Sentencia 2006-00037/33027 de agosto 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-26-000-2006-00037-00(33027)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Actor: Porvenir Sindagua Ltda.

Demandado: Ministerio de Minas y Energía-UPME

Referencia: Acción nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sección es competente para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional, asignados a la Sección Tercera, tratándose de asuntos petroleros o mineros, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º y 11 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(1) y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la corporación.

En el caso objeto de análisis no existe duda sobre la competencia de esta corporación y de la Sección, dado el origen y la naturaleza del asunto, comoquiera que se demandan actos administrativos de carácter nacional, por medio de los cuales se regula lo concerniente a la determinación de volúmenes de combustibles derivados del petróleo(2), para los municipios y corregimientos de la zona de frontera, estaciones de servicio y grandes consumidores ubicados en los mismos.

2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala resolver los cargos de ilegalidad formulados en contra de los actos administrativos que fijaron los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, exentos de arancel, IVA e impuesto global en el municipio de Tangua, en la zona de frontera del departamento de Nariño, al igual que los cupos asignados a las estaciones de servicio ubicadas en el mismo municipio y, en concreto, la denominada Porvenir Sindagua. Así mismo, se analizará la solicitud para que se inapliquen las decisiones que adoptaron la metodología para su determinación.

2.1. Actos administrativos acusados.

1. El 16 de enero de 2006, mediante la Resolución 114, la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, estableció los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto global, para el municipio de Tangua, reconocido como zona de frontera del departamento de Nariño y, al tiempo, asignó a cada una de las estaciones de servicio convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía-Dirección de hidrocarburos el volumen de combustible y su distribución por parte de Ecopetrol, así:

“Resolución 114

(16 enero 2006)

‘Por la cual se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e Impuesto global en el municipio de Jangua reconocido como de zona de frontera del departamento de Nariño y, se determina el volumen que corresponde para cada una de las estaciones de servicio que han sido convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía para gozar de dicho beneficio’.

El director general de la Unidad de Planeación Minero-Energética en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y, en especial las conferidas por los decretos 2741 de 1997 y 2195 de 2001 y 092, 2014 y 2970 de 2003 y 562 de 2004 y 4097 de 2004 y 4723 de 2005 y,

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con lo estipulado en el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 681 de 2001 corresponde a la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, establecer en cada municipio de zona de frontera el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuir por parte de Ecopetrol.

Que conforme al inciso cuarto del artículo 19 de la Ley 191 de 1995, modificado por la Ley 681 de 2001, el volumen de combustibles líquidos derivados del petróleo establecidos por la UPME para las zonas de frontera, serán exentos de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global.

Que el primer inciso del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, mediante el cual se reglamentó el artículo 19 de la Ley 681 de 2001, asignó a la Unidad de Planeación Minero Energética ‘UPME’, la función de establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera.

Que según el artículo primero del Decreto 2014 de julio 21 de 2003, por el cual se modifica el artículo cuarto del Decreto 2195 del 18 de octubre de 2001, los volúmenes máximos se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles, aplicados a cada municipio de zona de frontera, así como el tamaño de su parque industrial, automotor, fluvial o marítimo que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo y el flujo vehicular interurbano asociado al municipio o corregimiento fronterizo.

Que según el mismo artículo primero, la UPME determinará dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera el volumen que corresponda para cada una de las estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras, ventas y la capacidad instalada.

Que el Decreto 4299 de 2005 define estación de servicio como: “Establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen al consumidor final los combustibles líquidos derivados del petróleo. Dependiendo del tipo de combustibles que distribuyan las estaciones de servicio se clasifican en: i) estación de servicio de aviación, ii) estación de servicio automotriz, iii) estación de servicio fluvial y v) estación de servicio marítima”.

Que en consecuencia, para la asignación del volumen de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA e impuesto global por parte de la UPME a las estaciones de servicio, se requiere la existencia del establecimiento de que trata el Decreto 4299 de noviembre 25 de 2005.

Que el numeral 4º del artículo 1º del Decreto 2195 de 2001, modificado por el Decreto 2875 de 2001 y adicionado por los decretos 1730 de 2002, 2970 de octubre 20 de 2003,1037 de abril 5 de 2004 y, 3459 de octubre 21 de 2004, definió qué municipios y corregimientos se entienden como zonas de frontera para efectos de las exenciones de los impuestos de arancel IVA e impuesto global de que trata el artículo 1º de la Ley 681 de 2001.

Que conforme al literal (sic) 2 del artículo 2º del Decreto 2014 de 2003, las estaciones de servicio que distribuyan combustibles en los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera deberán informar a la UPME dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la terminación del mes el volumen de combustibles adquiridos y la relación de ventas efectuadas en el mes calendario inmediatamente anterior, con discriminación de productos, cantidad y precios de los mismos, so pena de hacerse acreedoras a las sanciones señaladas en el Decreto 1521 de 1998 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o deroguen. Esta misma obligación cobija a los Grandes Consumidores respecto de las compras de combustible.

Que Ecopetrol envió a la UPME un reporte de las estaciones de servicio ubicadas en los municipios y corregimientos de zonas de frontera en el que se indica el volumen de combustibles adquiridos por estas durante los meses de enero a octubre de 2005 con discriminación de productos y cantidad de los mismos.

Que así mismo el DANE remitió a esta unidad, la información de población empleada por la UPME para determinar la demanda potencial máxima de combustibles líquidos asignable a un municipio o corregimiento, desarrollada por la Dirección de Censos y Demografía del Grupo de Proyecciones de Población y Estudios Demográficos, del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, indicando que la población total del municipio de Tangua perteneciente al departamento de Nariño es de 20,292 habitantes y su población en cabecera de 3,396 habitantes.

Que mediante Decreto 4097 de diciembre 7 de 2004 fue modificado el inciso 4 del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001 estableciendo, respecto de las variables compras y ventas como capacidad instalada, que: “(…) Para el efecto, se tomarán promedios como máximo de cinco (5) años y una ponderación del setenta por ciento (70%) para las dos primeras variables y una ponderación del treinta (30%) para la última (...)”.

Que, conforme al Decreto 457 de febrero 24 de 2005, de manera transitoria, fue modificado el inciso 3º del artículo 4º y el artículo 7º del Decreto 2195 de 2001 disponiendo que ”(...) Una vez se conozca el informe técnico emitido por la firma auditora en relación con la verificación del cumplimiento de los requisitos legales por parte de las estaciones de servicio, el ministerio de Minas y Energía señalará la fecha en que la UPME, mediante resolución motivada, asignará los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a ser distribuidos en zona de frontera (...)”. Así mismo, dicho Decreto, dispuso que: “(...) el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con el resultado de la firma auditora contratada para el efecto, señalará para el año 2005 las estaciones de servicio ubicadas en los municipios fronterizos que cumplen con la totalidad de los requisitos establecidos en el Decreto 1521 del 4 de agosto de 1998, en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen, indicando además capacidad de almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo de cada estación de servicio”.

Que, el Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005 “Por medio del cual se adiciona transitoriamente el Decreto 2195 de 2001 y se modifica transitoriamente el Decreto 4299 de 2005 “ establece el término de nueve (9) meses, contado a partir de la entrada en vigencia para que las estaciones de servicio auditadas y ubicadas en las zonas de frontera cumplan los requisitos de funcionamiento señalados en la normatividad vigente so pena de ser objeto de las sanciones correspondientes previo agotamiento del procedimiento señalado para el efecto en el Decreto 4299 de 2005 o en la norma que lo modifique, adicione o derogue.

Que, conforme al decreto anteriormente mencionado, el Ministerio de Minas y Energía -Dirección de hidrocarburos clasificará de conformidad con los resultados de la auditoría realizada, las estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera, teniendo como parámetro el mínimo de requisitos técnicos y de seguridad para seguir operando y ser beneficiarias del cupo de que trata el artículo 1º de la Ley 681 de 2001 y que, en condiciones especiales de abastecimiento y con la debida sustentación, podrá determinar las estaciones de servicio que encontrándose por debajo de estas condiciones mínimas, pueda acceder a los cupos a que se refiere dicha ley.

Que, para efectos del establecimiento de volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo en municipios zona de frontera, el Ministerio de Minas y Energía remitirá a la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del Decreto 4723 de 2005, la relación de las estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera que son beneficiarias del cupo de combustible líquido, indicando la capacidad de almacenamiento de cada una de ellas, para el establecimiento de volúmenes a distribuir en dichas zonas, incluyendo los nuevos establecimientos acreditados por el Ministerio de Minas y Energía que se ajusten a las condiciones allí establecidas.

Que, teniendo en cuenta que la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, al tenor del Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005 dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del listado remitido por el Ministerio de Minas y Energía, establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a las estaciones de servicio allí relacionadas, los cuales permanecerán vigentes hasta tanto se establezcan en forma global, conforme con los procedimientos que sobre el particular señale el Gobierno nacional, procederá a dar cumplimiento a dicha disposición aplicando, para su efecto, la metodología contenida en la Resolución 30 de enero 31 de 2005, debidamente ajustada y modificada mediante resoluciones 3ª de enero 10 de 2006 y 7ª de enero 13 de 2006, conforme a las instrucciones emanadas del Ministerio de Minas y Energía - Dirección de hidrocarburos contenidas en el oficio 13997 de diciembre 30 de 2005 y despacho del señor ministro con oficio 600416 de enero 13 de 2006 con radicado UPME 000014676 de enero 13 de 2006.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Establecer el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel y global, correspondiente al municipio de Tangua reconocido como zona de frontera del Departamento de Nariño y, determinar el volumen que corresponde a cada una de las estaciones de servicio que han sido convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía - Dirección de hidrocarburos, para gozar de dicho beneficio y la correspondiente distribución por parte de Ecopetrol, así:

NumeralMunicipioEstación de servicioVolumen máximo (galones/mes)
 Tangua 170.703
1 Corporación de transportadores de Nariño estación coba negra31.084
2 Estación La Marqueza46.923
3 Los Andes38.697
4 Porvenir Sindawa (sic)7.845
5 Servicentro Cebadal46.155

ART. 2º—Notifíquese personalmente la presente resolución al propietario y/o representante legal de la correspondiente estación de servicio, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. De no ser posible la notificación personal, notifíquese por edicto. Así mismo, comuníquese al alcalde de Tangua como representante legal del municipio el contenido de la presente Resolución , para cuyo efecto, se le debe enviar fotocopia al respectivo despacho municipal.

ART. 3º—La presente resolución rige a partir de su ejecutoria y hasta que sean establecidos nuevos volúmenes, en forma global, de acuerdo a los procedimientos que sobre el particular señale el Gobierno nacional tal y como lo dispone el inciso segundo del parágrafo transitorio tercero del Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005 y deroga las disposiciones que le sean contrarias (fls. 32-36 cdno ppal.)”.

2. El 17 de marzo siguiente, mediante la Resolución 334, la UPME negó el recurso de reposición interpuesto por la estación de servicio El Porvenir Sindagua Ltda. y confirmó la decisión. Esto, por cuanto el recurrente no desvirtuó los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento a la resolución impugnada:

“Resolución 334

(17 marzo 2006)

‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición’

El Director General de la Unidad de Planeación Minero-Energética en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y, en especial las conferidas por los decretos 2741 de 1997 y 2195 de 2001 y 092, 2014 y 2970 de 2003, 562 de 2004, 255 de 2004 y 4723 de 2005

CONSIDERANDO:

Que el señor Carlos Edmundo Caicedo c.c. 5.201.694 de Pasto Nariño, obrando en calidad de representante legal de la EDS Porvenir Sindagua Ltda., ubicada en el municipio de Tangua-Nariño, conforme a escrito radicado bajo el 0000015328 de enero 14 de 2006, interpone recurso de reposición contra el contenido de la Resolución 114 de enero 18 de 2006 con la cual le fuera establecida el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de Arancel, IVA y global a la estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda.

Luego de hacer una relación comentada de los diferentes antecedentes legales, se ocupa de narrar los antecedentes fácticos para significar que la EDS Provenir Sindagua Ltda. se encuentra ubicada en zona da frontera y posee una capacidad de almacenamiento de 60.000 galones conforme a certificación dada, en su oportunidad por el respectivo alcalde municipal. Así mismo, informa que dicha EDS no registra ventas ya que no ha sido asignado cupo y, por ende, tampoco registra compras, no obstante encontrarse construida con el cumplimiento de los requisitos de ley.

Comenta, cómo, mediante la resolución recurrida le fueron establecidos 7.845 galones/mes y al municipio donde opera Tangua - Nariño que se encuentra en la vía Panamericana, 170.703 galones mensuales.

Luego de hacer una amplia sustentación de los motivos de inconformidad, solicita que se revoque la Resolución 114 de enero 16 de 2006 mediante la cual fue establecido el volumen de combustibles líquidos derivados del petróleo a la EDS Porvenir Sindagua Ltda. Y, en su lugar, se establezca por la UPME otro volumen de por lo menos 82.129 galones/mes para dicha EDS, de acuerdo a las justificaciones que pretende le sean acogidas.

La Unidad Administrativa de Planeación Minero Energética, UPME, para resolver el anterior recurso de reposición interpuesto habrá de hacer las siguientes consideraciones de orden técnico y jurídico.

La resolución impugnada fue debidamente notificada de manera personal el día 17 de enero de 2006, es decir que, el recurso en cuestión, fue presentado dentro del término de ley y que el recurrente es la misma persona que aparece registrada como representante de la EDS Porvenir Sindagua Ltda., en la relación enviada por el Ministerio de Minas y Energía, por lo que debe de ser debidamente resuelto teniendo en cuenta el siguiente análisis:

El recurrente considera que han sido violadas normas superiores con la expedición de la resolución impugnada sin precisar en qué consiste la misma y limitándose a transcribir apartes del tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

A su vez, invoca violación del artículo 337 de la Constitución Política, en consideración a que la UPME, mediante la resolución recurrida y la metodología aplicada, “lo que persigue claramente es disminuir los volúmenes de combustibles asignados a los municipios y corregimientos ubicados en dichas zonas y en consecuencia a los grandes consumidores y estaciones de servicio ubicados en dichos municipios (…)”, respecto a lo cual manifestamos que no es cierto que lo que se persigue sea disminuir los volúmenes de combustibles asignados a los municipios y corregimientos de zonas de frontera. El municipio de Tangua en el que se encuentra ubicada la estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda., para el periodo 2006, presentó un incremento, lo que demuestra que dicha afirmación no es válida.

No es cierto que la UPME acote o límite de manera artificial discrecional y sin ninguna justificación el crecimiento de la demanda potencial del municipio y tampoco es cierto que la demanda potencial establecida para el municipio de Tangua sea menor que las compras de combustible.

Las compras mensuales promedio de combustibles líquidos derivados del petróleo para el municipio de Tangua, en el año 2005, fueron de 146.824 galones/mes y el volumen establecido en la resolución recurrida es de 170,703 galones mes, esto es un incremento con respecto a las compras del año inmediatamente anterior del 16%, estos datos ratifican que no es cierta la afirmación que presenta en este numeral el recurrente.

El recurrente manifiesta que “La UPME no puede so pretexto de cumplir con la atribución señalada en los decretos 2195 de 2001, 2014 de 2003, 562 de 2004, desconocer el canon constitucional 337, todo lo contrario por ser la Constitución “norma de normas” está en la obligación de respetarla y no violarla.

La UPME estableció la demanda potencial del municipio teniendo en cuenta la población del municipio y el índice per cápita. Dicho indicador refleja los requerimientos de combustibles tanto para movilidad como para actividades comerciales e industriales de tipo pequeño y mediano, e inclusive de otro tipo licito de actividades, el volumen derivado del producto de la población por el consumo per cápita constituye un volumen máximo o techo que se recomienda no sobrepasar.

El volumen establecido por la UPME se constituye como el volumen máximo de combustibles exentos de IVA e impuesto global, no obstante, las estaciones de servicio y grandes consumidores pueden adquirir el volumen adicional que deseen, pero sin los beneficios tributarios.

Por lo anterior es claro, que la metodología empleada por la UPME para establecer el volumen máximo de combustibles exentos de IVA e Impuesto global, no desconoce en ningún momento la Constitución en ninguno de sus artículos y fue debidamente adoptada mediante acto administrativo de carácter general para que, dados sus efectos erga omnes pudiera ser debatida por los interesados con los argumentos legales a que tuviera lugar.

Manifiesta violación del artículo 83 de la Constitución Política, remitiéndose a la delegación que recaía en los alcaldes municipales para emitir información de las EDS más exactamente, respecto a la capacidad de almacenamiento, que índica no se debe de desconocer de ahí que el recurrente da la razón para realizar ajustes y restricciones cuando afirma que el alcalde certifica una capacidad de almacenamiento, de la estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda. de 50.000 galones y el listado publicado por el Ministerio de Minas y Energía presenta una capacidad de almacenamiento de 20.000 galones. Esta y muchas otras situaciones exigen que a la metodología se le incluyan ajustes y restricciones. La estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda., por lo tanto no tuvo ajuste alguno en su capacidad de almacenamiento.

Invoca violación al debido proceso y luego de transcribir el aparte de la norma constitucional que Io regula reclama el derecho del recurrente de haber sido citado previamente a la expedición del acto recurrido para hacer parte de la actuación administrativa que lo afecta y así controvertir las pruebas, expresar sus opiniones y controvertir pruebas, lo cual comporta violación legal directa. Aquí se reitera lo expuesto anteriormente y es la situación de carácter general plasmada en actos de similar categoría debidamente publicado en el diario oficial y permanentemente fijado en la página web de la UPME, permitiendo que sea controvertido mediante los mecanismos de defensa ciudadana e incluso ante las instancias judiciales que consideren pertinentes y de donde se establece que el recurrente no ha hecho uso de las mismas. Cuando hace referencia a violación al derecho de defensa relata aspectos que datan 2004 y que han sido textualmente plasmados en otros escritos de agotamiento de vía gubernativa y demandas que, respecto de otras estaciones de servicios de otros municipios y departamentos, esta administración ha respondido en vía de tutela y ordinaria para desvirtuar tales manifestaciones, lo cual indica que se trata de una copia de tales escritos sin fundamento ni prueba que amerite entrar en detalles. En conclusión, no existe violación al debido proceso como lo expone el recurrente.

Manifiesta el recurrente que, no se tuvieron en cuenta verdaderos indicadores nacionales de consumo de combustible como lo exige el Decreto 2195 modificado por los decretos 2014, 4097 y 4723, a lo cual se aclara que:

Mediante el estudio “Establecimiento de cupos máximos de venta de gasolina, ACPM y kerosene en las estaciones de servicio de los departamentos procesadores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, realizado por la Unión Temporal F.E se buscaba estimar el consumo en algunos municipios del país, las curvas de consumo per cápita propuestas en el estudio fueron construidas con información del consumo per cápita de combustibles de todos los municipios del país, por lo cual son aplicables tanto a estos municipios como a los municipios de zonas de frontera.

Las funciones de consumo per cápita fueron construidas a partir la información de consumo de todos los municipios del país suministrada a la UPME por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no de una muestra como lo afirma el recurrente.

El estudio “Establecimiento de cupos máximos de venta de gasolina, ACPM y Kerosene en las estaciones de servicio de los departamentos procesadores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas” establece que la población y su forma de distribución era la única variable que estadísticamente afectaba el consumo. A esta conclusión se llegó una vez estudiados varios modelos estadísticos.

Es incorrecto decir que el índice de consumo per cápita está mal calculado, según el recurrente, porque la información que se usó como base para calcular este indicador fueron las ventas del 2002. Es lógico que en el estudio se indique que información se empleó para obtener los resultados pero ello no quiere decir que no se pueda actualizar con la información que se vaya teniendo, de los años siguientes.

No se pueden considerar los ilícitos, como contrabando y robo de combustible, para el cálculo del índice de consumo per cápita porque gran parte de este combustible ilícito es empleado para procesamiento da sustancias psicotrópicas que nada tienen que ver con las actividades legales de los municipios. Incluir los volúmenes adquiridos ilícitamente implica que el estado subsidie combustibles para actividades que no están contempladas por la ley.

Manifiesta el recurrente que: “Se desconoció la normatividad al establecer “ajustes” Y “restricciones a la capacidad de almacenamiento certificadas por los alcaldes de los municipios de las zonas de frontera” y, afirma que la UPME incurre en una violación por realizar ajustes y restricciones a las capacidades de almacenamiento reportadas por los alcaldes.

Aquí se debe de tener en cuenta que la normatividad vigente establece que es el Ministerio de Minas y Energía quien le enviará a la UPME un listado con las estaciones de servicio a las cuales se les establecerá un volumen máximo de combustible.

El recurrente da la razón para realizar ajustes y restricciones cuando afirma que el Alcalde certifica una capacidad de almacenamiento, de la estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda., de 60.000 galones (50.000 galones como lo afirma en el numeral 3.1.1.2.) y el listado publicado por el Ministerio de Minas y Energía presenta una capacidad de almacenamiento de 55.000 galones. Esta y muchas otras situaciones exigen que a la metodología se le incluyan ajustes y restricciones las cuales puede adoptar para desarrollar la facultad que en tal sentido le fue conferida mediante el Decreto 255 de 2004 en concordancia con las normas que relaciona el recurrente y que regulan el tema de zonas de frontera.

