Sentencia 2006-00046 de julio 14 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 68861-3103-002-2006-00046-01

Magistrado Ponente:

Dr. William Namén Vargas

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Toda sociedad legalmente constituida, es sujeto de derecho distinto de sus socios individualmente considerados, con personificación normativa, capacidad, autonomía y patrimonio independiente.

Por el negocio jurídico societario, todo asociado se obliga a un aporte al fondo común del capital social o suma coincidente con el valor de las aportaciones y los derechos económicos del socio.

En las sociedades anónimas, el capital se conforma con un fondo social proporcionado por los accionistas y representado en acciones de igual valor nominal (C.Co., arts. 373 y 365).

La acción incorpora la participación económica del socio en una parte alícuota del capital social, implica un aporte real, prueba la calidad de accionista, y refleja los derechos del asociado en la sociedad (C.Co., art. 379).

Conformemente, accionista en la sociedad anónima, es el aportante de capital, titular de la acción, esto es, quien ha efectuado un aporte o ha adquirido esta última.

En particular, la calidad de accionista presupone la efectiva realización de un aporte al capital de la sociedad anónima, o la adquisición de la acción por alguno de los modos consagrados en la ley, es decir, su incorporación al patrimonio de un sujeto, sea al instante de la constitución del ente societario, ora durante su existencia y desenvolvimiento.

En sentido análogo, las aportaciones podrán hacerse al constituirse la sociedad o con posterioridad, adquiriéndose entonces o después la calidad de asociado.

Cuando no acontecen en el acto creativo de la sociedad anónima, es factible adquirir acciones y, por ende, la calidad de accionista, por suscripción de las emitidas para su colocación o por negociación con los actuales accionistas.

Para la emisión de acciones en reserva, es menester decisión de la asamblea general de accionistas (C.Co., art. 383) y las no suscritas en el acto de constitución emitidas después, se colocarán “de acuerdo con el reglamento de suscripción” (C.Co., art. 385), cuya aprobación salvo norma estatutaria en contrario y tratándose de acciones privilegiadas o de goce, corresponde a la junta directiva (C.Co., art. 385 y ss.), por regla general, con sujeción al derecho de preferencia excepto que los estatutos no lo establezcan o la asamblea decida su colocación libre (C.Co., arts. 388, 420 [5º], L. 222/95, art. 68), y en los casos legales, requerirá previa autorización de la Superintendencia de Sociedades (C. Co., art. 390; L. 222/95, arts. 84 [9º], 85 [3º]; D. 4350/2006, art. 6º, lit. e)).

La suscripción se efectúa con observancia estricta del reglamento de colocación adoptado por la junta directiva, y del derecho de preferencia estatutario o legal a favor de la sociedad, sus accionistas o ambos, cuya inobservancia extraña nulidad absoluta (C. Co., arts. 403 y 416) por tratarse de norma imperativa (art. 899, 1º, ibídem).

La suscripción de acciones, preceptúa el artículo 384 del Código de Comercio, es contrato por el cual el suscriptor a más de la prestación de pagar un aporte se obliga a someterse a los estatutos de la sociedad y, esta a su vez, a reconocerle la calidad de accionista y entregarle el título respectivo (C.Co., art. 384).

Trátase de un negocio jurídico bilateral al exigir la presencia mínima de dos partes, la sociedad oferente y el suscriptor; de prestaciones correlativas por generar prestaciones para ambas partes; de ejecución, desarrollo o aplicación del reglamento marco consagratorio de las reglas mínimas de forzoso cumplimiento; oneroso y de forma libre o consensual, por cuanto se forma con la aceptación de la oferta de suscripción de acciones formulada por la sociedad proponente al destinatario, oportunidad desde la cual, se celebra y existe, contrayéndose las recíprocas obligaciones, y adquiriéndose los derechos correlativos, en especial, la calidad de accionista con todos los derechos y obligaciones inherentes.

Justamente, satisfechas las exigencias normativas y estatutarias, en particular, obtenido el permiso para la colocación, la suscripción de acciones, “no estará sometida a formalidades especiales y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba” (C.Co., art. 394).

Por consiguiente, no es la expedición de los títulos o certificados provisionales, ni su inscripción en el libro respectivo (C.Co., arts. 399, inc. 3º, y 195), sino el acuerdo entre el suscriptor y la sociedad oferente, producido a partir de la aceptación oportuna, pura, simple y conforme al reglamento de colocación y suscripción, lo que determina la adquisición de la calidad de accionista, tanto cuanto más que por este contrato, como quedó dicho, aquel se obliga a pagar un aporte y someterse a los estatutos, y la última a reconocerle la condición de accionista y a entregarle el título correspondiente.

