cual en los términos del artículo 115 de la Constitución Nacional, se halla conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos, y la resolución contentiva de la disposición acusada fue expedida por el director general de la DIAN, el cual no hace parte en los términos de la norma constitucional citada, del Gobierno Nacional(4), lo que corrobora que la naturaleza del acto demandado en modo alguno responde a una regulación expedida en desarrollo de la ley marco en comento.

Se reitera, entonces, que no todo acto de carácter general emitido por un órgano de la Rama Ejecutiva, que en cierta forma se asocie a las materias previstas en una ley marco, es susceptible de catalogarse como desarrollo de esta, pues de aceptarse tal planteamiento, se llegaría al despropósito de que cualquier disposición de esta rama del poder público sea cuestionable a la luz de las leyes marco que se relacionen con la materia regulada.

En este orden, y aun cuando es cierto que existe un imperativo general relativo a que los actos administrativos se sujeten a la Constitución y a la Ley, el punto cardinal del análisis de legalidad ha de realizarse confrontando el acto con las normas en que debe fundarse, según ordena el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

De este modo, el análisis tendiente a definir si la norma demandada de la Resolución 5796 de 2005 se ajusta a derecho, ha de realizarse primordialmente frente a las normas en que esta se funda, las cuales, se reitera, no corresponden a las de la Ley 7ª de 1991, sino a las facultades conferidas al director general de la DIAN, en virtud del Decreto 1071 de 1999, literal i) y en concordancia con el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, que se relacionan expresamente con la facultad de habilitar lugares para el ingreso y salida de mercancías. Sin embargo, estas disposiciones no fueron invocadas como violadas, por lo que no es del caso ocuparse del estudio de legalidad con respecto a estas.

Por otro lado, en cuanto a la vulneración a la libertad económica e iniciativa privada de que trata el artículo 333 de la Constitución Nacional, tampoco se observa que esta medida temporal de control(5), configure la violación constitucional que indica el actor, toda vez que la norma, al contrario, se inspira en la necesidad de racionalizar flagelos tan perjudiciales para la empresa privada como el contrabando, de forma tal que durante la vigencia de la resolución en cuestión se han de preservar las libertades de que trata la norma constitucional, pero ellas se deben ejercer en observancia de las disposiciones de control indicadas por la administración en defensa del interés general, tal como ilustra el mismo artículo 333 de la Constitución Nacional, que se invoca como violado.

Finalmente, no sobra advertir que la Sala no desconoce el hecho de que actualmente, medidas como la establecida en la disposición que se acusa, resultan cuestionables a la luz de la normativa internacional prevista en el marco de la Organización Mundial del Comercio OMC, en atención a la orden impartida por el organismo de solución de diferencias OSD, de esa entidad a Colombia para que cesara la aplicación de unas medidas incompatibles con el GATT de 1994, dentro de las cuales, una de ellas era prácticamente igual a la que aquí se cuestiona, con respecto a las mercancías provenientes de Panamá(6). No obstante, y aun cuando la materia que se estudia en el sub lite es concordante con las medidas que en su momento fueron descalificadas por dicho organismo, tal circunstancia no es siquiera planteada por el demandante como elemento a considerar en la presente acción.

Así, es de reiterar que el análisis de legalidad se contrae a los cargos propuestos por el demandante, y los mismos no fueron formulados de forma tal que lograren desvirtuar la presunción de legalidad que los ampara, motivo por el cual se impone denegar las pretensiones de la demanda, según se expone en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Léase la sentencia de 2 de octubre de 1997, Exp. 4431, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(2) Léase la sentencia de 1º de junio del 2000, Exp. 5708, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(3) Por la cual a su turno se reglamenta el Decreto 2685 de 1999.

(4) La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN es una Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Hacienda (D. 1071/99, art. 1º).

(5) La disposición regía hasta el 31 de diciembre de 2005.

(6) Léase el caso WT/DS366/R de 27 de abril de 2009 de la órgano de solución de diferencias de la OMC, entre Panamá y Colombia. En los antecedentes del caso se resume:

“... La presente diferencia se refiere a varias medidas aduaneras de Colombia que afectan a determinados textiles, confecciones y calzado clasificables en los capítulos 50 a 64 del SA del Arancel de Aduanas de Colombia que son exportados y reexportados de la Zona Libre de Colón (“ZLC”) y Panamá a Colombia. Estas medidas incluyen el uso de precios indicativos en los procedimientos de aduana y de restricciones de los puertos de entrada disponibles para los textiles, confecciones y calzado en cuestión...” (resaltado fuera de texto).

Como consecuencia de la orden del OSD, se expidió el Decreto 111 de 2010, neutralizando las medidas que se hallaron incompatibles con el GATT de 1994.