No se pueden invocar vicios referentes a los motivos del acto administrativo sobre la base de haber sido conferida a los Alcaldes la facultad de establecer volúmenes de combustible pues siendo una función del Ministerio de Minas y Energía podía avocarla a cualquier momento conforme lo hizo mediante el Decreto 4723 de diciembre 25 de 2005 de donde no es viable la existencia de falsa motivación a la cual hace referencia el escrito del recurrente.

Olvida el libelista que la UPME es un ente adscrito al Ministerio de Minas y Energía sujeto a un control de tutela de donde es fácil comprender que las políticas en los temas de hidrocarburos asignados a su ejecución poseen directrices del ente rector los cuales debe considerar y acatar, instructivos que provienen directamente del Ministro o del Director de Hidrocarburos quienes poseen toda la competencia para dar lineamientos y señalar políticas a cumplir sus entes adscritos o vinculados.

No le asiste razón al recurrente cuando considera que previamente a la expedición del acto recurrido debió de haber sido consultado pues el acto de carácter particular y concreto está sujeto a la facultad reglada que de ley se le ha conferido a la UPME para que proceda de conformidad y, en cuanto tiene que ver con el acto de carácter general y abstracto que contiene la metodología este fue el resultado de varias jomadas de trabajo donde el gremio estuvo representado por adicionar y Fendipetróleos quienes participaron, objetaron y aportaron en su conformación, donde los vicios de forma O procedimiento, no son de recibo por parte de esta administración.

Respecto del cálculo de la demanda potencial es de anotar que, la demanda potencial del municipio se estableció teniendo en cuenta la población del municipio y el índice per cápita. Dicho indicador refleja los requerimientos de combustibles tanto para movilidad como para actividades comerciales e industriales de tipo pequeño y mediano, e inclusive de otro tipo lícito de actividades, el volumen derivado del producto de la población por el consumo per cápita constituye un volumen máximo o techo que se recomienda no sobrepasar.

Los grandes consumidores (industria agrícola), tienen la opción de solicitar el establecimiento de un volumen de combustibles exentos de IVA y Global, adicional a la demanda potencial establecida para el municipio.

El volumen asignado por la UPME se constituye como el volumen máximo de combustibles exentos de IVA e impuesto global, no obstante, las estaciones de servicio y grandes consumidores pueden adquirir el volumen adicional que deseen, pero sin los beneficios tributarios, siempre y cuando no tengan restricciones establecidas por otras entidades.

Por lo anteriormente expuesto y en consideración a que no han sido desvirtuados los fundamentos de hecho y de derecho sustento para la expedición del acto administrativo recurrido, el recurso interpuesto ha de ser negado y confirmada en todo su contenido la Resolución 114 de enero 18 de 200S, sin necesidad de acudir a decretar pruebas en consideración a la suficiente ilustración e información que, de manera general, posee la UPME proveniente de las entidades oficiales y que solo equivalen a repetir la existente que se posee y que sirvió de sustento o soporte para la decisión adoptada.

En mérito de lo expuesto se:

RESUELVE:

ART. 1º—NEGAR el recurso de reposición interpuesto por el señor Carlos Edmundo Caicedo contra la Resolución 114 de enero 16 de 2006 que estableció el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA. Arancel y Global a la EDS Porvenir Sindagua ubicada en el municipio de Tangua-Nariño, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Notifíquese la presente resolución al recurrente o su apoderado judicial, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del CCA, advirtiéndoles que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno y que se da por terminada la vía gubernativa” (fls. 37-42 cdno. ppal.).

2.2. Hechos probados.

1. Según su objeto, la sociedad Porvenir Sindagua Ltda. desarrolla “el comercio en general, especialmente en lo relacionado con la compraventa de automotores, servicios de mantenimiento automotriz, compraventa de accesorios automotrices, distribución y venta de combustibles para automotores, así como la prestación de servicios personales para los transportadores”. De ello da cuenta el certificado de existencia y representación que reposa a folios 30-31 del cdno. principal.

2. El 18 de enero de 2005, el alcalde del municipio de Tangua, Nariño, certificó el cumplimiento de requisitos previstos en el Decreto 1521 de 1998, por parte de las estaciones de servicio del lugar, ubicadas en zona de frontera. Entre los establecimientos certificados no figura la estación El Porvenir Sindagua, la cual, a la fecha, “no inicia actividades” (fl. 293 cdno. ppal.).

3. El 12 de abril siguiente, la firma auditora Saybolt, contratada por el Ministerio de Minas y Energía para adelantar el proceso de verificación de las estaciones de servicio que resultarían beneficiadas con la exención tributaria, elaboró el listado de cumplimiento de requisitos de la estación Porvenir Sindagua. El documento evidenció que la misma no contaba con suministro de gas natural, servicio de lavado, diagnóstico, alineación y balanceo. Se hizo constar que la “EDS aún no ha iniciado funcionamiento dado que el cupo UPME no ha sido asignado. La EDS se encuentra lista para inicio desde año 2005” (fls. 131-135 cdno. ppal.).

En el informe se estableció una capacidad de almacenamiento calculada de 50 790 y capacidad reportada de 40 000 galones; empero, al tiempo, se echaron de menos la prueba de la propiedad sobre el inmueble y se dejó sentado que los planos de instalación hidráulica, arquitectónico, instalación de tanques, surtidores y tuberías no contaron con la aprobación requerida; que la póliza de responsabilidad civil se encontraba en trámite; que el contrato de explotación económica, las actas de calibración de surtidores y acciones correctivas; los permisos de autoridades competentes del medio ambiente; los planos de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado y el plan de contingencia contra incendios no cumplían con las especificaciones técnicas, además los tanques no cumplían con las distancias y la ubicación necesaria, tampoco con el mantenimiento y control periódico; los certificados de fabricación de tanques y de capacidad de almacenamiento no cumplían con todas las exigencias. El auditor certificó que “la EDS aún no ha iniciado funcionamiento dado que el cupo UPME no ha sido asignado” (fls. 41-49 cdno. 3).

El Ministerio de Minas y Energía remitió a la actuación el informe final, consolidado con los resultados de la auditoría. La ficha técnica da cuenta de los parámetros de evaluación de las estaciones de servicio del municipio de Tangua, Nariño, con miras a determinar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 1521 de 1998, soportados en un registro fotográfico, una lista de verificación de requisitos y las observaciones del auditor. La siguiente fue la evaluación que se realizó a la estación de servicio Porvenir Sindagua:

“Lista de verificación inspección de EDS-cumplimiento requerimientos Decreto 1521-1998

Estación: Porvenir Sindagua

Zona. Frontera

Departamento: Nariño

Municipio. Tangua

Información general

Listado de verificación documentalRango de calificación
  AltaMediaBaja
 Licencia de construcción/modificación EDS>88.3%60.4-88.3%<60.4%
 Verificación existencia licencia x 
 Memoria técnica del proyectox  
 Autorización Min. TransporteX  
 Constancia matrícula profesionalX  
 Copia título propiedad lote  x
 Plano generalx  
 Plano distribución de plantax  
 Plano instalación hidráulica  x
 Plano instalación eléctricax  
 Plano arquitectónico  x
 Plano instalación tanques y surtidores  X
 Plano instalación tanques y tuberías  x
 Los planos están aprobados por e4l (sic) distribuidor  x
 Póliza de responsabilidad civil  x
 Certificado de Cámara y Comerciox  
 Contrato económico con el mayorista  x
 Permiso medio ambiente   X
Total Criterio documental  41.70%

Listado de verificación técnicaRango de calificación
  AltaMediaBaja
  >71.0%41.0-71,0%<41.0%
 Actas de calibración de surtidores  X
 Actas y registros de pruebas hidrostáticas de tanques y tuberíasX  
 Planos aprobados por Empresa de Energía Eléctrica y Acueducto  X
 Instalaciones eléctricas protegidas con tubería conductivaX  
 Instalaciones sanitarias apropiadasX  
 Cumplimiento bocas de llenado de los tanquesx  
 Mantenimiento y control periódico de los tanques  x
 Certificados de fabricación de tanques con normas y pruebas X 
Total criterio técnico   57.50% 

Listado de verificación seguridadRango de calificación
  AltaMediaBaja
  >75.6%45,8-75,6%<45.8%
 Cumplimiento normas técnicas de seguridadx  
 Cumplimiento reglamento urbanísticox  
 Plan de contingenciax  
 Cumplimiento estructura de edificacionesx  
 Distancias y ubicación tanques enterrados  x
 Cumplimiento ubicación tubos de respiración   
Total criterio seguridad 87.70%  

TotalCriterio general EDS 61.80% 

Observaciones generales

EDS con una calificación media afectada principalmente por parte documental. Se recomienda un periodo de 7 meses para corregir las no conformidades existentes con respecto al decreto 1521” (fls. 41-42 cdno. 3).

Como se observa, la firma auditora dio cuenta de que la estación Porvenir Sindagua no cumplía con todos los requisitos previstos en el Decreto 1521 de 1998, por lo que obtuvo una calificación media del 61,80%.

La evaluación también comprendió otras estaciones de servicio del municipio de Tangua, para lo cual se hizo uso del mismo formato y se acudió a iguales criterios a los aplicados a la estación de servicio Porvenir Sindagua, por la misma auditoría. Entre ellas, cabe destacar La Marqueza con una calificación de 88.00%, en el rango de clasificación alta, a la que se le otorgó un periodo de tres meses para corregir inconsistencias técnicas (fl. 1 cdno. 3). La estación de servicio Los Andes, por su parte, obtuvo una calificación de 93.80%, considerara de rango alto, a la que se le otorgó un periodo de tres meses para subsanar deficiencias de seguridad (fl. 11 cdno. 3). La estación de servicio Servicentro Cebadal obtuvo una calificación del 90.60% y plazo de tres meses para mejorar seguridad (fl. 21 cdno. 3). La corporación de Transportadores de Nariño obtuvo 86.30%, también alta y contó con igual plazo para subsanar (fl. 31 cdno. 3).

La anterior información fue remitida por el Ministerio de Minas y Energía a la UPME, el 30 de diciembre de 2005 (fl. 52 cdno. 3).

4. El 30 de diciembre de 2005, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía informó al director general de la UPME que, con apoyo en la labor conjunta adelantada entre las dos entidades, ratificaba los ajustes en la metodología de asignación de cupos, para la próxima vigencia, así:

“1. En el análisis comparativo entre la demanda potencial de un determinado municipio para la vigencia y las compras promedio del mismo, se deberá ajustar la comparación multiplicando la variable de compras por la variación porcentual de la demanda potencial calculada para un determinado año vs el anterior, es decir, tal como se muestra en la siguiente figura:

Dmpot año t<Cpmun*Var (Dmpot año t vs año t-1)

Lo anterior con el fin de ser consistentes en la comparación frente al crecimiento estimado para las variables definidas y utilizadas en el modelo.

2. En el cálculo del indicador de consumo per cápita para el tercer paso de análisis, denominado ICP, no se deberá promediar el calculado para la respectiva vigencia (ICP2) frente al del año anterior (ICP1), en aquellos casos en que el primero sea mayor (ICP2>ICP1). Lo anterior, por cuanto la filosofía de dicho ajuste era llevar gradualmente a los diferentes municipios a su indicados de consumo real, en aquellos casos en que por factores históricos de diversa índole tenían un indicador sobrestimado, razón por la cual, si se hiciera en todos los casos se estaría castigando a los municipios cuyo comportamiento del indicador es el real.

3. En el cálculo del factor de ponderación para las estaciones de servicio antiguas, se deberá ajustar la fórmula de ponderación a lo señalado en el Decreto 4097 de 2004, el cual establece una ponderación de un 70% para las compras y de un 30% para la capacidad de almacenamiento. Lo anterior por cuanto al promediar la ponderación, tal como se estaba interpretando en forma equivocada la norma, se estaría neutralizando la señal que el Gobierno pretendía con el establecimiento de la misma, la cual estaba dirigida a desincentivas (sic) el montaje de nuevas estaciones de servicio en las diferentes zonas de frontera del país, por tratarse de un mercado administrado por efectos de la Ley 681 de 2001” (fls. 50-51 cdno. 3).

El mismo día, el ministerio remitió a la UPME la relación de las estaciones de servicio ubicadas en distintas zonas del país que serían beneficiarias de la asignación de volúmenes máximos para el año 2006, junto con el informe de auditoría que daba cuenta de los resultados obtenidos en las visitas técnicas (fl. 52 cdno. 3).

5. El 12 de enero de 2006, el alcalde de Tangua, Nariño, certificó el cumplimiento de requisitos previstos en el Decreto 1521 de 1998, por parte de las estaciones de servicio ubicadas en el lugar, entre las que figura la estación El Porvenir Sindagua, con la anotación de que, a la fecha, “no inicia actividades” (fl. 241 cdno. ppal.).

6. El 13 del mismo mes y año, el Ministerio de Minas y Energía solicitó a la UPME ajustar la metodología de asignación de volúmenes, teniendo en cuenta el índice de consumo per cápita del año 2004, las compras del 2005, el tráfico interubano asociado en los casos que aplique y la influencia que ha tenido en el medio los productores de sustancias psicotrópicas; así mismo acotar la demanda potencial de cada municipio al incremento promedio nacional máximo de 13.1781% del cupo vigente en cada municipio de zona de frontera. Al tiempo, remitió el “cuadro de cálculo del volumen de combustible para el municipio de Tangua, mediante Resolución 114 de enero de 2006” (fl. 33 cdno. 2):

Municipio Población total 2006Población cabecera 2006Porcentaje población cabecera 2006Indicador total de consumo per cápita 2004 Galones/hab/díaVolumen total estimado Galones/mes DMPOT1Consumo estimado por tráfico interubano total Galones/mes T1Total compras Ecopetrol 2005Volumen total ajustado con tráfico interurbano total Galones/mes DMPOT2Cupo propuesto total Galones/mes Dm potencial
Tangua20.2923.39616.736%0.2804170.70325.374146.824170.703170.703

7. El 18 de septiembre del mismo año, el director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía respondió la solicitud presentada por el propietario y representante legal de la estación de servicio El Porvenir Sindagua, relacionado con el volumen asignado por la UPME, considerado por él como insuficiente. Dio cuenta de que el cupo global asignado a un municipio se calcula previo análisis de la necesidad de abastecimiento, basado en indicadores y variables objetivas, el cual es distribuido entre las estaciones de servicio que operen en la localidad, mediante la aplicación de un modelo matemático, aproximadamente a 900 estaciones ubicadas en la zona de frontera (fl. 307 cdno. ppal.).

8. El 27 de marzo de 2007, la Unidad de Planeación Minero Energética –UPME- dio cuenta a la corporación, conjuntamente con la remisión de los antecedentes administrativos de los actos acusados de la necesidad de adjuntar el “listado de estaciones de servicio emitido por el Ministerio de Minas y Energía, conforme a las disposiciones legales”, para establecer el volumen máximo de combustible para las estaciones de servicio de los municipios de la zona de frontera. De igual forma, remitió el listado de estaciones auditadas, objeto de asignación de cupos durante el año 2006, junto con la verificación de requisitos de seguridad y abastecimiento. El listado es del siguiente contenido:

“Ministerio de Minas y Energía

Dirección de hidrocarburos

República de Colombia

Listado de estaciones de servicio auditadas en las diferentes zonas de frontera del país que serán objeto de asignación de cupos durante el año 2006, en concordancia con lo establecido por el artículo 1º del Decreto 4227 de 2005, por encontrarse por encima del límite crítico definido para el efecto, con el fin de garantizar el mínimo de requisitos de seguridad y el abastecimiento en las señaladas regiones fronterizas.

“Tabla límites de control para zona de frontera

LímitesDocumentalTécnicoSeguridadGeneral
Límite inferior60.4%41.0%45.8%50.6%
Límite superior88.3%71.0%75.6%75.6%
Media74,4%56.0%60.7%63.1%
Zona crítica32.6%11.0%16.0%25.7%

DepartamentoMunicipioEstaciónPromedio de cumplimiento de requisitosPromedio documental Elementos 1, 2, 3, 5, 9 y 15Promedio técnico Elementos 6, 7, 10, 12, 14, 20, 21 y 22Promedio de seguridad Elementos 8,11,13,17,18 y 19Capacidad de almacenamiento galones
Nariño TanguaServicentro Cebadal90.6%97.2%88.8%86.6%55.000
Nariño TanguaCorporación de Transportador de Nariño Estación Coba Negra86.3%90.3%87.5%80.6%20.729
Nariño Tangua Porvenir Sindawa61.8%41.7%57.5%87.7%20.000
Nariño Tangua Estación La Marqueza88.0%97.2%82.5%86.1%38.000
Nariño Tangua Los Andes93.8%98.6%93.8%89.1%26.000

Así mismo, remitió el cuadro de volúmenes adquiridos por las estaciones de servicio localizadas en el municipio de Tangua, Nariño, entre enero y octubre de 2005, según reporte de Ecopetrol, así: (fl. 3 cdno. 2 y 115-130 cdno. ppal.):

“Compras de gasolina efectuadas por las estaciones de servicio del municipio de Tangua entre enero a octubre de 2005, reportadas por Ecopetrol

Estación de servicioEneroFebreroMarzoAbrilMayoJunioJulioAgostoSept.Octubre
Servicentro Cebadal23.37328.07727.5058.19716.60017.71724.43713.71500
Corporación de Transportadores de Nariño Estación Coba Negra21.53421.55421.52921.52921.52915.49017.42917.52920.98315.445
Estación La Marqueza25.23917.50212.54222.71916.94526.26316.42416.14010.5002.850
Los Andes9.1209.1209.12013.9206.08014.5806.57112.16016.08016.960

9. El 17 de mayo siguiente, esto es, con posterioridad a la expedición de los actos acusados, se rindió nuevo informe de auditoría. En el documento se evidenció que la estación de servicio Porvenir Sindagua contaba con una capacidad de almacenamiento de aproximadamente 50 000 galones entre cinco tanques. Sin embargo, el auditor también dio cuenta del cumplimiento parcial de los requisitos. Así, en la visita técnica se evidenciaron hallazgos que afectaban el correcto funcionamiento de la estación. La auditoría observó:

“Nota: Este formulario pertenece a la auditoría de Saybolt ya que la estación se encuentra cerrada y el propietario manifestó no querer ser auditado.

La auditoría realizada por Saybolt fue revisada y modificada por el interventor de acuerdo con las fotos y videos de cada EDS de acuerdo con las instrucciones suministradas por el MME.

No tiene memoria técnica, con descripción detallada del proyecto.

No tiene fotocopia matrícula profesional del ingeniero o arquitecto que elabora los planos.

No tiene diámetro para tuberías de desagüe.

No tiene permiso para desagües.

No tiene procedimiento para calibración de surtidores” (fls. 103-96-100 cdno. 3).

10. El 27 de junio del año en mención, la auditoría insistió en las mismas observaciones (fls. 96-100 cdno. 3).

11. El 7 de julio de 2008, la UPME dio cuenta a la corporación de las variables a las que se sujetó la asignación de cupos de combustible y la determinación de los volúmenes máximos. Esto es la población, la oferta y la demanda, el promedio de compras, los movimientos de mercado. Amén de la aplicación de estos factores a fórmulas matemáticas necesarias para hacer una distribución igualitaria en la población. Puso de presente que, según el informe rendido por el Ministerio de Minas y Energía, el municipio de Tangua contaba con las estaciones de servicio corporación de Transportadores de Nariño Estación Coba Negra, Estación La Marqueza, Los Andes, Porvenir Sindagua y Servicentro Cebadal e informó sobre su capacidad de almacenamiento así:

Nombre del consumidorCapacidad total gasolina + ACPMClasificación EDS (antigua/nueva)Capacidad total ajustada
(galones)
Corporación de Transportadores de Nariño Estación Coba Negra20.729Antigua 20.729
Estación La Marqueza38.000Antigua38.000
Los Andes26.000Antigua 26.000
Porvenir Sindagua20.000Nueva 20.000
Servicentro Cebadal55.000Antigua 40.000
Total 159.729 144.729

La entidad sostuvo que, a cada estación, se le aplicó la fórmula FP2EDS = (Compra EDS *0.7 + FP1EDS *0.3). La ponderación del 70% para las compras y un 30% para la capacidad de almacenamiento; que la estación de servicio Porvenir Sindagua arrojó una ponderación de 7.076.80 y el cupo asignado fue de 7.845 galones/mes. Esto, en aplicación de la fórmula Cupo EDS = (FP3 EDS * DMpotencial) = (0.046 * 170.703 galones/mes, junto con otras fórmulas y cifras que se detallan a lo largo del escrito.

La UPME señaló que las cifras utilizadas fueron suministradas por el Ministerio de Minas y Energía, el DANE y Ecopetrol (fls. 345-351 cdno. ppal).

12. El 14 de agosto de 2009, se adelantó inspección judicial al lugar donde se encontraba ubicada la estación de servicio El Porvenir Sindagua, construida en un área aproximada de 13 170 metros cuadrados, en el kilómetro 18 de la vía Panamericana que de Pasto conduce a la ciudad de Ipiales. En el acta el juez comisionado dio cuenta de una estación de servicio con almacén construido en concreto, baño y bodega. En el almacén se encontró surtido de aditamentos de combustibles, estantes para la exhibición de productos y tres mostradores. En el establecimiento se ubicaron tres islas para la distribución de gasolina extra, corriente, ACPM y Diesel, cada una con surtidores electrónicos, con mangueras y listones. Se dio cuenta de una estación equipada con cinco tanques de almacenamiento de combustible, cuyas especificaciones técnicas serían objeto de dictamen pericial; una planta eléctrica, suministro de aire y agua, tres apartamentos para vivienda familiar, un local para venta de comidas rápidas, instalaciones para restaurante, cafetería y cocina, servicio público de sanitarios. El juez dejó constancia de una estructura de reciente construcción (fls. 61-63 cdno. 4).