Al lado de la emisión, colocación y suscripción de acciones nuevas o en reserva, podrá adquirirse la acción y la calidad de accionista, por negociación con quien ostenta esta condición.

En línea de principio, las acciones en las sociedades anónimas, son libremente negociables, transmisibles y su negociación transmite la calidad de socio, sin necesidad del consenso de los restantes asociados, según corresponde a la preponderante relevancia de su conformación con un capital o fondo común de aportaciones (intuitu pecuniae), resultando de ordinario, indiferentes las calidades personales (intuitu personae) de sus asociados. La libre negociabilidad en las sociedades anónimas, atañe al statu socii, entre cuyos derechos se encuentra “[e]l de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos” (C.Co., art. 379) o el legislador así lo disponga (C.Co., art. 40).

Tales restricciones, son estatutarias o legales, vinculantes mientras no excluyan en forma absoluta la transmisión, sino que la limiten, de forzosa observancia y pueden aparecer mediante la concesión de un derecho para la adquisición preferente de las acciones por la sociedad, los accionistas o ambos, respecto de terceros, en cuyo caso, después de su agotamiento, la enajenación es libre o, también referir a la autorización previa para la admisión de quienes reúnan determinadas condiciones o no se encuentren en ciertas situaciones, verbi gratia, calidades específicas o ausencia de colisión o conflictos de intereses.

Cumple anotar que el derecho de preferencia en la negociación de acciones no es elemento esencial del contrato, exige consagración legal o estipulación estatutaria expresa y limita la libre negociabilidad de las acciones consagrado el derecho de la sociedad, el accionista o una y otro, para adquirirlas preferentemente frente a extraños en proporción a su participación de capital en la oportunidad correspondiente.

En todo caso, con arreglo al artículo 406 del Código de Comercio, “[l]a enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes”, pero para producir efectos respecto de la sociedad y de terceros, deberá inscribirse en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante en forma de endoso sobre el título respectivo o por otro medio, exigiendo la nueva inscripción y la expedición del título al adquirente, cancelar los títulos precedentes.

En este contexto, tanto la suscripción de acciones emitidas con posterioridad a la constitución de la sociedad, cuanto su enajenación por los accionistas, son negocios jurídicos de forma libre, bastando el acuerdo de las partes expresado por toda forma idónea, directa o indirecta, expresa o “tácita” (rectius, conducta concluyente), incluso electrónica (L. 527/99, C.Co., art. 824). Sin embargo, para su oponibilidad a la sociedad y a terceros, deben acatarse las normas estatutarias y legales, expedirse el título accionario y registrarse en el libro de la sociedad.

Al respecto, ex artículo 399 del Código de Comercio, “[a] todo suscriptor de acciones deberá expedírsele por la sociedad el título o títulos que justifiquen su calidad de tal”, pero “[m]ientras el valor de las acciones no esté cubierto íntegramente, solo se expedirán certificados provisionales a los suscriptores” (art. 400, ibídem) y pagados se cambiarán por el título definitivo que se inscribirán en el libro respectivo (art. 195, ejusdem).

El título, por ende, acredita la calidad de accionista, mas no es el único medio probatorio, sin que por regla general, el ordenamiento disponga formalidad probatoria (ad probationem; cas. civ., sents. abr. 12/40, XLIX, pág. 240; abr. 19/71, CXXXVIII, pág. 258; sep. 25/73, CXVII, nums. 2372 a 2377, pág. 65; oct. 4/77, CLV, pág. 285; feb. 28/79, CLIX, n. 2400, pág. 49 ss.; mar.19/95, exp. 4478; nov. 17/93, exp. 3885), ni restrinja el medio de prueba, admitiendo todo elemento probativo eficaz, desde luego, en atención a las exigencias singulares de los negocios jurídicos y el modo adquisitivo específico.