13. La parte actora allegó con la demanda el dictamen de un contador, en relación con el daño en la modalidad de lucro cesante causado a la estación El Porvenir Sindagua, como consecuencia de la asignación de cupo máximo concedido mediante la Resolución 114 de 16 de enero de 2006. El experto dio cuenta de lo siguiente:

Utilidad neta por venta de combustible: $ 69 876 000 por el segundo semestre del 2004; $ 192 408 000 por los 12 meses del año 2005 y $ 135 840 000 por el primer semestre del año 2006.

Renta e ingresos netos dejados de percibir, en razón a los arrendamientos por concepto de parqueadero, restaurante y montallantas, venta de aceites, refrigerantes y filtros de almacén: $ 13 800 000 para el 2004, $ 45 600 000 para el 2005 y $ 31 200 000 para el 2006.

Valores por concepto de transporte por movilización de 60 000 galones de combustible desde Yumbo a Pasto: $ 53 340 000 para el 2004, $ 118 320 000 para el 2005 y $ 62 694 000 para el 2006.

Valor neto proyectado para los 24 meses que no operó la estación: $ 137 016 000 para el 2004, $ 356 328 000 para el 2005 y $ 229 734 000 para el 2006.

Inversión realizada para poner en funcionamiento la estación: $ 1 800 000 000 (terreno, edificación, tracto camión).

Gastos mínimos mensuales promedio: $ 235 476 000.

Rentabilidad mínima mensual promedio para los gastos mínimos de funcionamiento: $ 8 754 000 para el 2004, $ 9 766 000 para el 2005 y $ 10 960 000 para el 2006.

Ventas promedio mensuales para lograr punto de equilibrio, según la inversión: $ 20 400 000 para el 2004, $ 25 800 000 para el 2005 y $ 33 600 000 para el 2006.

Ingresos dejados de percibir, promedio mensual: $ 13 800 000 para el 2004, $ 45 600 000 para el 2005 y $ 31 200 000 para el 2006.

Transporte mensual de combustible: $ 14 820 000 para el 2004, $ 16 440 000 para el 2005 y $ 17 400 000 para el 2006 (fls. 136-145 cdno. ppal.).

14. En la actuación reposa el dictamen pericial practicado a instancias de la parte actora(3).

El ingeniero de petróleos designado por la corporación rindió experticia con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso; en el registro fílmico y fotográfico efectuado durante la inspección judicial; el informe de la visita e información recopilada de Ecopetrol, la UPME, el Ministerio de Minas y Energía y el DANE. Con base en lo anterior, elaboró los cálculos que soportan su informe, conforme los interrogantes planteados por la parte actora, referidos, en esencia, a la ubicación de la estación de servicio, área, accesos, instalaciones y distribución; capacidad de almacenamiento, número de tanques, surtidores y pistolas; clase de combustible, volumen máximo asignado al municipio de Tangua y a la estación Porvenir Sindagua. Ahora, aplicada la fórmula prevista en la Resolución 7ª de 13 de enero de 2006, estableció una diferencia de 5 476 galones respecto al cupo asignado por la UPME y atendiendo a la capacidad de compra y venta mensual, comparada con otras estaciones de similares características, concluyó que la utilidad dejada de percibir hasta diciembre de 2009 ascendió a $ 476 429 316,30 (fls. 446-474 cdno. ppal.).

La UPME solicitó aclarar y complementar el dictamen, “(...) en cuanto a la proyección que hace del cupo calculado para la EDS Porvenir Sindagua sobre la capacidad real de 47.753 galones, para indicar que el cupo de dicha EDS debería ser de 13 321 galones/mes, indicando si se trata de una suposición actual o si dichas cifras son las que considera corresponderían a la asignación efectuada en enero 16 de 2006, mediante la Resolución 114 o las que hoy en día debería ser aplicadas” y bajo qué criterio se sustenta la conclusión (fls. 480-481 cdno. ppal.).

Respecto de la capacidad de almacenamiento, se dictaminó la ausencia de variación desde su construcción. Esto, con fundamento en la información que reposa en el proceso, el informe de auditoría de 12 de abril de 2005, el contrato de construcción de la estación, la factura de venta de los tanques de almacenamiento. Documentos en los que se establece una capacidad de 47 753 galones, integrada por tres tanques de 10 000, 8 857 y 8 895 galones (fls. 490-500 cdno. ppal.).

La UPME objetó por error grave el dictamen. Sostuvo que “no se encuentra ajustado a la realidad de las circunstancias técnicas”. Esto, comoquiera que la capacidad de almacenamiento de la estación no supera los 20 000 galones, según lo certificó el Ministerio de Minas y Energía, cifra que estuvo soportada en diversos informes técnicos, auditorías e información sobre el mercado y los indicadores de población enviados por el DANE, necesarios para establecerlo. Así mismo, se utilizó el indicador de consumo per cápita del 2004, tal y como lo exigía la normatividad que rige la materia, así como las fórmulas previstas en el ordenamiento (fls. 502-511 cdno. ppal.).

El Ministerio de Minas y Energía, por su parte, también objetó la experticia por falta de soportes sobre las conclusiones. Se afirma que el perito, para efectos de determinar el volumen reportado de los tanques, no tuvo en cuenta su longitud y diámetro y, además, omitió dar aplicación a la fórmula para determinar las medidas de volumen (fl. 512 cdno. ppal.).

De conformidad con el numeral 5º del artículo 238 del C. de P.C., cualquiera de las partes de un proceso judicial puede hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4 del mismo artículo.

Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de una equivocación que pueda llevar tal calificativo. Una falla o dislate con entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C.(4)

Así lo han sostenido tanto la doctrina(5) como la jurisprudencia.

La doctrina define el error grave como “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”(6), de ahí que no cualquier equivocación admita tal connotación.

Ahora, la prosperidad de la objeción supone que quien lo propone acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para el efecto, puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción(7).

Respecto del significado del error grave, la Corte Constitucional ha sostenido:

“Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de este. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción”(8).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (…) pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje (…) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (…)” (negrillas fuera del texto) (9).

Para esta corporación, igualmente, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos:

“En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que este es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de este. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”(10).

La Sección Primera también se ha pronunciado sobre el alcance de la objeción, en los siguientes términos:

“En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que este se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos” (negrillas fuera del texto)(11).

En este orden, se incurre en error grave cuando el dictamen se elabora sobre bases equivocadas, de entidad tal que conduzcan a conclusiones también erradas sobre el objeto de la prueba. Los errores bien pueden consistir en que se tomó como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que las características esenciales del objeto examinado no corresponden con la realidad, de forma tal que, de no presentarse, los resultados serían distintos. Como lo ha expresado la jurisprudencia, el dictamen controvierte “la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones”(12).

La Sala encuentra que en el sub lite los argumentos de la objeción de la demandada no constituyen un error grave, comoquiera que el dictamen rendido y valorado cumplió con lo dispuesto por el artículo 237 numeral 6º(13), esto es cuenta con claridad, precisión y detalle. Se explican los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Además, estuvo debidamente fundado en el acervo probatorio obrante en el proceso y en la información reportada por la UPME, el Ministerio de Minas y Energía, Ecopetrol y el DANE. Se observa sí que la controversia gira en torno a los resultados del análisis, esto es de las conclusiones, de suerte que no hay lugar a la prosperidad de la objeción.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Sala se aparte de las consideraciones de la experticia, en atención a su fundamentación y soporte.

2.3. Resolución de excepciones.

2.3.1 La UPME propuso la excepción de “falta de competencia”, comoquiera que el asunto sometido a consideración de la Sala no “alcanza la connotación de petrolero o minero”, por lo que el conocimiento corresponde a los tribunales en primera instancia (fls. 201-230 cdno. ppal.).

Al respecto, la Sala considera que la misma no tiene vocación de prosperidad. Esto, en la medida en que se controvierten actos de una autoridad nacional por la asignación de volúmenes de combustible derivados del petróleo líquido, por lo que, en los términos del numeral 6º del artículo 128 del CCA, el asunto es de conocimiento de la corporación en única instancia, tal y como se dejó expuesto en el acápite de la competencia.

2.3.2 La Nación-Ministerio de Minas y Energía, por su parte, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que no le corresponde determinar el volumen de combustible, pues la competencia la tiene la UPME, unidad administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal (fls. 312-321 cdno. ppal.).

Sobre el punto, la Sala encuentra que, si bien la mentada unidad tiene la función de establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para su distribución por parte de Ecopetrol en cada municipio o corregimiento de la zona de frontera –Art. 1º Decreto 2014 de 2003 y 4º del Decreto 2195 de 2001, lo cierto es que el ministerio sí tiene injerencia en el asunto así no profiera el acto acusado. Esto, toda vez que, en los términos del parágrafo transitorio del artículo 1º del Decreto 4723 de 2005, se le asignó la función de remitir a la Unidad de Planeación Minero Energética la relación de las estaciones de servicio ubicadas en la zona de frontera beneficiarias del cupo de combustible, indicando la capacidad de almacenamiento de cada una de ellas, a efectos del establecimiento de los volúmenes a distribuir en dichas zonas.

Fue en ejercicio de tal función que el ministerio contrató los servicios de auditoría que adelantó la evaluación documental, técnica y de seguridad a cada una de las estaciones de servicio del municipio de Tangua, Nariño, obrante en el plenario. Fue con fundamento en esta información que la UPME determinó los volúmenes a asignar.

Aunado a lo expuesto, en su condición de ente rector de las políticas públicas, fija lineamientos que la UPME debe ejecutar.

De ahí que la excepción no está llamada a prosperar. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad que en la actuación se encuentre acreditada.

2.4. Análisis del caso. Inaplicación de normas para fundamentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados.

El principio de presunción de legalidad de los actos administrativos da cuenta de su conformidad con el ordenamiento jurídico y obligatoriedad a partir de su entrada en vigencia y hasta cuando sean anulados o suspendidos, en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Se trata, eso sí, de una presunción de legalidad “juris tantum” y, por tanto, con posibilidad de valorarse y confirmarse o desvirtuarse en sede judicial, mediante acciones de constitucionalidad y/o legalidad. Además, es claro que la evidencia de lesión del ordenamiento impone su corrección mediante el mecanismo de la excepción de ilegalidad o vía de excepción que da lugar a hacer notar la violación del orden jurídico, con efectos restringidos, al caso concreto(14).

Lo anterior, fundado en el artículo 4º de la Carta Política a cuyo tenor: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Norma de la que se desprende, por una parte, la supremacía de la Constitución sobre las demás normas del ordenamiento jurídico y, por otra, la inaplicación de aquellas que la contraríen.

El artículo 12 de la Ley 153 de 1887, por su parte, dispone lo que podría llamarse excepción de ilegalidad, pues “Las órdenes y demás actos ejecutivos de gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes (…)”.

La Corte Constitucional(15), a propósito de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 140 de la Ley 4ª de 1913 y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, por violación del artículo 238 superior, precisó diversos aspectos que conviene traer a colación para ilustrar el tema examinado, los cuales hacen referencia a la jerarquía de las normas que integran el ordenamiento jurídico y sus efectos respecto de las disposiciones que contrarias a aquellas de las cuales derivan su validez, al margen de la consagración expuesta de una excepción que la permita o delimite, pues el impulso oficioso se deriva de la Carta. Se destaca:

“12. La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.

En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, esta Corte ya ha tenido ocasión de decir lo siguiente:

“No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución”(16).

De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución.

Así las cosas, la Corte aprecia que, en principio, una norma legal que se limitara a reiterar el orden jurídico que emana de la Constitución y a autorizar la inaplicación de las normas que irrespetaran tal orden, sería constitucional”.

La Corte señaló que, tratándose de actos administrativos y dada la presunción que les es propia, la excepción de ilegalidad se reserva a los jueces. Esto es, las autoridades administrativas no pueden hacer uso de la medida excepcional:

“7. La excepción de ilegalidad dentro del marco de la Constitución.

19. Con todo, el orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las dimensiones del quehacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la Carta.

Sin embargo, su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. A esta conclusión se llega a partir de las siguientes consideraciones:

20. En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación analógica del artículo 4º de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del artículo 4º superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de mayor jerarquía”.

Precisado lo anterior, la Corte concluyó:

“De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.

(…)

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos” (negrillas fuera de texto).

De conformidad con las pretensiones anulatorias de la demanda, se observa que las mismas se fundamentan, en esencia, en la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001 y las normas que lo modificaron, así como de la Resolución 7ª de 2006, disposiciones que, a la vez, sustentan la competencia de la UPME para fijar el volumen de combustible exento de gravámenes, suministrado a las estaciones de gasolina ubicadas en las zonas de frontera.

En efecto, en las pretensiones principales, la parte actora solicitó inaplicar i) la Resolución 7ª de 13 de enero de 2006, por la cual el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética modificó la Resolución 3ª de 10 de enero de 2006, mediante la cual se ajustó la metodología aplicada para la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto global, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera y lo que corresponde a las estaciones de servicio y ii) la frase “y una ponderación del setenta por ciento (70%) para las dos primeras variables y una ponderación del treinta por ciento (30%) para la última”, contenida en el inciso cuarto del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, modificado por el artículo 1º del Decreto 4097 de 7 de diciembre de 2004.

Y, en las pretensiones subsidiarias, la demandante reiteró su pretensión de inaplicar la Resolución 7ª de 2006 y elevó solicitud en igual sentido respecto a la integralidad del artículo 4º del Decreto 2195 de 18 de octubre de 2001, “por el cual se reglamenta el artículo 1º de la Ley 681 de 9 de agosto de 2001 y se establecen otras disposiciones en materia de distribución de combustibles en zona de frontera”, modificado por el artículo 1º del Decreto 2014 de 21 de julio de 2003 y por el artículo 1º del Decreto 4097 de 7 de diciembre de 2004, incluido el segundo inciso de su parágrafo transitorio tercero, adicionado por el artículo 1º del Decreto 4723 de 26 de diciembre de 2005.

Al respecto, la Sala advierte que la sociedad Porvenir Sindagua Ltda. no dedicó un acápite especial para fundamentar la solicitud de inaplicación; empero, al finalizar el concepto de violación, sostuvo:

“En caso de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global, el artículo 1º de la Ley 681 de 2001 podía limitar la libertad de comercializarlos, precisamente y solo por ser una ley de la República, lo cual hizo facultando a la UPME para que fijara unos volúmenes máximos de ellos a ser distribuidos en los municipios, pero no podía el Gobierno nacional, mediante los decretos reglamentarios del mencionado artículo, restringir aún más esa libertad económica facultando a la UPME para establecer volúmenes máximos a las estaciones de servicio individualmente consideradas, aparte de la atribución que le había dado la ley de fijarlos a los municipios en forma global.

Lo anterior sustenta la tercera y cuarta pretensiones subsidiarias de esta demanda, en el sentido de que se inaplique, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 153, todas las disposiciones reglamentarias allí invocadas, las cuales atribuyen a la UPME una función no conferida por el artículo 1º de la Ley 681 de 2001, a cuyos términos debían ajustarse por ser reglamentarias de la misma.

Un argumento adicional permite la inaplicación por ilegalidad de la Resolución 7ª de 13 de enero de 2006, de acuerdo con lo pedido en la tercera pretensión subsidiaria: el cuarto inciso del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, como quedó después de la modificación que le introdujo el artículo 1º del Decreto 4097 de 2004, faculta a la Unidad demandada para fijar, “a través de actos administrativos, de carácter general, los plazos, las variables, los procedimientos a seguir, los parámetros y la información que deben presentar” los grandes consumidores, más no las estaciones de servicio, de manera que, cuando la resolución citada estableció con carácter general tales factores de cálculo para estas, violó abiertamente el decreto.

Es más, el inciso citado establece en su parte final que “la metodología para establecer los volúmenes máximos a los grandes consumidores será señalada por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con las características tecnológicas y las variables propias de cada actividad”, de suerte que, primero la UPME no está facultada para establecer metodología alguna, la cual solo corresponde al Ministerio de Minas y Energía y, segundo, la misma no podía dictarse para el otorgamiento de volúmenes máximos a las estaciones de servicio, sino únicamente a los grandes consumidores” (fls. 23-24 cdno. 1).

Se observa que la solicitud de inaplicación se fundamenta en la falta de competencia de la UPME para fijar metodologías y asignar cupos de combustibles a las estaciones de servicio. Esto, en la medida en que, según se afirma, se trata de una competencia propia del Ministerio de Minas y Energía, respecto de los grandes consumidores.

No obstante y sobre el particular, a juicio de la Sala la UPME está facultada para fijar la metodología y asignar cupos máximos de combustibles para las estaciones de servicio que se encuentren en los corregimientos y municipios ubicados en las zonas de frontera.

Según los planteamientos de la actora, si bien los decretos 2195 de 2001 y 4097 de 2004 asignaron a la UPME la fijación de plazos, variables y procedimientos para los grandes consumidores, no así para las estaciones de servicio, por lo que la Resolución 7ª de 13 de enero de 2006, en cuanto estableció con carácter general factores de cálculo para estas, violó la regla de competencia y, así mismo, la norma superior. Aduce que la mentada unidad “no está facultada para establecer metodología alguna, la cual solo corresponde al Ministerio de Minas y Energía” y, además, “no podía dictarse para el otorgamiento de volúmenes máximos a las estaciones de servicio, sino únicamente a los grandes consumidores”. Sostiene que, como la norma solo se refería a los grandes consumidores, la entidad no podía, a través de la Resolución 30 de 31 de enero de 2005 —no demandada en el sub lite—, abrogarse competencia para determinar la metodología para las estaciones de servicio.

La jurisprudencia de la Sección ha considerado que el vicio de incompetencia es de tal gravedad que puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de nulidad. Sobre el punto, se ha dicho:

“(...) la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de “un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a ésa sólo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica”(17).

De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público”(18), el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”(19); así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”(20).

Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(21), ha considerado que “(...) por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(22).

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo, como también lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias ocasiones, por considerar:

En primer lugar, que “(...) en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada (se refiere al núm. 4º del art. 137 del CCA, que indica que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicarse el concepto de su violación), al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio”(23).

En segundo lugar, que en los casos de violación de derechos fundamentales, es posible suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se hayan invocado expresamente como fundamento de la suspensión, las respectivas normas(24), toda vez que en criterio de este alto tribunal, “(...) tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente”(25).

En tercer lugar, también ha estimado la Corte que las normas de la Constitución Política tienen primacía sobre todo el ordenamiento jurídico y por ello, el juez contencioso administrativo está obligado, como todas las autoridades estatales, a aplicar lo estipulado en su artículo 4º, conforme al cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, caso en el cual, si advierte la incompatibilidad entre una estipulación constitucional y una norma jurídica general demandada, deberá dar prevalencia a la primera, así no se haya invocado este cargo en la respectiva demanda; y precisamente, respecto del artículo del Código Contencioso Administrativo que estipula el requisito del cual se infiere que esta es una jurisdicción rogada (ordinal 4º., art. 137) al exigir al demandante la indicación de las normas violadas y el concepto de la violación, la Corte declaró su exequibilidad, “(...) bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4º de la Constitución”(26).

Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del poder público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo”(27).

En el presente asunto, la Sala encuentra que los argumentos de la parte actora para fundamentar el cargo de falta de competencia de la UPME no tienen vocación de prosperidad.

En efecto, el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, por el cual se reglamenta el artículo 1º de la Ley 681 del 9 de agosto de 2001 y se establecen otras disposiciones en materia de distribución de combustibles en zona de frontera, asignó competencia a la Unidad de Planeación Minero Energética para establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo y fijó los parámetros para dicha asignación, tanto a los grandes consumidores como a las estaciones de servicio.

Es el mismo inciso cuarto del Decreto 2195 de 2001, modificado por el Decreto 4097 de 2004, el que señala las variables —compra, venta y capacidad instalada— y la ponderación del 70% para las dos primeras y del 30% para la última. Factores que se deben tener en cuenta por la autoridad correspondiente para asignar los volúmenes de combustible. Aplicadas en la resolución enjuiciada.

Señala el artículo 4º en mención —se destaca—:

“ART. 4º—Volúmenes a distribuir en zonas de frontera. La UPME establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera.

Los volúmenes máximos de que trata este artículo se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles, aplicados a cada municipio de zona de frontera, así como el tamaño del parque industrial y automotor que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo.

Los volúmenes máximos serán fijados semestralmente en los primeros veinte (20) días de los meses de enero y julio de cada año, por la UPME mediante resolución motivada. Para este efecto dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol directamente o a través de las cesiones en cada uno de los municipios y corregimientos en zona de frontera.

La UPME determinará dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los grandes consumidores y las estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos.

PAR.—La UPME, dentro del término de veinte (20) días calendario contados a partir de la expedición de este decreto, señalará el volumen máximo a distribuir en los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera descritas en el artículo 1º. Así mismo, dentro del mismo plazo, distribuirá el volumen correspondiente a los grandes consumidores y las estaciones de servicio de cada municipio y corregimiento de las zonas de frontera” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Esta disposición fue objeto de una serie de modificaciones, así –se destaca-:

“ART. 4º—Modificado por el Decreto 2014 de 2003, artículo 1º. Los Volúmenes a distribuir en zonas de frontera. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol S.A., en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera.

Los volúmenes máximos de que trata este artículo se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles, aplicados a cada municipio de zona de frontera, así como el tamaño del parque industrial, automotor, fluvial o marítimo que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo y el flujo vehicular interurbano asocia do al municipio o corregimiento fronterizo.

Inciso 3º—Modificado transitoriamente por el Decreto 457 de 2005, artículo 1º. Una vez se conozca el informe técnico emitido por la firma auditora en relación con la verificación del cumplimiento de los requisitos legales por parte de las estaciones de servicio, el Ministerio de Minas y Energía señalará la fecha en que la UPME, mediante resolución motivada, asignará los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados, del petróleo para ser distribuidos en zonas de frontera. Para el efecto, dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol directamente o a través de las cesiones en cada uno de los municipios y corregimientos fronterizos. Mientras se lleva a cabo dicho proceso, los volúmenes asignados para el año de 2004 permanecerán vigentes.

Texto anterior del inciso 3º: “Los volúmenes máximos serán fijados por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, anualmente, a más tardar el 1º de marzo de cada año, mediante resolución motivada. Para este efecto dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol S. A., directamente o a través de las cesiones que dicha empresa hace a los mayoristas, minoristas o terceros en los municipios y corregimientos en zona de frontera”.

Texto inicial del inciso 3º. “Los volúmenes máximos serán fijados semestralmente en los primeros veinte (20) días de los meses de enero y julio de cada año, por la UPME mediante resolución motivada. Para este efecto dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol directamente o a través de las cesiones en cada uno de los municipios y corregimientos en zona de frontera”.

Inciso 4º—Modificado por el Decreto 4097 de 2004, artículo 1º. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada una de las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras, las ventas y la capacidad instalada. Para el efecto, se tomarán promedios como máximo de cinco (5) años y una ponderación del setenta por ciento (70%) para las dos primeras variables y una ponderación del treinta (30%) para la última. Así mismo, la UPME asignará los volúmenes máximos para los grandes consumidores y, para el efecto fijará, a través de actos administrativos de carácter general, los plazos, las variables, los procedimientos a seguir, los parámetros y la información que deben presentar los referidos agentes, sin perjuicio de las responsabilidades y obligaciones previstas para ellos en el artículo 7º del presente decreto. La metodología para establecer los volúmenes máximos a los grandes consumidores, será señalada por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con las características tecnológicas y las variables propias de cada actividad.

Texto anterior del inciso 4º: “La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los Grandes Consumidores y las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos”. El acto administrativo que establezca los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo para la distribución por parte de Ecopetrol S.A., en cada municipio y corregimiento de zona de frontera, deberá comunicarse a dicha empresa, a más tardar el segundo día hábil inmediatamente anterior a la fecha en que entra a regir la resolución. “Parágrafo transitorio. Adicionado por el Decreto 562 de 2004, artículo 1º. Los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a ser distribuidos en los municipios y corregimientos de zonas de frontera, correspondientes al año 2004, serán fijados por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, mediante resolución motivada, a más tardar el 15 de marzo de 2004. En consecuencia, los volúmenes fijados para el año 2003 continuarán rigiendo hasta tanto entre en vigencia el acto administrativo que los reemplace”.

“PAR. TRANS. 1º—Adicionado por el Decreto 2653 de 2004, artículo 1º. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, en ejercicio de las funciones asignadas por la Ley 681 de 2001 y en caso de ser necesario, podrá adicionar el volumen máximo de los municipios considerados como zona de frontera y dando aplicación a la metodología definida para el efecto, desagregándolo entre las estaciones de servicio que no se les asignó cupo, pero que a 30 de abril de 2004 hayan cumplido con los requisitos que establece el artículo séptimo del Decreto 2195 de 2001. Esta asignación no afectará los volúmenes asignados a las estaciones de servicio por la UPME en el mes de marzo del 2004.

PAR. TRANS. 2º—Derogado por el Decreto 4097 de 2004, artículo 2º. Adicionado por el Decreto 2653 de 2004, artículo 1º. “La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, en ejercicio de sus funciones legales asignadas por la Ley 681 de 2001, en caso de ser necesario podrá revisar y reasignar, los volúmenes máximos de consumo a los grandes consumidores, tomando en cuenta, además de las compras y la capacidad instalada, el incremento de la actividad industrial. Para el efecto, los grandes consumidores, que lo requieran, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del presente decreto, deberán solicitar el incremento del volumen de combustible asignado, anexando la información que demuestre el crecimiento real de la actividad productiva entre los años 2003 y 2004, certificada por el revisor fiscal o el representante legal, según corresponda.

Texto anterior del artículo 4º: “Volúmenes a distribuir en zonas de frontera. La UPME establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol en cada municipio y corregimiento en la respectiva zona de frontera. Los volúmenes máximos de que trata este artículo se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles, aplicado a cada municipio de zona de frontera, así como el tamaño del parque industrial y automotor que consuma combustible líquido derivado del petróleo. Los volúmenes máximos serán fijados en los primero veinte (20) días de los meses de enero y julio de cada año, por la UPME mediante resolución motivada. Para este defecto dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de la ventas efectuadas por cada una de la estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol directamente o a través de las cesiones de cada uno de los municipios y corregimiento en zona de frontera. La UPME determinará dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los grandes consumidores y las estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimiento, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos. Parágrafo. La UMPE, dentro el término de veinte (20) días calendario contados a partir de la expedición de este decreto, señalará el volumen máximo a distribuir en los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera descritas en el artículo 1º. Así mismo, dentro del mismo plazo distribuirá el volumen correspondiente a los grandes consumidores y las estaciones de servicios de cada municipio y corregimiento de las zonas de frontera.

PAR. TRANS.—Adicionado por el Decreto 92 de 2003, artículo 1º. Los volúmenes máximos correspondientes al primer semestre de 2003 serán fijados por la UPME mediante resolución motivada a más tardar el 1º de marzo de 2003. En consecuencia, los volúmenes fijados para el segundo semestre de 2002 continuarán vigentes hasta tanto se expida la nueva resolución”.

Nota: El Decreto 4723 de 2005, art. 1º adicionó transitoriamente cinco parágrafos al presente artículo del siguiente tenor:

“PAR. TRANS. 1º—Establécese el término de nueve (9) meses, contado a partir del primero (1º) de enero de 2006, para que las estaciones de servicio auditadas y ubicadas en las zonas de frontera cumplan los requisitos de funcionamiento señalados en los decretos 1521 de 1998 y 4299 de 2005. Vencido dicho término, el Ministerio de Minas y Energía verificará el respectivo cumplimiento y aquellas estaciones de servicio que no se ajusten a la normatividad aplicable se les impondrá la sanción correspondiente señalada en el Decreto 4299 de 2005, previo agotamiento del procedimiento establecido en el mismo decreto.

PAR. TRANS. 2º—El Ministerio de Minas y Energía-Dirección de hidrocarburos-clasificará de conformidad con los resultados de la auditoría realizada, las estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera, teniendo como parámetro el mínimo de requisitos técnicos y de seguridad para seguir operando y ser beneficiarias del cupo de que trata el artículo 1º de la Ley 681 de 2001. En condiciones especiales de desabastecimiento y con la debida sustentación podrá determinar las estaciones de servicio que, encontrándose por debajo de estas condiciones mínimas, puedan acceder a los cupos a que se refiere dicha Ley.

PAR. TRANS. 3º—El Ministerio de Minas y Energía remitirá a la Unidad de Planeación Minero Energética-UPME, dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del presente Decreto, la relación de las estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera que son beneficiarias del cupo de combustible líquido, indicando la capacidad de almacenamiento de cada una de ellas, para efectos del establecimiento de volúmenes a distribuir en dichas zonas. En este mismo listado se incluirán los nuevos establecimientos auditados por el Ministerio de Minas y Energía que se ajusten a las condiciones a que se refiere el parágrafo anterior. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del listado, establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a las estaciones de servicio relacionadas por el Ministerio de Minas y Energía, los cuales permanecerán vigentes hasta tanto se establezcan en forma global, de acuerdo con los procedimientos que sobre el particular señale el Gobierno nacional.

PAR. TRANS. 4º—Los grandes consumidores ubicados en las zonas de frontera mantendrán los volúmenes máximos de combustibles que a la fecha les haya sido establecido por la UPME, sin perjuicio de que los mismos puedan solicitar excepcionalmente una nueva asignación, para lo cual deberán remitir a dicha Unidad, dentro de los ocho (8) días siguientes a la expedición de este Decreto, la información señalada en la metodología general definida por el Ministerio de Minas y Energía, correspondiente a los doce (12) meses anteriores a la vigencia de este decreto y lo proyectado para los doce (12) meses siguientes, contados también a partir de la misma fecha. Igual procedimiento observarán quienes cumpliendo las condiciones para ser considerados como gran consumidor, a la fecha no han sido objeto de establecimiento de volúmenes máximos. La UPME teniendo en cuenta la metodología señalada para el efecto por el Ministerio de Minas y Energía, establecerá los referidos volúmenes dentro de los quince (15) días siguientes a la expedición de este decreto.

PAR. TRANS. 5º—Para establecimiento de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, la UPME utilizará la información estadística oficial disponible de las variables previstas en el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, en lo posible de los veintitrés (23) meses anteriores a la asignación” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Se advierte, entonces, la competencia de la Unidad de Planeación Minero Energética para determinar, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen de combustible que cada una de las estaciones de servicio que operen en la localidad. Puede adquirir y distribuir, teniendo en cuenta promedios y ponderaciones.

En caso de grandes consumidores, la UPME ejerce su competencia a través de actos administrativos de carácter general. Fija los plazos, las variables, los procedimientos, los parámetros y los requisitos que se deben cumplir e información que se debe suministrar. La metodología para establecer los volúmenes máximos a los grandes consumidores es señalada por el Ministerio de Minas y Energía.

Los parágrafos transitorios de la norma transcrita, por su parte, prevén que el Ministerio de Minas y Energía-Dirección de hidrocarburos-, de conformidad con los resultados de la auditoría realizada, clasifica las estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera, teniendo como parámetro el mínimo de requisitos técnicos y de seguridad para seguir operando y ser beneficiarias del cupo de que trata el artículo 1º de la Ley 681 de 2001.

La norma dispone que el ministerio debe remitir a la UPME la relación de las estaciones de servicio beneficiarias del cupo de combustible líquido, indicando su capacidad de almacenamiento, para efectos de la determinación de volúmenes máximos de distribución.

Con fundamento en la información remitida, la mentada Unidad establece los máximos, en tanto el Ministerio clasifica las estaciones, pudiendo adicionarlos, conforme a la metodología definida.

En razón de su competencia, el Ministerio de Minas y Energía le solicitó a la UPME ajustar la metodología para la asignación de volúmenes a las estaciones de servicio, prevista en la Resolución 3ª de enero de 2006, por lo que la Unidad demandada expidió la Resolución 7ª de 2006.

Aunado a lo anterior, cabe anotar que dicha resolución reiteró el criterio de “capacidad de almacenamiento ajustada” que con anterioridad regularon las resoluciones 30 de 31 de enero de 2005 y 003 de enero 10 de 2006. Como se ve, la competencia cuestionada descansa en decisiones que el actor no controvierte y que no tendrían que ser integradas a la decisión, en cuanto el cargo no tiene vocación de prosperidad, como se resolverá.

En lo atinente a la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, la Sala encuentra que la parte actora centra su inconformidad en el inciso cuarto, a cuyo tenor se dispuso —se destaca—:

“La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada una de las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras, las ventas y la capacidad instalada. Para el efecto, se tomarán promedios como máximo de cinco (5) años y una ponderación del setenta por ciento (70%) para las dos primeras variables y una ponderación del treinta (30%) para la última. Así mismo, la UPME asignará los volúmenes máximos para los grandes consumidores y, para el efecto fijará, a través de actos administrativos de carácter general, los plazos, las variables, los procedimientos a seguir, los parámetros y la información que deben presentar los referidos agentes, sin perjuicio de las responsabilidades y obligaciones previstas para ellos en el artículo 7º del presente decreto. La metodología para establecer los volúmenes máximos a los grandes consumidores, será señalada por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con las características tecnológicas y las variables propias de cada actividad.(28)“ (negrillas y subrayas fuera de texto).

Sobre el particular, para fundar el cargo de ilegalidad relativo a la desviación de poder “por asignar deliberadamente bajos cupos de combustibles para desincentivar el montaje de nuevas estaciones de servicio”, la demandante sostuvo:

“De acuerdo con lo expuesto, es claro que la Resolución 114 de 16 de enero de 2006 fue producto de las instrucciones recibidas por el Ministro de Minas y Energía y por el director de hidrocarburos del ministerio, como la misma entidad demandada lo reconoció.

El problema es que en ellas se observa una evidente desviación de poder, pues condujeron a la UPME a cumplir con el torticero propósito del Gobierno nacional, materializado en la frase del inciso cuarto del artículo 4º del Decreto 2195 que en la cuarta pretensión principal pido inaplicar, en el sentido de oponerse al establecimiento de nuevas estaciones de servicio, como lo reconoció el Director de Hidrocarburos cuando pidió al director de la unidad modificar el proyecto de metodología para la asignación de cupos máximos (...).

O sea que el propósito de esta ponderación era desconocer la Ley 681 porque no le convenía al Gobierno al significar una reducción considerable en la percepción de ingresos tributarios, aparte de que se opuso directa y abiertamente al desarrollo de las zonas de frontera como fin perseguido por el Constituyente y el legislador con la expedición de las disposiciones tantas veces invocadas, cuya aplicación en las Resolución 7ª y 114 concretó la desviación de poder descrita, en perjuicio directo de mi poderdante, quien, precisamente es propietaria de una estación nueva” (fl. 17 cdno. 1).

Del acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditada no solo la competencia de la UPME para asignar los volúmenes de combustibles entre las estaciones de servicio localizadas en las zonas de frontera, como quedó explicado, sino también el soporte normativo que ampara la facultad para adoptar la metodología.

En efecto, está probado que, para determinar la capacidad de las estaciones de servicio ubicadas en el municipio de Tangua, con fundamento en la información reportada por el ministerio, la UPME aplicó la fórmula FP2EDS = (Compra EDS *0.7 + FP1EDS *0.3), una ponderación del 70% para las compras y un 30% para la capacidad de almacenamiento, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, modificado por el artículo 1º del Decreto 4097 de 2004. Así, en lo que tiene que ver con la estación de servicio Porvenir Sindagua la ponderación reveló 7.076.80 y el cupo asignado fue de 7.845 galones/mes. Esto, en aplicación de la fórmula Cupo EDS = (FP3 EDS * DMpotencial) = (0.046 * 170.703 galones/mes, junto con otras fórmulas y cifras que se expusieron detalladamente.

La UPME señaló que las cifras fueron suministradas por Ministerio de Minas y Energía, el DANE y Ecopetrol (fls. 345-351 cdno. ppal).

Como se observa, el inciso 4º del Decreto 2195 de 2001, modificado por el Decreto 4097 de 2004, consagra las variables —compra, venta y capacidad instalada—, la ponderación del 70% para las dos primeras y del 30% para la última. Mismas en que la UPME apoyó la asignación de volúmenes de combustible, mediante la resolución acusada.

No obstante, la parte actora solicita inaplicar la ponderación, al margen de que la disposición acata los objetivos previstos en la Ley 191 de 1995.

En efecto, el artículo 2º de la ley en cita, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre zonas de frontera, prevé que la acción del Estado deberá orientarse prioritariamente a la consecución de los siguientes objetivos:

“Protección de los derechos humanos, mejoramiento de la calidad de vida y satisfacción de las necesidades básicas de las comunidades asentadas en las zonas de frontera.

Fortalecimiento de los procesos de integración y cooperación que adelanta Colombia con los países vecinos y eliminación de los obstáculos y barreras artificiales que impiden la interacción natural de las comunidades fronterizas, inspirados en criterios de reciprocidad.

Creación de las condiciones necesarias para el desarrollo económico de las zonas de frontera, especialmente mediante la adopción de regímenes especiales en materia de transporte, legislación tributaria, inversión extranjera, laboral y de seguridad social, comercial y aduanera.

Construcción y mejoramiento de la infraestructura que requieran las zonas de frontera para su desarrollo integral y para su inserción en la economía nacional e internacional.

Prestación de los servicios necesarios para la integración Fronteriza y para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y culturales, tales como transporte, telecomunicaciones, energía eléctrica, agua potable y saneamiento básico, educación y salud.

Preservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del ambiente.

Mejoramiento de la calidad de la educación y formación de los recursos humanos que demande el desarrollo fronterizo.

Fortalecimiento institucional de las entidades territoriales fronterizas y de los organismos del Estado que actúan en las zonas de frontera.

Buscar la cooperación con los países vecinos para el intercambio de pruebas judiciales, la integración de los organismos policiales, investigativos y de seguridad a fin de combatir la delincuencia internacional.

PAR.—Para la consecución de los anteriores objetivos Colombia celebrará los tratados o convenios que sean del caso con los países vecinos”.

Como se observa, no solo se propende por “promover el desarrollo de las zonas de frontera”, sino por la “preservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del ambiente” y “la obtención de la cooperación de los países vecinos para combatir la delincuencia internacional”, intereses constitucionales contra los que atentan, como es de público conocimiento, la producción de sustancias psicotrópicas, para la que se requiere combustible. De manera que, el control guarda correspondencia con el ordenamiento superior, al igual que con la Convención de las naciones unidas contra el tráfico Ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, incorporada a la legislación interna mediante la Ley 67 de 1993(29).

Ahora, en la actuación está acreditado que el 30 de diciembre de 2005, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía informó al Director General de la UPME que, teniendo en cuenta la labor conjunta adelantada entre las dos entidades, ratificaba los ajustes en la metodología de asignación de cupos para la próxima vigencia, así:

“1. En el análisis comparativo entre la demanda potencial de un determinado municipio para la vigencia y las compras promedio del mismo, se deberá ajustar la comparación multiplicando la variable de compras por la variación porcentual de la demanda potencial calculada para un determinado año vs el anterior, es decir, tal como se muestra en la siguiente figura:

Dmpot año t<Cpmun*Var (Dmpot año t vs año t-1)

Lo anterior con el fin de ser consistentes en la comparación frente al crecimiento estimado para las variables definidas y utilizadas en el modelo.

2. En el cálculo del indicador de consumo per cápita para el tercer paso de análisis, denominado ICP, no se deberá promediar el calculado para la respectiva vigencia (ICP2) frente al del año anterior (ICP1), en aquellos casos en que el primero sea mayor (ICP2>ICP1). Lo anterior, por cuanto la filosofía de dicho ajuste era llevar gradualmente a los diferentes municipios a su indicados de consumo real, en aquellos casos en que por factores históricos de diversa índole tenían un indicador sobrestimado, razón por la cual, si se hiciera en todos los casos se estaría castigando a los municipios cuyo comportamiento del indicador es el real.

3. En el cálculo del factor de ponderación para las estaciones de servicio antiguas, se deberá ajustar la fórmula de ponderación a lo señalado en el Decreto 4097 de 2004, el cual establece una ponderación de un 70% para las compras y de un 30% para la capacidad de almacenamiento. Lo anterior por cuanto al promediar la ponderación, tal como se estaba interpretando en forma equivocada la norma, se estaría neutralizando la señal que el Gobierno pretendía con el establecimiento de la misma, la cual estaba dirigida a desincentivas (sic) el montaje de nuevas estaciones de servicio en las diferentes zonas de frontera del país, por tratarse de un mercado administrado por efectos de la Ley 681 de 2001” (fls. 50-51 cdno. 3).

Como se observa, si bien pareciera que se buscaba desincentivar el montaje de nuevas estaciones de servicio en las zonas de frontera, con esta interpretación se neutralizaba la señal del Gobierno. Última que reflejaba el propósito del ministerio para que la UPME adelantara los ajustes de la metodología, necesarios para cumplir con los objetivos de la ley de fronteras.

Es de anotar que el Estado, en ejercicio de sus facultades constitucionales de intervenir la economía, regula y limita la libertad de empresa, así como las actividades financieras y económicas del país, con el objeto de alcanzar objetivos de mayor envergadura que la sola libertad económica.

En lo atinente a la metodología, cabe anotar que, mediante sentencia de 1º de julio de 2015(30), la Subsección C de esta corporación consideró que los actos demandados, de similar contenido a los que ahora ocupan la atención de la Sala, esto es las resoluciones 89 y 325 de 15 de marzo y 30 de junio de 2005 respectivamente, proferidas por la Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía, UPME, mediante las cuales se “establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipios de zona de frontera del departamento de Nariño y se determina el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores y de las estaciones de esos municipios y corregimientos”, gozaban de presunción de legalidad. Consideró que la norma que regula el procedimiento permite a la UPME modificar la metodología para asignar los volúmenes máximos de combustible exentos de arancel, IVA e impuestos globales y encontró que la metodología utilizada consulta el principio de razonabilidad, pues tomó la mayor cantidad de información que acercaba a la realidad la oferta y demanda de combustible en el país y, en especial, a los municipios objeto de la medida, debidamente soportada en estudios técnicos sobre las variables establecidas en el Decreto 2014 de 2003.

Para mayor claridad, se transcriben los siguientes apartes de la decisión:

“Revisado el contenido de la Resolución 89 del 15 de marzo de 2004, se advierte que tiene una parte motiva o considerativa, en la que se señalaron los fundamentos legales que le dan la competencia a la UPME para asignar los cupos de combustible y en qué zonas del país debe hacerse, a continuación en la parte resolutiva se definieron cuáles son los volúmenes de combustible que le correspondían a cada una de las estaciones de servicio y grandes consumidores en el departamento de Nariño.

Así mismo, como anexo y que hace parte integral del acto administrativo demandado quedó consignado de manera detallada, clara y precisa cual fue la metodología utilizada para la asignación de los cupos de combustible, explicando muy cuidadosamente el significado de cada una de las variables que integraban la fórmula matemática que aplicaron, esto es; datos relativos a la población, la explicación de la disminución en el índice de consumo per cápita y la demanda de combustible en el país, entre otros.

Lo anterior lleva a la Sala a desestimar el primer cargo formulado, comoquiera que el acto administrativo demandado, a saber la Resolución 89 del 15 de marzo de 2004 estuvo plenamente motivado, lo que contradice fehacientemente con lo expuesto por el demandante, quien argumentó en todo momento que la entidad demandada no explicó el porqué del cambio en los volúmenes de combustible asignado de un año a otro, es decir, porque disminuyó la cantidad de combustible exenta de arancel, IVA e impuesto global del 2003 al 2004, cuando en su entender debió incrementarse.

Ahora bien, con el escrito de demanda se aportó un concepto técnico elaborado por una Ingeniera Civil – Especializada en Finanzas, con el que se pretendió desvirtuar la metodología utilizada por la UPME y demostrar que la cantidad de combustible asignada a las estaciones de propiedad del demandante, Texaco del Puente y Juanambú debieron ser de 117.456 y 124.012 galones al mes, y no 110.003 y 115.957 respectivamente, que le fueron asignados.

Si bien el documento trata de ser detallado en su explicación del porque se considera que la UPME incurrió en un error al momento del cálculo de los volúmenes de combustible asignados a las estaciones de servicio, no es suficiente para desvirtuar y acreditar una falsa motivación en el acto demandado, comoquiera que al hacer un paneo de las razones expuestas por la UPME en la resolución, —las que están sustentadas en el estudio contratado para la fijación de los volúmenes máximos de combustible a asignar—, tenemos que la explicación que se da respecto a la razón por la cual las cantidades asignadas a todas las estaciones de servicio, —no solo a las de propiedad del demandante—, disminuyeran de un año a otro, resultan más convincentes y concluyentes los datos proporcionados por la UPME, que los registrados en el concepto técnico aportado por el demandante. Al respecto resulta ilustrativo lo señalado por la UPME en la Resolución 325 del 30 de junio de 2004, en la que se explicó un poco más el porqué de la disminución, sobre el particular dice el acto lo siguiente:

“(…) La metodología establecida es de carácter general y es aplicada a 12 departamentos, 152 municipios y 647 estaciones de servicio y no solo al municipio de Pasto o al departamento de Nariño (…).

El indicador de consumo per cápita inicial estimado para Pasto es de 0.170 galones/habitante-día y no 0.18 galones/habitante-día, por lo tanto el valor estimado de Dmpot1 es 2.149,751 galones/mes y no 2.280,690 galones/mes como se presenta en el recurso.

En la metodología de asignación utilizada en los años anteriores se estimaba un retorno de la demanda que por efecto del diferencial de precios se abastecía en Ecuador. En este momento no debe considerarse tal efecto ya que la aplicación de beneficios tributarios lleva más de dos años y actualmente el precio del combustible colombiano es igual o menor que el ecuatoriano.

(…)

Con relación a la distribución del volumen asignado al municipio entre las estaciones de servicio se hacen las siguientes aclaraciones: El valor del parámetro FAmun obtenido para el municipio de Pasto es 2,506, el parámetro FP1eds de las estaciones de Juanambú y Texaco del Puente es de 100.227, el parámetro FP2eds es 116.674 y 122.988 respectivamente, el parámetro FP3eds es 4.11% y 4.33%. Lo anterior da como resultado un volumen de 110.003 galones/mes para la estación Juananbú y 115.957 galones/mes para la estación Texaco del Puente, valores que fueron asignados en la Resolución 89 de marzo 15 de 2004.

Con relación al comportamiento del consumo de combustibles en el país, la Resolución 89 del 15 de marzo de 2004 se refiere a la tendencia de consumo de los últimos años (período 1995-2003) y no al comportamiento del año 2003 con relación al año 2002. Al utilizar cifras de producción de gasolina y ACPM del año 2003 presentados en el recurso de reposición, se obtiene para el año 2003 un indicador nacional utilizado en las resoluciones anteriores (0.22 galones/habitante-día). Este tipo de análisis confirma la necesidad de ajustar los indicadores per cápita utilizados en procesos anteriores.

El análisis y comparación de cifras de las diferentes entidades debe hacerse dentro del mismo marco referencial, el mismo periodo de análisis y la misma base, el aumento de la producción de combustibles del año 2003 con respecto al año 2002 no tiene relación con la variación del indicador de consumo per cápita utilizado en la Resolución 89 de marzo 15 de 2004 y el utilizado anteriormente”(31).

Como se puede apreciar, lo pretendido por la UPME y que considera la Sala razonable y adecuado con la metodología aplicada en la Resolución 89 del 15 de marzo de 2004, fue recopilar la mayor cantidad de información que permitiese acercar a la realidad la oferta y demanda de combustible en el país y en especial en los municipios en los cuales debía hacer la asignación de los volúmenes exentos de arancel, IVA e impuesto global, es decir, la decisión de disminuir las cantidades de combustibles estuvo sustentada en información recogida en el mercado de combustible, así como en estudios técnicos que afectaron directamente las variables establecidas en el Decreto 2014 de 2003.

Por estas razones, se reitera el primer cargo formulado en la demanda no está llamado a prosperar. A continuación pasa la Sala a estudiar el segundo cargo, esto es la violación al principio de legalidad.

Estimó el demandante que la violación al principio de legalidad se presentó porque en su entender la UPME no podía modificar la metodología aplicada en el año 2003, -en este año las cantidades asignadas fueron mayores-, y lo debía hacer siguiendo los parámetros fijados en el Decreto 2014 de 2003.

El Decreto 2014 de 2003 disponía lo siguiente:

“ART. 1º—Modificar el artículo cuarto del Decreto 2195 del 18 de octubre de 2001, el cual quedará así:

'ART. 4º—Volúmenes a distribuir en zonas de frontera. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol S.A., en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera.

Los volúmenes máximos de que trata este artículo se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles, aplicados a cada municipio de zona de frontera, así como el tamaño del parque industrial, automotor, fluvial o marítimo que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo y el flujo vehicular interurbano asociado al municipio o corregimiento fronterizo.

Los volúmenes máximos serán fijados por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, anualmente, a más tardar el 1º de marzo de cada año, mediante resolución motivada. Para este efecto dicha Unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol S. A., directamente o a través de las cesiones que dicha empresa hace a los mayoristas, minoristas o terceros en los municipios y corregimientos en zona de frontera.

La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los Grandes Consumidores y las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos.

El acto administrativo que establezca los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo para la distribución por parte de Ecopetrol S. A., en cada municipio y corregimiento de zona de frontera, deberá comunicarse a dicha empresa, a más tardar el segundo día hábil inmediatamente anterior a la fecha en que entra a regir la resolución.

PAR. TRANS.—Los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo establecidos para el primer semestre de 2003 continuarán vigentes hasta el 29 de febrero de 2004'.

De la lectura de la norma trascrita se advierte que en ningún momento la UPME estaba obligada a aplicar una sola metodología para la fijación de los volúmenes de combustible a asignar, mucho menos estaba sujeta a la que había aplicado el año inmediatamente anterior, como lo pretende el demandante, a lo que estaba obligada la UPME era a fijar a más tardar el 1º de marzo de cada año, mediante resolución motivada dichos volúmenes, es decir, la metodología y las fórmulas matemáticas por las cuales se terminaría asignando los cupos hacía parte del poder discrecional de la UPME, lo que no debe entenderse bajo ningún punto de vista como un poder arbitrario, sino que es el margen dentro del cual la norma le permitía a la UPME moverse a efectos pudiese asignar un volumen de combustible que atendiera a datos reales de oferta y demanda, es decir, que las cantidades que se asignarían fueran las más cercanas a las que el mercado fuese a consumir.

En consecuencia, no le asiste razón al demandante cuando afirma que el cambio en la metodología constituyó una violación al principio de legalidad, comoquiera que la norma que regulaba el procedimiento si le permitía modificar la metodología que debía aplicar para asignar los volúmenes máximos de combustible exentos de arancel, IVA e impuestos globales en el departamento de Nariño, es decir el segundo cargo formulado en la demanda tampoco está llamado a prosperar” (fls. 607-615 cdno. ppal.)”.

No queda sino concluir la conformidad de la metodología implantada para la asignación de cupos y distribución de combustible.

De ahí que las variables contenidas en el Decreto 2195 de 2001 y la metodología asignada por la UPME a través de la Resolución 7ª de 2006, amén de que desarrollan los objetivos previstos por el legislador, realizan valores constitucionales.

Por tanto, tampoco procede la inaplicación de la norma invocada por la parte actora.

2.4.3 Solución a los cargos de ilegalidad propuestos.

El acto administrativo, entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata; sin perjuicio de que, previo el ejercicio de las acciones de ley, se demuestre lo contrario.

El inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política impone a los nacionales y extranjeros acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo(32) prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Partiendo de lo expuesto, puede afirmarse que, en principio, los actos de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan las funciones otorgadas y las competencias preestablecidas. Presunción de legalidad necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación y que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña. Como sucede en el sub lite, en cuanto como la actora controvierte los actos administrativos que fijaron volúmenes máximos de combustibles líquidos y los que establecieron la metodología, su determinación, es claro que le correspondía demostrar el cargo de falsa motivación en el que funda la controversia.

Dispone el artículo 84 del C.C.A. que toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración “(...) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.

Ahora, acorde con las pruebas que reposan en la actuación, la Sala considera —como pasa a explicarse— que los cargos de ilegalidad propuestos no fueron demostrados.

1. Insuficiente motivación. El acto administrativo demandado no demuestra la operación algebraica que dio lugar ala asignación de cupos

Al parecer de la parte actora, la Resolución 114 de 16 de enero de 2006 “(...) no expresa de dónde salió el cupo máximo de 170.703 galones para el municipio de Tangua y mucho menos el ínfimo de 7.845 concedido a la estación de servicio Porvenir Sindagua”. Considera que la UPME debió aplicar una fórmula matemática para la metodología de asignación de volúmenes máximos y motivar la misma en el acto administrativo acusado. Señala que la entidad no explicó la forma como se efectuó la asignación de cupos de combustible, tampoco señaló las variables que se tuvieron en cuenta, ni explicó la forma como se obtuvieron los promedios y los resultados que arrojó la decisión.

De conformidad con el artículo 334 de la Constitución Política, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y este intervendrá en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. La ley podrá establecer para las zonas de frontera, normas especiales en materias económicas y sociales tendientes a promover su desarrollo —art. 337 ibídem—.

La Ley 191 de 1995, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre zonas de frontera, desarrolló los artículos 285, 289 y 337 de la Constitución Política, con el objeto de establecer un régimen especial para dichas zonas y, de esta forma, promover y facilitar su desarrollo económico, social, científico, tecnológico y cultural.

El Decreto 1521 de 1998, por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio, estableció las definiciones y siglas aplicables en la materia; reguló las licencias de construcción y el trámite para obtenerlas; aspectos técnicos necesarios para un buen funcionamiento; pólizas de seguro; transporte de hidrocarburos y sus derivados; las obligaciones que se asuma por su almacenamiento, manejo, transporte y distribución; las funciones del Ministerio de Minas y Transporte; las sanciones en caso de incumplimientos e infracciones al régimen allí previsto, entre otras disposiciones.

Los artículos 5º a 25, 27, 30, 31, 32 y 38 de dicha normativa establecieron los requisitos que deben cumplir las estaciones de servicio, entre los que se destacan aspectos relacionados con la licencia de construcción, los planos debidamente aprobados por las empresas de energía, acueducto y alcantarillado; existencia y representación legal y títulos de propiedad; memoria técnica, con descripción detallada del proyecto y planos firmados por un ingeniero civil, de petróleos, o arquitecto, graduado, matriculado y con tarjeta profesional vigente; autorización del Ministerio de Transporte, en caso de que la estación de servicio se ubique en vías nacionales; fotocopia de la matrícula profesional del ingeniero o arquitecto de quien elaboró los planos; capacidad real de almacenamiento y contratos de explotación económica; actas de calibración de surtidores y acciones correctivas, las actas y registros de pruebas hidrostáticas de tanques y tuberías; cumplimiento de normas técnicas referentes a las condiciones de seguridad de las instalaciones; permisos ambientales; planes de contingencia; ubicación de tuberías; pólizas de responsabilidad, entre otros aspectos.

El artículo 19 de la Ley 191 de 1995, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre zonas de frontera, modificado por la Ley 681 de 2001, por la cual se modifica el régimen de concesiones de combustibles en las zonas de frontera y se establecen otras disposiciones en materia tributaria para combustibles estableció que las exenciones de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global se aplicarían a los combustibles líquidos derivados del petróleo distribuidos por Ecopetrol en las zonas de frontera y los decretos 1814 de 1995, 2036 de 1996 y 0930 de 1996 señalaron los municipios y corregimientos que cumplen la condición.

El numeral 4º del artículo 1º del Decreto 2195 de 2001, por el cual se reglamenta el artículo 1º de la Ley 681 del 9 de agosto de 2001 y se establecen otras disposiciones en materia de distribución de combustibles en zona de frontera, modificado por el Decreto 2875 de 2001, estableció, para efectos de las exenciones de los impuestos de arancel, IVA e Impuesto Global de que trata el párrafo cuarto del artículo primero de la Ley 681 de 2001, las siguientes zonas de frontera:

“En el departamento de Amazonas: El Encanto, La Pedrera, Leticia, Puerto Alegría, Puerto Arica, Puerto Nariño y Tarapacá. En el departamento de Arauca: Arauca, Arauquita, Cravo Norte, Fortul y Saravena. En el departamento de Boyacá: Cubará.

En el departamento de Cesar: Aguachica, Agustín Codazzi, Becerril, César, Chiriguaná, Curumaní, Gamarra, La Gloria, La Jagua de Ibirico, La Paz, Manaure, Pelaya, Pailitas, Río de Oro, San Diego y Valledupar.

En el departamento de Chocó: Acandí, Juradó, Riosucio y Unguía.

En el departamento de Guajira: Albania, Barrancas, Distracción, El Molino, Fonseca, Hato Nuevo, La Jagua del Pilar, Maicao, Manaure, Riohacha, San Juan del Cesar, Uribia, Urumita y Villanueva.

En el departamento de Guainía: Cacahual, La Guadalupe, Pana Pana, Puerto Colombia, Puerto Inírida y San Felipe.

En el departamento de Nariño: Aldana, Aponte, Barbacoas, Belén, Buesaco, Carlosama, Cartago, Chachagüí, Cumbal, El Tablón, El Tambo, Guachucal, Guaitarilla, Gualmatán, Iles, Imués, Ipiales, La Cruz, La Unión, Leiva, Linares, Mallama, Pasto, Policarpa, Puerres, Pupiales, Ricaurte, Rosario, Samaniego, San Bernardo, San José de Albán, San Pablo, Sandoná, Sotomayor, Taminango, Tangua, Tumaco, Túquerr es y Yacuanquer.

En el departamento de Norte de Santander: Abrego, Bochalema, Bucarasica, Chinácota, Convención, Cúcuta, Durania, El Carmen, El Tarra, El Zulia, Hacarí, Herrán, La Playa, Los Patios, Ocaña, Pamplona, Pamplonita, Puerto Santander, Ragonvalia, San Calixto, San Cayetano, Sardinata, Teorama, Tibú, Toledo, y Villa del Rosario.

En el departamento de Putumayo: La Dorada-San Miguel, La Hormiga o Valle del Guamuez, Puerto Asís y Puerto Leguízamo. En el departamento Vaupés: Mitú, Pacoa, Taraira y Yavarate.

En el departamento de Vichada: Cumaribo, La Primavera y Puerto Carreño” (negrillas fuera de texto).

El artículo 1º del Decreto 1037 de 2004 adicionó los municipios de Villa Garzón en el departamento de Putumayo y Dibulla en el departamento de La Guajira. El artículo 1º del Decreto 3459 de 2004 adicionó los municipios de Bosconia, El Copey y El Paso en el departamento del Cesar y los municipios de Funes, Mosquera, Francisco Pizarro, San Lorenzo, Sapuyes, La Florida, Santa Bárbara Iscuande, La Tola, Colón-Génova, El Peñol y La Llanada en el departamento de Nariño y el artículo 1º del Decreto 2970 de 2003 adicionó los municipios de Sibundoy, Santiago, San Francisco, Mocoa, Colón, Puerto Caicedo, Orito y Puerto Guzmán, en el departamento de Putumayo y los municipios de Tame y Puerto Rondón en el departamento de Arauca.

De conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, es la UPME la encargada de fijar los volúmenes máximos de combustibles para grandes consumidores y estaciones de servicio, distribuidos por Ecopetrol en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera. Esto, teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles, el tamaño del parque industrial y automotor.

Al respecto, el artículo 2º del Decreto 92 de 2003(33), por el cual se modifican y adicionan los artículos cuarto y séptimo del Decreto 2195 del 18 de octubre de 2001, adicionó dos numerales al artículo 7º del Decreto 2195 de 2001, en el sentido de establecer que los alcaldes de los municipios, en cumplimiento de las funciones delegadas en estas materias, enviarían, con destino a la UPME, certificación en la que se señalen las estaciones de su jurisdicción que a la fecha del decreto, 20 de enero de 2003, cumplían y prestaban el servicio con sujeción a los requisitos establecidos en el Decreto 1521 de 4 de agosto de 1998(34). Señaló, además, la capacidad de almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada estación de servicio.

Ahora, acorde con el artículo 3º del Decreto 2014 de 2003(35), que modificó los artículos 4º y 7º del Decreto 2195 del 18 de octubre de 2001 y 2º del Decreto 92 del 20 de enero de 2003, corresponde a los alcaldes de los municipios de la zona de frontera, en cumplimiento de las funciones delegadas, enviar, dentro de los veinte (20) primeros días del mes de enero de cada año, con destino a la UPME, una certificación en la que relacionaran las estaciones de servicio de su jurisdicción, que cumplieran con la totalidad de los requisitos previstos en el Decreto 1521 de 1998, indicando, además, la capacidad de almacenamiento.

El Decreto 562 de 2004, por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio, adicionó dos parágrafos al Decreto 2195 de 2001. Uno al artículo 4º y otro al artículo 7º, en el sentido de asignar a la UPME la fijación de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para ser distribuidos en los municipios y corregimientos de la zona de frontera, durante el año 2004, mediante resolución motivada, expedidas a más tardar el 15 de marzo de ese año, por lo que los alcaldes tendrían hasta el 10 del mismo mes y año para expedir y remitir las certificaciones correspondientes.

El Decreto 2653 de agosto 19 de 2004 adicionó, transitoriamente, el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001. Dispuso que “(...) vencidos estos últimos plazos y asignados los correspondientes volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a las estaciones de servicio que dieron cumplimiento a las exigencias antes mencionadas y, resueltos por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME los recursos de reposición interpuestos en contra de los actos administrativos que asignaron los volúmenes de combustibles, la unidad ha determinado que algunas estaciones de servicio quedaron excluidas de la asignación de volúmenes máximos de combustibles. En consecuencia, se requiere adoptar mecanismos que conduzcan a una solución, para cuyo efecto la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, adicionará el volumen máximo de los municipios considerados como zona de frontera en los cuales se haya presentado la anterior situación, sobre el volumen que resulte de la aplicación de la metodología definida para la presente vigencia a las respectivas estaciones de servicio aquí referidas y cuyos documentos reposen en dicha entidad al 30 de abril del año en curso”.

Igualmente se señaló:

“PAR. TRANS. 1º—La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, en ejercicio de las funciones asignadas por la Ley 681 de 2001 y en caso de ser necesario, podrá adicionar el volumen máximo de los municipios considerados como zona de frontera y dando aplicación a la metodología definida para el efecto, desagregándolo entre las estaciones de servicio que no se les asignó cupo, pero que a 30 de abril de 2004 hayan cumplido con los requisitos que establece el artículo séptimo del Decreto 2195 de 2001.

Esta asignación no afectará los volúmenes asignados a las estaciones de servicio por la UPME en el mes de marzo del 2004.

(…)”.

Aunado a lo anterior, como se anotó en precedencia, mediante sentencia de 1º de julio de 2015(36), la Sección consideró que los actos demandados, de similar contenido a los que ahora ocupan la atención de la Sala, esto es las resoluciones 89 y 325 de 15 de marzo y 30 de junio de 2005, respectivamente, proferidas por la Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía —UPME—, mediante las cuales se “establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en los municipios de zona de frontera del departamento de Nariño y se determina el volumen que corresponde para cada uno de los grandes consumidores y de las estaciones de esos municipios y corregimientos”, gozan de presunción de legalidad, en la medida en que se reguló el procedimiento que permitía a la UPME modificar la metodología para asignar los volúmenes máximos de combustible exentos de arancel, IVA e impuestos globales. Se encontró, además, que la metodología utilizada consultó los principios de razonabilidad, pues tomó la mayor cantidad de información que acercaba a la realidad la oferta y demanda de combustible en el país y, en especial, a los municipios objeto de la medida, debidamente soportada en estudios técnicos sobre las variables establecidas en el Decreto 2014 de 2003. Esto, comoquiera que las decisiones enjuiciadas señalaron los fundamentos legales que permitían concluir la competencia a la UPME para asignar los cupos de combustible; consignaron de manera detallada, clara y precisa cual fue la metodología utilizada para la asignación, explicando cada una de las variables que integraban las fórmulas matemáticas e incluyendo los datos relativos a la población, la explicación de la disminución en el índice de consumo per cápita y la demanda de combustible en el país, entre otros.

Lo anterior llevó a la Sala a considerar razonable y adecuada la metodología aplicada en la Resolución 89 del 15 de marzo de 2004, pues la entidad recopiló la mayor cantidad de información, de suerte que respondió a la oferta y demanda reales de combustible en el país y en especial en los municipios en los cuales debía hacer la asignación de los volúmenes exentos de arancel, IVA e impuesto global, es decir, la decisión de disminuir las cantidades de combustibles se sustentó en información recogida en el mercado de combustible, así como en estudios técnicos que afectaron directamente las variables establecidas en el Decreto 2014 de 2003.

Así mismo, la Sala estableció que, en ningún momento la UPME se obligó a aplicar una sola metodología para la fijación de los volúmenes de combustible. Tampoco se sujetó a la aplicada el año inmediatamente anterior. Como lo pretende la parte actora.

De ahí que la Sección concluyera la conformidad de la metodología implantada para la asignación de cupos y distribución de combustible.

Ahora, revisado el contenido de los actos administrativos acusados se encuentra que, si bien la Unidad de Planeación Minero Energética no señaló el equivalente numérico de la variable del combustible adquirido, informó sobre su cuantificación y fuente. Expuso también la información utilizada para determinar la demanda potencial. De igual forma, se refirió a la metodología aplicada para el establecimiento de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, exentos de arancel, IVA e impuesto global en el municipio de Tangua, conforme la normatividad aplicable a la materia.

En la Resolución 114 de 16 de enero de 2006, la entidad demandada hizo referencia a las leyes 191 de 1995 y 681 de 2001 y a los decretos 2195 y 2014 de 2001 y 4299 de 2005. Así mismo, dio cuenta de la información remitida por Ecopetrol, relacionada con el reporte de las estaciones de servicio ubicadas en los municipios y corregimientos de zonas de frontera, en el que se indica el volumen de combustibles adquiridos por estas durante los meses de enero a octubre de 2005, con discriminación de productos y cantidad. También, hizo alusión a la información poblacional proveniente del DANE, para determinar la demanda potencial máxima de combustibles líquidos asignable a un municipio o corregimiento. Al respecto, la UPME indicó que la población total del municipio de Tangua era de 20 292 habitantes y la asentada en su cabecera ascendía a 3 396 habitantes. Por último, dio cuenta de las resoluciones 30 de 31 de enero de 2005, 3 de 10 de enero de 2006 y 0007 de 13 de enero de 2006, por medio de las cuales se estableció la metodología para determinar los volúmenes máximos, así como la relación de las estaciones de servicio y la información sobre su capacidad de almacenamiento, enviada por el Ministerio de Minas y Energía, a través de los oficios 13997 de 30 de diciembre de 2005 y 600416 de 13 de enero de 2006.

De ahí que no se encuentra razón para que prospere el cargo.

2. Insuficiente motivación por cuanto la Resolución 334 de 2006 no resolvió todos los asuntos planteados en el recurso interpuesto contra la Resolución 114 del mismo año. 

La parte actora aduce que no hay congruencia entre lo que fue objeto de recurso de reposición y lo dispuesto por la administración en la Resolución 334 demandada. Alega que la UPME despachó negativamente el argumento de “infracción de las normas en que debía fundarse la Resolución 114 de 2006”, porque no se precisó en qué consistía el cargo, sin tener en cuenta que la cita doctrinal permitía establecer la vulneración alegada. Señala que la entidad, al tiempo que se refirió a sus respuestas a otras estaciones de servicio, dejó a un lado pronunciarse sobre las diferencias. Tampoco se refirió a la metodología aplicada para asignar el límite máximo de galones de combustible.

En el recurso de reposición presentado por la parte actora en contra de la Resolución 114 de 16 de enero de 2006 se observa que los argumentos del recurrente hicieron referencia a los antecedentes legales. Esto es, se trajo a colación el artículo 337 de la Carta Política, la Ley 191 de 1995, los decretos 2195 de 2001, 92 y 2014 de 2003, 562 y 4097 de 2004, las resoluciones 3ª y 7ª de 2006. También dio cuenta de los hechos, concretamente los relacionados con su capacidad de almacenamiento de 60 000 galones y el cumplimiento de requisitos para resultar beneficiada con la exención tributaria. Luego se abordó los motivos de inconformidad, dirigidos a i) “la infracción de las normas en que debía fundarse la Resolución 114 de 2006” y “vicios de inconstitucionalidad”; ii) “la violación del artículo 337 de la Constitución Política”; iii) “la violación del artículo 83 de la Carta Política”; iv) “la violación de los derechos constitucionales fundamentales de defensa y debido proceso”; v) “vicios por violación de la legalidad formal”; vi) “violación directa de la ley” por no tener en cuenta verdaderos indicadores nacionales de consumo y desconocer el Decreto 2195 de 2001, relativo a la capacidad de almacenamiento; vii) “vicios por falsa motivación”, viii) “vicios por falta de competencia” y ix) “vicios de forma o de procedimiento del acto administrativo”.

Por último, el recurrente se refirió a los aspectos económicos y comerciales tenidos en cuenta por la UPME en la Resolución 114 de 2006, relacionados con el cálculo de la demanda potencial, la capacidad instalada de la estación de servicio Porvenir Sindagua y el equilibrio económico (fls. 246-274 cdno. ppal.).

Lo primero que debe anotar la Sala es que la “insuficiente” motivación no es causal de nulidad de los actos administrativos. Esto, en la medida en que, en los términos del artículo 84 del C.C.A., la causal tiene que ver con la falsa o falta de motivación. Última que se asimila a la expedición irregular.

Precisado lo anterior, revisado el contenido de la Resolución 334 de 17 de marzo de 2006, la Sala observa que la Unidad de Planeación Minero Energética dio cuenta de la notificación de la Resolución 114 y de la presentación oportuna del recurso de reposición. Luego, resolvió cada uno de los argumentos expuestos por la estación de servicio Porvenir Sindagua, acorde con los fundamentos esgrimidos y hasta donde los mismos lo permitieron. También se refirió al cálculo a los aspectos económicos y comerciales esgrimidos por el recurrente.

En lo relativo a la violación de los artículos 83 y 337 constitucionales, la entidad encontró que no se perseguía disminuir los volúmenes de combustibles asignados a los municipios y corregimientos de zonas de frontera. Por el contrario, el municipio de Tangua, en el que se encuentra ubicada la estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda., para el periodo 2006, presentó un incremento, lo que demuestra que la afirmación no consulta la realidad. Sostuvo que “las compras mensuales promedio de combustibles líquidos derivados del petróleo para el municipio de Tangua, en el año 2005, fueron de 146.824 galones/mes y el volumen establecido en la resolución recurrida es de 170,703 galones mes, esto es un incremento con respecto a las compras del año inmediatamente anterior del 16%, estos datos ratifican que no es cierta la afirmación que presenta en este numeral el recurrente”. Aclaró que, para tales efectos, tuvo en cuenta la población del municipio y el índice per cápita, el cual constituye el volumen máximo o techo que se recomienda no sobrepasar. Señaló que el indicador refleja los requerimientos de combustibles para movilidad y actividades comerciales e industriales. No obstante, precisó que las estaciones de servicio y los grandes consumidores podían adquirir volúmenes adicionales, sin beneficios tributarios. Así concluyó que la metodología empleada estaba acorde con los postulados constitucionales y legales.

Sobre la violación del artículo 83 de la Carta, la UPME señaló que, si bien el alcalde podía certificar la capacidad de almacenamiento, la entidad estaba obligada a acoger el listado publicado por el Ministerio de Minas y Energía que, para el caso de la estación de servicio Porvenir Sindagua, ascendía a 20 000 galones. Afirmó que para la estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda. no se adelantó ningún ajuste. Señaló:

“Manifiesta el recurrente que: ‘se desconoció la normatividad al establecer ‘ajustes’ y ‘restricciones a la capacidad de almacenamiento certificadas por los alcaldes de los municipios de las zonas de frontera’ y, afirma que la UPME incurre en una violación por realizar ajustes y restricciones a las capacidades de almacenamiento reportadas por los alcaldes.

Aquí se debe de tener en cuenta que la normatividad vigente establece que es el Ministerio de Minas y Energía quien le enviará a la UPME un listado con las estaciones de servicio a las cuales se les establecerá un volumen máximo de combustible.

El recurrente da la razón para realizar ajustes y restricciones cuando afirma que el Alcalde certifica una capacidad de almacenamiento, de la estación de servicio Porvenir Sindagua Ltda., de 60.000 galones (50.000 galones como lo afirma en el numeral 3.1.1.2.) y el listado publicado por el Ministerio de Minas y Energía presenta una capacidad de almacenamiento de 55.000 galones. Esta y muchas otras situaciones exigen que a la metodología se le incluyan ajustes y restricciones las cuales puede adoptar para desarrollar la facultad que en tal sentido le fue conferida mediante el Decreto 255 de 2004 en concordancia con las normas que relaciona el recurrente y que regulan el tema de zonas de frontera”.

Respecto de la violación del debido proceso y el derecho de defensa, la entidad, al tiempo que puso de presente que, debido al carácter general de la actuación administrativa, “plasmada en actos de similar categoría debidamente publicado en el diario oficial y permanentemente fijado en la página web de la UPME, permitiendo que sea controvertido mediante los mecanismos de defensa ciudadana e incluso ante las instancias judiciales que consideren pertinentes y de donde se establece que el recurrente no ha hecho uso de las mismas”.

En lo atinente al derecho de defensa, la UPME hizo referencia a lo respondido por la entidad, respecto a la situación fáctica, en cuanto, por tratarse de hechos que datan del 2004 y que “(...) han sido textualmente plasmados en otros escritos de agotamiento de vía gubernativa y demandas que, respecto de otras estaciones de servicios de otros municipios y departamentos, esta administración ha respondido en vía de tutela y ordinaria para desvirtuar tales manifestaciones, lo cual indica que se trata de una copia de tales escritos sin fundamento ni prueba que amerite entrar en detalles. En conclusión, no existe violación al Debido Proceso como lo expone el recurrente”.

En cuanto a la afirmación relativa a que “no se tuvieron en cuenta verdaderos indicadores nacionales de consumo de combustible” y el desconocimiento del Decreto 2195 de 2001, relativos a la capacidad de almacenamiento, la entidad puso de presente el estudio sobre el establecimiento de cupos máximos de venta de Gasolina, ACPM y Kerosene en las estaciones de servicio de los departamentos procesadores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, realizado por la Unión Temporal F.E., por medio del cual se buscaba estimar el consumo en algunos municipios del país. Señaló que las curvas de consumo per cápita propuestas en el estudio fueron construidas con información del consumo per cápita de combustibles de todos los municipios del país, por lo cual eran aplicables a todos los municipios, incluidos los ubicados en zonas de frontera. Estudio en el que, además, se estableció que el índice poblacional era una variable que estadísticamente afectaba el consumo.

Sobre el cálculo del índice, la UPME sostuvo que “(...) es incorrecto decir que el índice de consumo per cápita está mal calculado, según el recurrente, porque la información que se usó como base para calcular este indicador fueron las ventas del 2002. Es lógico que en el estudio se indique que información se empleó para obtener los resultados pero ello no quiere decir que no se pueda actualizar con la información que se vaya teniendo, de los años siguientes”. Aclaró que no se podían “(...) considerar los ilícitos, como contrabando y robo de combustible, para el cálculo del índice de consumo per cápita porque gran parte de este combustible ilícito es empleado para procesamiento da sustancias psicotrópicas que nada tienen que ver con las actividades legales de los municipios. Incluir los volúmenes adquiridos ilícitamente implica que el estado subsidie combustibles para actividades que no están contempladas por la ley”.

En relación con la falsa motivación, además de los argumentos expuestos, la UPME se apartó de los cargos por “(...) vicios referentes a los motivos del acto administrativo sobre la base de haber sido conferida a los Alcaldes la facultad de establecer volúmenes de combustible pues siendo una función del Ministerio de Minas y Energía podía avocarla a cualquier momento conforme lo hizo mediante el Decreto 4723 de diciembre 25 de 2005 de donde no es viable la existencia de falsa motivación a la cual hace referencia el escrito del recurrente”. Anotó que “(...) la UPME es un ente adscrito al Ministerio de Minas y Energía sujeto a un control de tutela de donde es fácil comprender que las políticas en los temas de hidrocarburos asignados a su ejecución poseen directrices del ente rector los cuales debe considerar y acatar, instructivos que provienen directamente del Ministro o del director de hidrocarburos quienes poseen toda la competencia para dar lineamientos y señalar políticas a cumplir sus entes adscritos o vinculados”.

En lo atinente a los vicios de forma y de procedimiento, la entidad sostuvo que “(...) no le asiste razón al recurrente cuando considera que previamente a la expedición del acto recurrido debió de haber sido consultado pues el acto de carácter particular y concreto está sujeto a la facultad reglada que de ley se le ha conferido a la UPME para que proceda de conformidad y, en cuanto tiene que ver con el acto de carácter general y abstracto que contiene la metodología este fue el resultado de varias jomadas de trabajo donde el gremio estuvo representado por adicionar y Fendipetróleos quienes participaron, objetaron y aportaron en su conformación, donde los vicios de forma o procedimiento, no son de recibo por parte de esta administración”.

Puso de presente, además, la facultad del Ministerio de Minas y Energía para impartir directrices y establecer la metodología para los grandes consumidores y, así mismo remitir la lista de las estaciones de servicio a las cuales se les establecería el volumen máximo de combustible y de la Unidad de Planeación Minero Energética para determinar los volúmenes, con fundamento en la información suministrada por el ministerio.

En cuanto al punto relativo a “la infracción de las normas en que debía fundarse la Resolución 114 de 2006”, el recurrente hizo referencia a los “vicios de inconstitucionalidad”, fundado en el artículo 4º de la Constitución Política; empero no desarrolla la argumentación. Luego analizó la violación del artículo 337 de la Carta en extenso y con relación a los aspectos atrás señalados. En este orden, la entidad echó de menos mayor precisión sobre el cargo, en cuanto la cita doctrinal la encontró insuficiente. Sostuvo:

“El recurrente considera que han sido violadas normas superiores con la expedición de la resolución impugnada, sin precisar en qué consiste la misma y limitándose a transcribir aparte del tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa” (fls. 37-42 cdno. ppal.).

De conformidad con lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el cargo de falta de congruencia entre lo que fue objeto de recurso y lo efectivamente resuelto por la UPME, pues, como se vio, la entidad definió todos y cada uno de los aspectos objeto de impugnación, elevados por la parte actora en contra de la Resolución 114 de 2006.

3. Falta de competencia. La UPME no estaba legalmente autorizada para fijar metodologías de asignación de cupos.

Como ya se vio, en el momento de resolver la solicitud de inaplicación de la Resolución 7ª de 2006 y el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, la UPME está facultada para fijar la metodología y asignar cupos máximos de combustibles para las estaciones de servicio que se encuentren en los corregimientos y municipios ubicados en las zonas de frontera.

De ahí que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

4. Reducción artificial de la capacidad de almacenamiento de las estaciones. Se tomó como base un índice de consumo de combustibles desactualizado. 

La actora señala que “si la UPME no tenía autorización legal para determinar dicha metodología, menos podía establecer en ella que 40.000 galones de combustible es la máxima capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio, llamada “capacidad ajustada”, aplicable a aquellas que tuvieran una capacidad superior, reducida cantidad que hizo tender hacia abajo los cupos finalmente otorgados”, consideración que carece de soporte y que redujo el volumen que en realidad correspondía a la estación Porvenir Sindagua Ltda., ya que su verdadera capacidad ascendía a 50 000 galones, tal y como se estableció en el informe de auditoría. Señala que la exigencia normativa hace referencia es a la capacidad real no a una capacidad “ajustada o inventada”. Señala, además al acto administrativo de falsa motivación, en la medida en que “(...) no representa la realidad del consumo y viola el artículo 4º del Decreto 2195 que, al disponer esta variable como base para el cálculo de los volúmenes, obviamente se refiere al índice real que, para ser tal, tiene que estar actualizado”.

Esta corporación ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo, como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005, la Sala precisó:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto que, cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.

En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquél que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad (...)”(37).

De igual forma, se ha dicho por la jurisprudencia que la falsa motivación, “(...) es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad”(38).

En conclusión, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen(39), desconocen la realidad.

En el presente asunto, la Sala considera que el cargo tampoco está llamado a prosperar. Primero, por cuanto existe contradicción en los argumentos expuestos por la parte actora, en la medida en que, a la vez que solicitó la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001 —no acogida por la Sala—, enjuicia el acto administrativo por falsa motivación, por desconocer la misma norma. Segundo, por cuanto la motivación consulta, como se verá a continuación, los postulados normativos que regulan la materia, frente a la situación particular de la Estación de Servicio Porvenir Sindagua.

La Resolución 7ª de 13 de enero de 2006 modificó la Resolución 3ª de 10 de enero de 2006, mediante la cual se ajustó la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel y global que dentro de cada municipio y corregimiento de zona da frontera corresponde a las estaciones de servicio allí localizadas; empero reiteró el concepto de “capacidad de almacenamiento ajustada” previsto en las resoluciones n.º 0030 de 31 de enero de 2005 y 003 de enero 10 de 2006 que regulan el mismo concepto. Decisiones que no fueron enjuiciadas y gozan de presunción de legalidad.

Fue en cumplimiento del Decreto 4097 de diciembre 7 de 2004 que se expidió la Resolución 30 de 31 de enero de 2005, mediante la cual se adoptó la metodología para la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel y global, únicamente entre las estaciones de servicio de los municipios y/o corregimientos de las zonas de frontera.

En consideración a las instrucciones emanadas del Ministerio de Minas y Energía —Dirección de hidrocarburos—, la Unidad de Planeación Minero Energética procedió a realizar los ajustes solicitados en la metodología de establecimiento de los volúmenes máximos de combustibles para los municipios y corregimientos de zonas de frontera. Primero expidió la Resolución 30 de 2001 y luego la 3ª de 2006.

Ahora, fue en cumplimiento de un deber legal que el ministerio remitió a la UPME la relación de las estaciones de servicio ubicadas en distintas zonas del país que serían beneficiarias de la asignación de volúmenes máximos para el año 2006, junto con el informe de auditoría que daba cuenta de los resultados obtenidos en las visitas técnicas (fl. 52 cdno. 3).

Según el oficio 600416 del 13 de enero de 2006, radicado en la UPME con el Nº 000014676 de la misma fecha, el ministerio solicitó proceder a “un nuevo e inmediato ajuste”, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“1. Con la metodología establecida en la Resl. 3ª de enero de 2006, algunos municipios catalogados como productores de sustancias psicotrópicas presentan un incremento muy por encima del volumen de combustibles vigente establecido para dichas zonas.

2. De acuerdo con los diferentes escenarios evaluados, se considera que la metodología debe tener en cuenta el índice de Consumo per cápita del año 2004, las Compras del año 2005, el tráfico interurbano asociado en los casos que aplique. Por otra parte, con el propósito de evitar incrementos exagerados en los cupos, se debe acotar la demanda potencial de cada municipio a un incremento máximo del 13.7161% del cupo vigente en cada municipio de zona de frontera” (fl. 114 cdno. ppal.).

De conformidad con los anteriores requerimientos, la UPME expidió la Resolución 7ª de 13 de enero de 2006. Modificó la Resolución 3ª de 10 de enero de 2006, en lo que respecta a:

“1. No incluir las modificaciones a) y b) presentadas en la página 5 de la Resolución 3ª del 10 de enero de 2006.

2. No promediar el índice de consumo per cápita del periodo anterior con el índice de consumo per cápita estimado.

3. Emplear el índice de consumo per cápita del año 2004, las compras del año 2005 y el Tráfico Interurbano asociado en los municipios que aplique”.

La entidad definió algunos conceptos necesarios para entender la normatividad aplicable; estableció los índices poblacional y per cápita; fijó la demanda potencial del municipio y las fórmulas matemáticas; determinó la distribución entre las estaciones de servicio y compras de combustible; señaló la capacidad de almacenamiento y la metodología de asignación. Esta última del siguiente contenido:

“5.3 Metodología de asignación.

Según el artículo cuarto del Decreto 4097 del 7 de diciembre de 2004 el cual se modifica el inciso cuarto del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, así:

Artículo primero: Modificar el inciso cuarto del artículo 4o del Decreto 2195 de octubre de 2001, así:

“La Unidad de planeación Minero Energética, UPME, determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada una de las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras, las ventas y la capacidad instalada. Para el efecto, se tomarán promedios como máximo de 5 años y una ponderación del 70% para las dos primeras variables y una ponderación del 30% para la última”.

Una vez establecidas las compras promedio mes y la capacidad ajustada de cada estación de servicio se distribuye la demanda potencial del municipio de acuerdo con la metodología presentada en el gráfico 3, donde se presenta el siguiente ajuste:

En el cálculo del factor de ponderación para las estaciones de servicio antiguas, se deberá ajustar fa formula de ponderación a lo señalado en el Decreto 4097 de 2004, el cual establece una ponderación de un 70% para las compras y un 30 % para la capacidad de almacenamiento.

Gráfico 3 Metodología de distribución de la demanda potencial entre las estaciones de servicio

Sent.2006-00037-1
 

Donde:

FAmun = Frecuencia de abastecimiento del municipio, representa la relación entre la demanda potencial del municipio y la capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio

FP1EDS = Factor de ponderación del primer paso.

FP2EDS = Factor de ponderación del segundo paso.

Si la estación es nueva FP2EDS=FP1EDS * 0.3.

Si es antigua, FP2EDS=FP1EDS *0.3 + Compras EDS *0.7

ComprasEDS - Promedio de compras de la estación de servicio efectuadas entre enero y octubre de 2005. [Galones/mes].

FP3EDS = Factor de ponderación del tercer paso, representa el porcentaje de participación de la estación de servicio en la demanda potencial del municipio [%].

Cupo EDS = Es el cupo asignado a la estación de servicio [Galones/mes]” (fls. 103-111 cdno. ppal.).

Si bien la parte actora considera que con la Resolución 7ª de 13 de enero de 2006 la UPME vulneró el Decreto 2195 de 2001, porque aplicó la capacidad de almacenamiento “ajustada”, se trata de un factor presente también en las resoluciones n.º 0030 de 31 de enero de 2005 y 003 de enero 10 de 2006, mediante las cuales se estableció la metodología para determinar los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, no siendo objeto de las pretensiones de nulidad en el caso sub examine.

En lo que tiene que ver con la capacidad de almacenamiento, en la medida en que la UPME estableció la máxima capacidad en 40 000 galones, llamada “capacidad ajustada”, lo que, según la parte actora redujo el volumen que en realidad correspondía a la estación Porvenir Sindagua Ltda., ya que su verdadera capacidad ascendía a 50 000 galones, la Sala encuentra que, si bien el informe de auditoría de mayo y junio de 2007 certificó una capacidad de almacenamiento de 50 000 galones, en razón de 10 000 galones aproximados por cinco tanques, la normatividad en cita permitió a la UPME ajustar dicha capacidad, esto es aquella que “corresponde a un valor ajustado de 40.000 galones, el cual se establece cuando la capacidad de almacenamiento de los tanques de una estación de servicio supera este valor” —Res. 7ª de 13 de ene. de 2006—. Esto, para garantizar igualdad en la determinación de volúmenes máximos de combustible para todas las estaciones de servicio, sin que haya lugar a desventajas entre unas y otras.

Ahora, como se vio, de conformidad con lo previsto en los parágrafos transitorios segundo y tercero del inciso 4º del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, correspondió al Ministerio de Minas y Energía-Dirección de hidrocarburos clasificar las estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera, de conformidad con los resultados de la auditoría y remitir la información a la Unidad de Planeación Minero Energética —UPME—, indicando la capacidad de almacenamiento de cada una, para efectos del establecimiento de volúmenes a distribuir en dichas zonas. Con fundamento en la relación enviada y la información suministrada por el Ministerio de Minas y Energía, la UPME establece los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a las estaciones de servicio relacionadas por el Ministerio de Minas y Energía.

Es por ello que los antecedentes administrativos de los actos acusados consultan los factores a los que se debió sujetar la decisión, acorde con el ordenamiento, en particular, el listado remitido por el ministerio.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que la UPME cumplió con las previsiones legales sobre la materia y estableció los volúmenes de conformidad con la información recibida del Ministerio de Minas y Energía, que daba cuenta de una capacidad de almacenamiento de 20 000 galones. Por tanto, no puede endilgarse falsa motivación de resoluciones expedidas conforme a la ley.

Actos administrativos fundados, además, en el informe de auditoría de 12 de abril de 2005 que daba cuenta del proceso de verificación adelantado a la estación Porvenir Sindagua. Se observó que la misma no cumplía con todos los requisitos previstos en el Decreto 1521 de 1998, por lo que obtuvo una calificación media del 61,80%. Si bien el documento da cuenta una capacidad de almacenamiento calculada de 50 790 y capacidad reportada de 40 000, la estación no cumplía con la parte documental exigida y aspectos técnicos necesarios para entrar en funcionamiento. Así lo evidencia el auditor. Dentro de listado de requisitos, la estación no cumplió con demostrar la titulación de la propiedad, tampoco con la entrega de los planos de instalación hidráulica, arquitectónico, instalación de tanques, surtidores y tuberías y los entregados no contaban con la aprobación requerida; no se había expedido la póliza de responsabilidad civil; el contrato de explotación económica, las actas de calibración de surtidores y acciones correctivas; los permisos ambientales, los planos de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado y el plan de contingencia contra incendios no cumplían con las especificaciones técnicas; los tanques no acataban las distancias y ubicación requeridas, tampoco con el mantenimiento y control periódico y los certificados de fabricación de tanques y de capacidad de almacenamiento no cumplían con las exigencias legales (fl. 42 cdno. 3).

Siendo así, se advierte las razones esgrimidas por el Ministerio de Minas y Energía con ocasión de la contestación de la demanda, en el sentido de señalar que, si bien la estación de servicio Porvenir Sindagua superó los límites críticos establecidos, por lo que, de acuerdo con la normatividad que rige la materia, tenía derecho a la asignación de volumen exento de IVA, arancel e impuesto global, en razón de que la firma auditora no reportó en el informe final y, consolidado la capacidad de almacenamiento y solo brindó información sobre la valoración documental, técnica y de seguridad, arrojando como resultado un cumplimiento del 61.80%, se optó por tomar un promedio de capacidad con relación a otras estaciones de servicio de la región y establecer un volumen de 20 000 galones, como capacidad de almacenamiento, con el fin de no dejarla por fuera del beneficio tributario.

El ministerio fue claro en señalar que no se tuvieron en cuenta los datos de campo tomados por la auditoría durante el proceso de verificación, esto es los consignados en el informe de 12 de abril de 2005, comoquiera que validados por la misma auditoría, solo se hizo referencia a la valoración documental, técnica y de seguridad.

Es de anotar, además, que los cupos asignados a las estaciones de servicio, beneficiarias de la exención de gravámenes, no depende exclusivamente de la capacidad de almacenamiento, también es necesario acreditar el cumplimiento de los demás requisitos de carácter técnico y de infraestructura, tenidos en cuenta por el Ministerio de Minas y Energía.

Con fundamento en la información reportada por el ministerio, la UPME aplicó para cada estación de servicio la fórmula FP2EDS = (Compra EDS *0.7 + FP1EDS *0.3) y una ponderación del 70% para las compras y un 30% para la capacidad de almacenamiento, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, modificado por el artículo 1º del Decreto 4097 de 2004. Para la estación de servicio Porvenir Sindagua arrojó una ponderación de 7.076.80 y el cupo asignado fue de 7.845 galones/mes. Esto, en aplicación de la fórmula Cupo EDS = (FP3 EDS * DMpotencial) = (0.046 * 170.703 galones/mes, fórmulas y cifras que se detallan con suficiencia.

La UPME señaló que las fuentes de dichas cifras provenían del Ministerio de Minas y Energía, del DANE y de Ecopetrol (fls. 345-351 cdno. ppal.).

En el informe de auditoría de 17 de mayo de 2007, esto es, con posterioridad a la expedición de los actos acusados, se evidenció una capacidad de almacenamiento de aproximadamente 50 000 galones entre cinco tanques. Sin embargo, el documento también da cuenta del cumplimiento parcial de los requisitos por parte de la estación de servicio Porvenir Sindagua. Así, en la visita técnica se evidenciaron hallazgos que afectaban el correcto funcionamiento de la estación, como no contar con memoria técnica, con descripción detallada del proyecto; fotocopia de la matrícula profesional del ingeniero o arquitecto que elaboró los planos; diámetro para tuberías de desagüe; permiso para desagües y procedimiento para calibración de surtidores (fls. 103-108 cdno. 3).

Ahora, si bien en el dictamen pericial que se practicó en el proceso a instancias de la parte actora, se estableció una capacidad de almacenamiento de 47 753 galones, integrada por tres tanques de 10 000, 8 857 y 8 895 galones (fls. 490-500 cdno. ppal.), la Sala encuentra que dicha aseveración carece de respaldo técnico para controvertir los argumentos de la UPME y del Ministerio de Minas y Energía. Igual acontece con el dictamen del contador allegado con la demanda, en el que se cuantificó el lucro cesante causado a la estación El Porvenir Sindagua, como consecuencia de la asignación de cupo máximo concedido mediante la Resolución 114 de 16 de enero de 2006.

Lo anterior, si se considera que, para efectos de determinar el volumen reportado de los tanques, el perito no tuvo en cuenta su longitud y diámetro. Tampoco justificó la capacidad señalada ni dio cuenta de la aplicación de fórmulas para hacer el cálculo.

En la actuación está demostrado que el Ministerio de Minas y Energía certificó 20 000 galones, soportado en diversos informes técnicos, auditorías e información sobre el mercado y los indicadores de población enviados por el DANE, necesarios para establecerlo. Así mismo, tuvo en cuenta el indicador de consumo per cápita del 2004, tal y como lo exigía la normatividad que rige la materia, así como las fórmulas previstas en el ordenamiento.

De ahí que la Sala se aparte de las conclusiones de los peritos.

En conclusión, la Sala considera que la parte actora no demostró el cargo de falsa motivación de los actos acusados, en la medida en que la UPME asignó el volumen de combustible, de conformidad con la información suministrada por el Ministerio de Minas y Energía y no podía hacerlo de otra forma, en la medida en que la ley así lo dispuso. La Unidad en mención no estaba facultada para determinar la capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio que resultarían beneficiadas con las exenciones tributarias para las estaciones de servicio que se encontraran y funcionaran en los municipios y corregimientos de la zona de frontera. Se trataba de una competencia del ministerio, quien, con fundamento en el informe final y consolidado de la auditoría, más la ponderación de los resultados, aplicó a la estación Porvenir Sindagua un promedio, producto del cálculo realizado frente a las demás estaciones de servicio de la localidad. La UPME acató la información allegada y determinó los volúmenes.

No puede en consecuencia argüirse falsa motivación, fundada en afirmaciones sin respaldo probatorio, de modo que, en este sentido, como quedó expuesto, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

5.- Desconocimiento de la norma sobre cálculo de compras y ventas mensuales de combustibles. Se tomó un término inferior al ordenado por el Decreto 4723 de 2005. 

Mientras el parágrafo transitorio del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, adicionado por el artículo 1º del Decreto 4723 de 2005 fijó en ‘veintitrés meses anteriores a la asignación’ ‘en lo posible’, la estimación de compras y ventas tuvo como base el ‘volumen de combustibles adquiridos durante los meses de enero a octubre de 2005, con discriminación de productos y cantidad de los mismos’. Advierte que ‘(...) no es lo mismo obtener un promedio sobre diez meses que extraerlo de veintitrés y menos cuando se dejó de considerar el mes de diciembre de los años 2004 y 2005, en el cual generalmente el consumo se incrementa, así que el cupo irregular y artificialmente bajo otorgado al municipio, sin duda incidió en el mísero volumen conferido a la estación’.

Sobre el punto, cabe anotar que el término previsto en la norma sólo aplica en caso de lo posible, por lo que no constituye un requisito de carácter imperativo.

En efecto, la norma prevé:

“PAR. TRANS. 5º—Para establecimiento de los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, la UPME utilizará la información estadística oficial disponible de las variables previstas en el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, en lo posible de los veintitrés (23) meses anteriores a la asignación”.

En el acervo probatorio que reposa en la actuación no hay un elemento indicador que señale que la Unidad de Planeación Minero Energética tenía la información estadística de un periodo de veintitrés (23) meses o más. Por el contrario, la Resolución 114 de 16 de enero de 2006 señala que “(...) Ecopetrol envió a la UPME un reporte de las estaciones de servicio ubicadas en los municipios y corregimientos de zonas de frontera en el que se indica el volumen de combustibles adquiridos por estas durante los meses de enero a octubre de 2005, con discriminación de productos y cantidad de los mismos”, indicando que la información estadística con la que contaba fue la aplicada para dicho periodo. Esto no fue controvertido por la parte actora en la vía gubernativa, según da cuenta el contenido del recurso de reposición (fls. 246-274 cdno. ppal.).

Por tanto, el periodo al que se refiere la norma se sujeta a la disponibilidad de la información estadística con que cuente la UPME.

De ahí que no se pueda concluir que la entidad desconoció lo previsto, porque se basó en un periodo de compra inferior al que se refiere la disposición, de ser posible, certificado por la empresa que suministró el combustible ante la ausencia de información por parte de las estaciones de servicio.

A continuación se abordan de manera conjunta los cargos a los que se refieren los numerales 6º, 7º, 7.1. y 7.2, en la medida en que la parte actora así lo estructuró y argumentó en el libelo, justamente por compartir elementos comunes.

6. Violación del artículo 337 de la Constitución y de las leyes 191 de 1995 y 681 de 2001. 

La sociedad advierte que en los actos administrativos acusados desconocen los objetivos previstos en el artículo 337 de la Carta Política y la Ley 681 de 2001. Esto, en la medida en que no es posible restringir la adquisición de combustibles a menor precio, lo que, de suyo, se opone al beneficio constitucional otorgado a las zonas de frontera. Razón por la cual, a su decir, se impone no solo decretar la nulidad de los actos demandados sino, además, inaplicar la Resolución 7ª de 13 de enero de 2006 y la frase “y una ponderación del 70% para las dos primeras variables y una ponderación del 30% para la última”, contenida en el inciso cuarto del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, modificado por el artículo 1º del Decreto 4097 de 7 de diciembre de 2004.

7. Desviación de poder. 

7.1. La facultad dirigida a procurar el desarrollo de las zonas de frontera se utilizó para controlar la producción de precursores químicos de estupefacientes. Se ejerció una competencia atribuida a otras autoridades públicas. 

La actora pone de presente que con “(...) el propósito de evitar que los productores de estupefacientes se beneficien de la exención tributaria, se privó de tal prerrogativa a empresarios honestos y legales, además de que se impidió el desarrollo de los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera”, viéndose privados del beneficio consagrado por el legislador. Aduce que “(...) la falta de competencia ocurrió porque el control de la producción de insumos para el procesamiento de estupefacientes no ha sido asignado por ley o reglamento a la UPME, sino a entidades como el Consejo y la Dirección Nacional de Estupefacientes y a los organismos de investigación y seguridad del Estado”.

7.2. Los bajos cupos asignados a las estaciones de servicio busca desincentivar el montaje de nuevos establecimientos. 

La accionante da cuenta de que la finalidad de los actos administrativos va en contravía de la Ley 681 de 2001 y el artículo 333 constitucional, en la medida en que, en lugar de incentivar la creación de nuevas estaciones de servicio y, de esta forma otorgar los beneficios tributarios concedidos por el legislador, el Ministerio de Minas y Energía y la UPME propenden porque no se monten nuevas estaciones de servicio en las zonas de frontera del país. De ahí la diferencia en la asignación de cupos entre las estaciones de servicio antiguas y las nuevas, al margen de la capacidad de almacenamiento.

En lo atinente a la desviación de poder, la jurisprudencia ha señalado que se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla.

El control jurisdiccional de la finalidad que dio lugar a la expedición de los actos administrativos permite detectar cuándo la administración procede sin atender los propósitos que le fueron encomendados, pues el contenido y las circunstancias que acompañaron la decisión dan lugar a inferir que las razones esgrimidas no responden a aquello que se persigue, lo que desvirtúa la legalidad del acto e impone al juez su anulación. Al respecto, la corporación ha señalado:

“El vicio llamado por la doctrina y por la ley ‘Desviación de poder’, consiste en el hecho de que la autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto, ajustado en lo externo a las regularidades de forma, la ejecuta no en vista del fin del cual ha sido investido para esa competencia, sino para otro distinto. Por lo tanto, cuando se pretenda la declaratoria de nulidad de una decisión, acusada de desviación de poder, el demandante está en el deber de demostrar plenamente que la autoridad administrativa proferidota (sic) del acto, lo dictó, no en beneficio del buen servicio —lo que se presume— sino con un fin que se aparte de ese criterio”(40).

El artículo 337 de la Carta Política consagró la facultad para el legislador de establecer normas especiales en materias económica, social, tecnológica, cultural y científica en las zonas de frontera, con el fin de promover su desarrollo. Dicha potestad fue ejecutada por el Congreso mediante las leyes 191 de 1995 y 681 de 2001.

Como se ya se anotó, con ocasión de la solicitud de inaplicación del artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, el artículo 2º de la Ley 191 de 1995, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre zonas de frontera, prevé que la acción del Estado en las zonas de frontera propende no solo por “promover el desarrollo de las zonas de frontera”, sino por la “preservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del ambiente” y “la obtención de la cooperación de los países vecinos para combatir la delincuencia internacional”, intereses que, como es de público conocimiento, pueden resultar afectados por la proliferación de la producción de sustancias psicotrópicas; sancionadas a nivel internacional, como un compromiso de los Estados en la lucha su producción, también sancionado por la ley penal.

La Ley 681 de 2001, por su parte, por la cual se modifica el régimen de concesiones de combustibles en las zonas de frontera y se establecen otras disposiciones en materia tributaria para combustible, reguló lo concerniente a la función de Ecopetrol para la distribución de los volúmenes asignados por la UPME, los contratos de transporte, los obligados a declarar, la base gravable y tarifas, la competencia para administrar la sobretasa nacional, las compensaciones y la fórmula para determinar los componentes de la estructura de los precios de la gasolina, entre otras aspectos formales de los tributos.

De ahí que, como ya se dejó sentado al estudiar la solicitud de inaplicación elevada por la parte actora, las variables contenidas en los decretos 2195 de 2001 y 4097 de 2004 y la metodología asignada por la UPME a través de la Resolución 7ª de 2006, desarrollan los objetivos previstos por el legislador.

Por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

7. Desviación de poder por ejercer una facultad dirigida a procurar el desarrollo de las zonas de frontera, para contribuir al control de la producción de precursores químicos de estupefacientes. Falta de competencia para ejercer una función atribuida a otras autoridades públicas. 

La actora pone de presente que con “(...) el propósito de evitar que los productores de estupefacientes se beneficien de la exención tributaria, se privó de tal prerrogativa a empresarios honestos y legales, además de que se impidió el desarrollo de los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera”, viéndose privados del beneficio consagrado por el legislador. Aduce que “(...) la falta de competencia ocurrió porque el control de la producción de insumos para el procesamiento de estupefacientes no ha sido asignado por ley o reglamento a la UPME, sino a entidades como el Consejo y la Dirección Nacional de Estupefacientes y a los organismos de investigación y seguridad del Estado”.

Como se anotó, en razón del cargo relativo a la falta de competencia, la Unidad de Planeación Minero Energética actuó en el marco de las facultades concedidas por la ley.

Ahora, en el plenario está acreditado que fue en razón de la solicitud del Ministerio de Minas y Energía que la UPME modificó la metodología para la determinación de volúmenes de gasolina, justamente para cumplir con los objetivos de la ley de fronteras, con miras a tomar medidas para combatir la producción, comercialización y transporte de sustancias psicoactivas. Finalidad que consulta el derecho interno e internacional de los Estados.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

8. Violación del derecho a la igualdad. 

La parte actora alega que el trato dado a la estación de servicio de su propiedad vulnera el derecho a la igualdad, frente al otorgado a otras estaciones nuevas de iguales condiciones a la suya y de antiguas ubicadas en la misma localidad. Adujo:

“No obstante el desviado propósito hubo estaciones de servicio nuevas que no sufrieron sus efectos, a las cuales, a pesar de encontrarse en la misma situación de Porvenir Sindagua e, inclusive, en una menos favorable por contar con una capacidad de almacenamiento inferior a la de ella, les fue concedido un volumen máximo muy superior, sin justificación alguna.

Pero la discriminación no solamente se proporcionó entre las estaciones de servicio nuevas, sino que también se dirigió hacia ellas comparadas con las antiguas, en vista de que la ponderación del 70% para la variable de compras ventas y de tan solo el 30% para la capacidad de almacenamiento, fue injustificada al originarse en un propósito contrario a la Constitución y a la ley, como el de que su aplicación llevara a las estaciones nuevas a un cupo ínfimo comparado con el de las antiguas, a pesar de que unas y otras fueron legalmente establecidas con un propósito constitucional y legalmente protegido e, incluso, en ejercicio de un derecho de rango constitucional” (fls. 18-19 cdno. 1).

En el plenario está acreditado que la evaluación adelantada por la auditoría contratada por el Ministerio de Minas y Energía comprendió varias estaciones de servicio, ubicadas en el municipio de Tangua. La misma está contenida en un mismo formato y con iguales criterios para todas ellas. Como se observó, la estación de servicio Porvenir Sindagua obtuvo una calificación media del 61.80%, por no cumplir con la evaluación documental y se le otorgó un plazo de siete (7) meses para corregir las anomalías. La estación La Marqueza, por su parte, fue calificada con 88.00%, afectada por la parte técnica y con igual plazo para corregir (fl. 1 cdno. 3). La estación de servicio Los Andes obtuvo una calificación alta de 93.80%, afectada por la parte de seguridad, otorgándosele un periodo de tres meses para subsanar (fl. 11 cdno. 3). La estación de servicio Servicentro Cebadal obtuvo una calificación también alta del 90.60%, empero resultó afectada por la seguridad y con igual plazo para subsanar (fl. 21 cdno. 3). La Corporación de Transportadores de Nariño obtuvo calificación alta de 86.30%, afectada por seguridad y a quien se le concedió tres meses para subsanar (fl. 31 cdno. 3).

Como se encuentra demostrado, con fundamento en la información reportada por el ministerio, la UPME aplicó para cada estación de servicio la fórmula FP2EDS = (Compra EDS *0.7 + FP1EDS *0.3) y una ponderación del 70% para las compras y un 30% para la capacidad de almacenamiento, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2195 de 2001, modificado por el artículo 1º del Decreto 4097 de 2004. Para la estación de servicio Porvenir Sindagua arrojó una ponderación de 7.076.80 y el cupo asignado fue de 7.845 galones/mes. Esto, en aplicación de la fórmula Cupo EDS = (FP3 EDS * DMpotencial) = (0.046 * 170.703 galones/mes, junto con otras fórmulas y cifras que se detallaron a lo largo del escrito (fls. 345-351 cdno. ppal.).

Aunado a lo anterior, en relación con la diferencia de trato entre las nuevas estaciones y de estas con las antiguas, la Sala echa de menos la identificación de las estaciones de servicio a las que se refiere la parte actora, con las que compara el trato desigual, por lo que no es posible verificar y confrontar las afirmaciones efectuadas en este sentido.

Además, en lo atinente al trato diferenciado entre las estaciones nuevas y las antiguas, la Sala encuentra justificado el trato desigual. Esto, en la medida en que las situaciones de hecho son distintas, justamente en atención a su puesta en funcionamiento y a las exigencias vigentes; capacidad de almacenamiento, índices de oferta y demanda, mercado y ubicación; condiciones técnicas, físicas y de seguridad de cada una de ellas, necesarias para brindar un servicio óptimo. Por tanto, resulta razonable y acompasado con la igualdad.

Sobre el particular, la Sala debe anotar que el principio de igualdad se encuentra consagrado en la Constitución Política como pilar fundante del Estado (preámbulo), como derecho fundamental (art. 13) y como principio de la función administrativa (art. 209). De esta forma, el artículo 13 de la Carta estableció lo siguiente:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

El artículo 209 ibídem, por su parte, integra el principio de igualdad a la función administrativa, así:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

En los términos de la jurisprudencia constitucional “(...) la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales a aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta”(41).

Para la Sección, este principio, que se traduce en la expresión según la cual “la ley es igual para todos”, involucra dos supuestos a saber: “(...) el trato paritario e igualitario de las personas y el trato diferenciado a favor de grupos en condiciones diversas que lo justifican. De ello se desprende, de una parte, que cuando las condiciones de los destinatarios sean similares, y la norma o la actuación de la autoridad otorgan un tratamiento disímil a los mismos, se presentará una discriminación proscrita por la Constitución Política; y de otra parte, que cuando las condiciones de los destinatarios fueren diferentes, para dar cabal cumplimiento al derecho a la igualdad, la norma o la autoridad deberán dar un trato diferenciado que promueva una igualdad real y efectiva frente a los otros que no se encuentran en esa situación de desventaja”(42).

Es dable recordar que la igualdad se traduce en que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias y al tiempo en que se establezcan medidas capaces de equilibrar las desigualdades(43).

Es por ello que el derecho de igualdad solo se puede predicar de situaciones de hecho y derecho similares, pues, de lo contrario, se justifica el tratamiento desigual. De ahí que la Sala no encuentre vulnerado el derecho constitucional invocado.

9. Violación del derecho al debido proceso. No todos los interesados en beneficiarse con la exención tributaria fueron notificados. 

Las demandadas omitieron adelantar la actuación administrativa tendiente a fijar los volúmenes máximos de combustible. Esto es, se pasó por alto su contribución en la determinación de la metodología y posterior asignación de cupos, desconociendo su derecho a contradecir y allegar información necesaria para decidir.

La sociedad demandante alega que las demandadas omitieron adelantar la actuación administrativa tendiente a fijar los volúmenes máximos de combustible, notificando a todos los interesados en la exención tributaria, quienes hubieran podido contribuir en la determinación de la metodología y posterior asignación de cupos. Se desconoció la oportunidad para pedir pruebas y allegar información necesaria para decidir.

Tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la corporación, “(...) el debido proceso es un derecho fundamental de consagración constitucional y de aplicación inmediata —art. 29(44)—, que se predica tanto de los procesos judiciales como de las actuaciones administrativas, debiendo garantizarse por lo tanto, en todas aquellas ocasiones en las que se pretende tomar decisiones que afecten la situación jurídica de sus destinatarios, como cuando van a ser objeto de una sanción. El debido proceso implica ante todo, que la persona envuelta en la actuación debe tener la posibilidad de ejercer su derecho de audiencia y de defensa, en tal forma que pueda aportar pruebas y controvertir las aducidas en su contra, antes de que la respectiva decisión sea expedida y por la trascendencia de este derecho, como defensa de los administrados ante el aparato judicial, reviste una especial protección por parte de los jueces, tal y como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia de la corporación, que al respecto, ha manifestado(45)“. Así mismo, la Sala ha señalado:

“(…) el debido proceso comporta varias garantías no limitadas pero si mínimas establecidas a favor del interesado que ha acudido o se la ha hecho comparecer a la administración pública o ante los jueces, a saber: (i) ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente a la conducta que se le imputa (lex previa - iudicium per legem terre); (ii) no ser condenado sino por hechos que estén consagrados como delito o infracción al momento de su comisión (nulo crimen nulla sine lege); no ser sancionado, sino conforme a las sanciones consagradas previamente en la ley (nulum poena sine lege); (iii) no ser juzgado sino con arreglo al procedimiento y las formas propias para cada juicio señaladas en la ley y ante la autoridad judicial o administrativa competente (legale iudicium sourum), independiente e imparcial; (iv) a que se presuma su inocencia respecto de la conducta ilícita que se le atribuye hasta que no se le demuestre su culpa; (v) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem); (vi) a la aplicación de la norma más favorable en materia penal; (vii) a aportar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra; (viii) obtener la resolución de las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; entre otras garantías procesales para la realización del derecho sustancial de las personas, por cuya observancia y respeto deben velar los jueces y las autoridades en las actuaciones judiciales y administrativas.

Igualmente, corolario del debido proceso son: (x) las garantías de contradicción y de audiencia (audiatur et altera pars). El derecho de contradicción posibilita a las partes (demandante o demandado, sindicado, peticionario o administrado) en paridad o igualdad de condiciones formular la demanda y pretensiones (o solicitudes), contestarla y presentar defensas, interponer recursos, aportar pruebas y contraprobar, etc. La audiencia impone el deber al juez o funcionario de oír a las partes antes de tomar una decisión que los vincule o afecte, para lo cual es menester que se otorgue dentro de la respectiva actuación la oportunidad a cada una de ellas de fijar una posición sobre el asunto o en relación con las manifestaciones de la otra y de controvertir las imputaciones y acusaciones que se le hagan en el juicio o procedimiento administrativo que se le promueva o adelante.

Con otras palabras, es derecho de las partes o interesados explicar al juez o funcionario en la oportunidad que se le conceda su opinión sobre la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra, para que estos conozcan todos los aspectos significativos del asunto sometido a su consideración, de manera que se les facilite dictar una sentencia o decisión justa o acertada en el derecho positivo o un acto con iguales predicados, de acuerdo con el evento. La audiencia, así concebida, es un imperativo de respeto al procesado, a la parte o al administrado, según el caso, a quienes les interesa que en una situación que les concierne no se tome una decisión en la que pueda resultar sancionada o perjudicada sin que se les dé la ocasión de manifestarse y defenderse(46).

En esta dimensión, su correcta aplicación evita una sentencia o decisión en contra de una parte no citada legalmente o soportada en hechos y pruebas sobre las cuales no hubiere tenido ella la oportunidad de exponer y explicar su postura y argumentos en defensa de los derechos en controversia dentro de la actuación judicial o administrativa.

En definitiva, el derecho al debido proceso rige con carácter obligatorio en las actuaciones judiciales y administrativas, como un bloque de principios y reglas aplicables por los jueces y las autoridades públicas en la relación procesal con el propósito de obtener una sentencia justa y acorde con el derecho material y el respeto de los derechos fundamentales de los individuos(47), en todas aquellas actuaciones tendientes a producir la constitución, modificación o extinción de un derecho o una obligación o la imposición de una sanción que puedan afectar sus intereses de libertad, vida o patrimonio.

Es decir, procura a las personas, en condiciones de igualdad, participación y respeto, que el asunto que les interesa será decidido por el juez o autoridad administrativa imparcialmente y sin arbitrariedades, mediante un proceso leal y justo. Por eso, bien se pregona en nuestro medio que tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocido en el Preámbulo de la Carta Política, como una garantía de convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional, en el entendido de que tutela la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y lo protege de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad judicial o administrativa que conoce y resuelve su situación jurídica(48), de manera que también se constituye en una condición para la validez de sus actuaciones y, por esa vía, en un mecanismo para la racionalización del poder(49) y de preservación de la seguridad jurídica(50).

En síntesis, el debido proceso elevado en nuestro ordenamiento jurídico a la categoría de derecho constitucional fundamental, en sus manifestaciones de principio de legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de contradicción, audiencia y defensa, aplicación de la Ley preexistente, observancia de las formas de cada juicio, valoración razonable de la prueba, inocencia(51) —entre otros—, es una garantía para los sujetos e intervinientes en cualquier actuación judicial o administrativa que, a su vez, obliga a los funcionarios judiciales y a las autoridades administrativas a respetarlos y asegurar su plena vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o administrativo”.

En resumen, todas las autoridades estatales o personas privadas autorizadas para el ejercicio de la función administrativa, en virtud de la cual se disponen a tomar una decisión de la misma naturaleza respecto de un tercero, están en el deber de garantizar el debido proceso en los términos expuestos.

En el proceso está acreditado que la estación de servicio Porvenir Sindagua fue objeto de la auditoría que le permitió estar incluida en el listado remitido por el Ministerio de Minas y Energía a la Unidad de Planeación Minero Energética.

Durante dicho procedimiento, el propietario y representante legal de la estación presentó documentos para acreditar los requisitos exigidos por las autoridades competentes, con el fin de que se determinara los volúmenes de combustibles a las estaciones de servicio del municipio de Tangua, con miras a obtener los beneficios tributarios consagrados por el legislador para las zonas de frontera. Por tal razón, carece de soporte la afirmación de vulneración al derecho al debido proceso, en la medida en que la sociedad actora conocía la actuación administrativa y participó en la misma. Además, el trámite adelantado por la UPME provenía de las conversaciones adelantadas con los gremios del sector, por lo que la estación de servicio Porvenir Sindagua no era ajena al mismo.

De ahí que no prospere el cargo.

10. Concepto de violación que funda las pretensiones subsidiarias. Falta de competencia.

La actora alega que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 681 de 2001, la UPME solo puede determinar el volumen máximo de combustibles líquidos que Ecopetrol distribuirá en cada municipio ubicado en zona de frontera, “más no uno para las estaciones de servicio” (fls. 5-25 cdno. ppal.).

Sobre el particular, estese a lo resuelto en el cargo tercero.

En este orden de ideas, la parte actora no demostró los cargos de ilegalidad planteados. Por el contrario, en la actuación se acreditó que las entidades demandadas acataron las previsiones contenidas en las leyes 191 de 1995 y 681 de 2001 y los decretos 2195 de 2001 y 4097 de 2004.

Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C(52)., que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra. No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B.

FALLA

1. Negar las pretensiones.

2. Declarar no probada la objeción por error grave y las excepciones propuestas por los demandados.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 “&$ Competencia (sic) del Consejo de Estado en Única Instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
(...)
6. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”.

2 El artículo 1º del Código de Minas prevé:
“Las disposiciones de este código se refieren a las mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentran en la tierra, cualquiera que sea el estado físico de aquéllas, y que componen el petróleo crudo, lo acompaña o se derivan de él.
Para los efectos del presente código, las mezclas naturales de hidrocarburos a que se refiere el inciso anterior se denominan petróleo.
(…)”.

3 El objeto de la prueba consistió en que los peritos determinaran el monto de los perjuicios causados, con fundamento en la capacidad de almacenamiento, el número de tanques, la clase de combustible, número de surtidores y pistolas, volúmenes máximos asignados, capacidad de compra y venta mensual y la utilidad económica dejada de percibir (fl. 27 cdno. ppal.).

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 5 de 2008, exp. 16 850, C.P. Enrique Gil Botero.

5 “[E]l Dr. Antonio Rocha, sobre el particular señala:
“¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción modernos de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase “Precis de Philosophie”, por Paul Foulqui‚, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Tomo II, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis) (...) pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba? (…) Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial (…) Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terrero para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Borrero.
“Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse. (U. Nacional de Colombia 3a. Edición 1951, pags. 230 y ss).” (Citado por: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de mayo 30 de 1991, Radicado 3577, C. P. Julio Cesar Uribe Acosta) - (negrillas por fuera del original).
El tratadista Jaime Azula Camacho al conceptuar que respecto del error grave de una experticia sostuvo que “el hecho de tomar como objeto de observación estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den o falsas las conclusiones que de ellos se deriven” (Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI ‘Pruebas Judiciales’. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003. Pág. 286).
Gustavo Humberto Rodríguez afirmó que “El error grave no es la documentación deficiente, sino que resulta de conceptos objetivamente equivocados, en forma grave. Debe tratarse de errores de hecho, no de derecho. La jurisprudencia ha dicho que el error de hecho consiste en creer probado un hecho no demostrado, o al contrario; y que lo que lo hace grave es ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones” (RodrÍguez, Gustavo Humberto. Derecho probatorio colombiano. Compendio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 1983).
Para Rosember Emilio Rivadeneira: “El dictamen será objetado por error grave cuando la equivocación en la que haya incurrido el perito sea de tal magnitud que contraríe la objetividad de los hechos o la naturaleza de las cosas, de manera tal que si en él no se hubiere incurrido otro fuera el sentido de las conclusiones.” (Rivadeneira Bermúdez, Rosember Emilio. Manual de derecho probatorio administrativo. Medellín: Librería Jurídica Sánchez. 2008).

6 López Blanco Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, Dupré Editores, Bogotá 2001, Pág. 235.

7 Ibidem, pág. 236.

8 Corte Constitucional. Sentencia C-830 de octubre 8 de 2002. M. P. Jaime Araujo Rentería.

9 “Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en Sentencia C-807 de 2002 (Citado por Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01 (AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio).

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de noviembre 26 de 2009, Radicación 25000-23-27-000-2004-02049-01 (AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

12 Sección Tercera, sentencia de 15 de abril de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 18014.

13 “ART. 237.—Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:
6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

14 Sentencia de 29 de enero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, exp. 13206.

15 Sentencia C- 037 de 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

16 Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero

17 [13] Sentencia C-545 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Reiterada en Sentencia C-061 del 1º de febrero de 2005. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

18 [14] Orden público normativo: “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia (…)” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas).

19 [15] Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2002. 28ª ed. actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas.

20 [16] Giraldo Castaño; Derecho Administrativo General. Editorial Marín Vieco Ltda.. Medellín, 5ª ed., 1995. Pg. 59.

21 [17] Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pg. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “(...) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; op. cit., págs. 244 y 245).

22 [18] Sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

23 [19] Sentencia C-197 de 1999; M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

24 [20] Sentencia SU 039 de 1997; M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

25 [21] Sentencia C-197 citada.

26 [22] Ibídem.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 13414, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiteración en sentencia de 14 de junio de 2012, M.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 22223.

28 Texto anterior del inciso 4º: “La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, determinará, dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que corresponda para cada uno de los Grandes Consumidores y las Estaciones de Servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos”.

29 En sentencia C-176 de 1994, la Corte Constitucional dispuso:
“Primero: Declarar exequible por no ser contraria a la Constitución ni en su fondo ni en su trámite de expedición la Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprueba la “Convención de las naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, salvo los siguientes apartes:
a) La segunda reserva formulada por el Congreso que se declara inexequible.
b) La segunda declaración formulada por el Congreso que se declara exequible, siempre y cuando se incluya en ella que el Estado colombiano se reserva el derecho de evaluar de manera autónoma el impacto ecológico de las políticas contra el narcotráfico, puesto que aquellas que tengan efectos negativos sobre los ecosistemas son contrarias a la Constitución.
c) La novena declaración es declarada exequible siempre y cuando se precise que la remisión debe hacerse al inciso 2º y no al 3º del artículo 35 de la Constitución.
Segundo: Declarar exequible la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988”, teniendo en cuenta que las obligaciones internacionales derivadas del artículo 3º numeral 1º literal c) y numeral 2º así como del artículo 11º se contraen a de manera condicionada al respeto de los principios constitucionales colombianos, y con base en las reservas 1º, 3º y 4º, así como en las 9 declaraciones formuladas por el Congreso, con las precisiones efectuadas por la Corte, que hacen compatible la Convención con el ordenamiento constitucional colombiano, y que el Gobierno de Colombia formulará al depositar el respectivo instrumento de ratificación de la Convención”.

30 M.P. Olga Valle de De La Hoz, exp. 29754.

31 Fls. 48 a 71 cdno. 1.

32 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

33 “ART. 2º (Modificado)—Adiciónense dos numerales al artículo séptimo del Decreto 2195 del 18 de octubre de 2001, así:
7. Dentro de los diez (10) primeros días de los meses de diciembre y julio de cada año, los alcaldes de los municipios de zona de frontera, en cumplimiento de las funciones delegadas en estas materias, enviarán, con destino a la UPME, una certificación en la que se señalen las estaciones de servicio de su jurisdicción que a la fecha se encuentran cumpliendo y funcionando con la totalidad de los requisitos establecidos en el Decreto 1521 del 4 de agosto de 1998 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen, indicando además la capacidad de almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo de cada estación de servicio.
8. Los distribuidores mayoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo deberán informar a la UPME, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles siguientes a la terminación del mes, la fecha y el volumen (en galones) de combustibles vendidos a cada una de las estaciones de servicio ubicadas en los municipios y corregimientos de zona de frontera, discriminado por estación de servicio y localización”.

34 Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio.

35 “ART. 3º—Modifícase el artículo segundo del Decreto 92 del 20 de enero de 2003, por el cual se adicionó el artículo séptimo del Decreto 2195 del 18 de octubre de 2001, el cual quedará así: 7. Dentro de los veinte (20) primeros días del mes de enero de cada año los alcaldes de los municipios de zona de frontera, en cumplimiento de las funciones delegadas en estas materias, enviarán, con destino a la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, una certificación en la que se señalen las estaciones de servicio de su jurisdicción que a la fecha cumplen con la totalidad de los requisitos establecidos en el Decreto 1521 del 4 de agosto de 1998 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen, indicando además la capacidad de almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo de cada estación de servicio. 8. Los distribuidores mayoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo deberán informar a la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles siguientes a la terminación del mes, la fecha y el volumen (en galones) de combustibles vendidos a cada una de las estaciones de servicio y/o grandes consumidores ubicados en los municipios y corregimientos de zona de frontera, discriminado por estación de servicio, gran consumidor y/o tercero, indicando localización y clase de producto, so pena de hacerse acreedores a la imposición de las sanciones contempladas en el Decreto 283 de 1990 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o derogue”.

36 M.P. Olga Valle de De La Hoz, exp. 29754.

37 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, exp. 3644, M.P. Darío Quiñones.

38 Sección Cuarta, sentencia de 4 de marzo de 2000, exp.1998-0503-01-9772, M.P. Daniel Manrique Guzmán.

39 Sobre la falsa motivación puede consultarse Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, exp. 15797.

40 Sentencia del 16 de diciembre de 1991. Sección Segunda. exp. 4010.

41 Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-094 del 27 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, posteriormente reiterada en las sentencias T-330 del 12 de agosto de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-394 del 16 de septiembre de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

42 Sentencia de 3 de diciembre de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 24715.

43 Sentencia C-739 de 2002 (10 de septiembre), expediente D-4037, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 114 (parcial) del Decreto Ley 2150 de 1995, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

44 El artículo 29 de la Constitución Política, dispone: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. // Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (…)”.

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 18394, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiteración en sentencia de 31 de julio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 27780.

46 [4] “Cfr. Larenz, Karl, Derecho Justo, Ed. Civitas, 2001, Págs. 186 a 189”.

47 [5] “En fin, se trata de una suma no taxativa de elementos que (…) buscan en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando garantías que sean necesarias para la protección de derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales. En otras palabras, se busca equilibrio permanente en las relaciones surgidas del proceso y procedimiento administrativo, frente al derecho sustancial y a los derechos fundamentales de las personas y la comunidad en general”. Cfr. Santofimio, Gamboa, Jaime Orlando, Estudios sobre la reforma del Estatuto Contractual, Ley 1150 de 2007, Edt. Universidad Externado de Colombia 2009, Págs. 80 a 82”.

48 [6] “Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-214 de 28 de abril de 1994”.

49 [7] “Corte Constitucional, Sentencia T-945 de 4 de septiembre de 2001”.

50 [8] “Corte Constitucional, Sentencia T-195 de 6 de abril de 1999”.

51 ART. 29—Constitución Política y arts. 3º y 9º de la Ley 270 de 2006, Estatutaria de la Administración de Justicia.

52 “ART. 177.—Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.