En suma, la adquisición de la acción y, por tanto, de la calidad de accionista, en las sociedades anónimas, podrá darse por acto inter vivos o mortis causa, siendo menester en la primera hipótesis, además del negocio jurídico (títulus, causa traditionis), la tradición (modus), y en la última, muerte del de cuius, modalidades de transmisión, a las cuales se agregan la adjudicación accionaria por disolución y liquidación de la sociedad conyugal, liquidación, escisión, absorción, fusión de sociedades, ventas y enajenaciones forzadas (C.Co., arts. 409 y 414) con sujeción a los estatutos y la ley; en particular, tal adquisición podrá presentarse al momento de la constitución o con posterioridad, sea por suscripción de las acciones en reserva emitidas para su colocación, ya por negociación individual con sus actuales titulares; y, en cuanto hace a la prueba de la adquisición, en línea de principio, impera la libertad probatoria, sin restricción del medio.

2. Las dos censuras pretenden quebrar el fallo recurrido por erróneo al exigir la prueba solemne de “los títulos de acciones registrados en la compañía” para demostrar la calidad de socio, cuestión objeto de la controversia, omitiendo la valoración de los restantes medios probativos del atributo reclamado, con infracción de las normas probatorias, que le imponen el deber de soportar la decisión en la valoración conjunta de las probanzas allegadas, sin existir tarifa legal demostrativa de la suscripción de acciones y, en el segundo de los reproches, por restar relevancia al interrogatorio anticipado so pretexto de su rendición por quien no era representante legal de la sociedad, calidad acreditada con el certificado de existencia y representación allegado, ataques sin vocación de éxito, por las razones que a continuación se dirán.

No obstante, el juez de segundo grado, no reclamó cualquiera hubiera sido el sendero escogido para ingresar a la sociedad, que el peticionario debía estar “(…) registrado en el libro de registro de accionistas”, esto es, que la única prueba para determinar la calidad de socio eran “los títulos de acciones registrados (…)”, sino que al esclarecer los posibles caminos para constituirse en accionista, contempló su obtención en el momento fundacional de la sociedad, lo cual se probaría con la escritura correspondiente, o si era por una emisión inicial o posterior de acciones, ésta requería “la autorización de la junta directiva mediante la elaboración de un reglamento de emisión y si el demandante entró a suscribir las acciones de acuerdo con el reglamento de suscripción”, con sujeción al derecho de preferencia, o si fue por compra a un socio de su participación, con “los títulos valores —acciones— [que] hayan sido endosados, entregados y registrados en los libros respectivos de la entidad que los emitió”.

Por el contrario, además de la prueba con “los títulos registrados”, señaló una pluralidad de alternativas para alcanzar la categoría de accionista pretendida, vías posibles de demostrar por diversos medios, con la escritura de creación o tratándose de suscripción de acciones en reserva emitidas con posterioridad a la constitución de la sociedad, precisó la necesidad de demostrar las autorizaciones para colocarlas, el reglamento adoptado por la junta directiva, el primer ofrecimiento a los socios o, por último, su probanza con los títulos endosados, entregados y registrados, espectro ignorado por el censor, al restringir su controversia a la última de las exigencias demostrativas, dejando incólume las demás posibilidades probatorias para acreditar la condición de socio, las cuales no controvirtió.

Sobre este tópico, tiene dicho la Sala que “[c]uando la sentencia objeto del recurso está lógicamente apoyada en fundamentos probatorios múltiples, desvirtuar la presunción de acierto de las conclusiones fácticas del tribunal, supone un ataque panorámico, como lo ha denominado la corporación, es decir, una impugnación que comprenda todos los soportes probatorios que fincan la decisión, porque si ésta es parcial, así se demuestren los errores denunciados, los fundamentos no controvertidos y determinantes de ella, la siguen manteniendo y por ende el cargo fracasa, porque la presunción de acierto continuará vigente. Se reitera, siempre y cuando sean suficientes, per se, para fundar la resolución” (cas. civ., sent., oct. 25/99, exp. 5012).

En lo atañedero al artículo 394 del Código de Comercio, el sentenciador también tuvo claridad respecto de la necesaria obtención del permiso para la colocación de acciones en reserva, que al no implicar una reforma estatutaria de capital compete emitirlas a la asamblea general, correspondiendo a la junta directiva aprobar el reglamento según los artículos 385 y 386 ibídem, y el 7º estatutario (fl. 15, cdno. 1º), anotando que “[t]ampoco milita en el expediente prueba del reglamento expedido por la junta directiva de la sociedad”, sin olvidar la necesidad de agotar el derecho de preferencia de los accionistas conforme a los artículos 388 ejusdem y 7º citado, puntal del cual tampoco halló rastro el juzgador, ni el casacionista se esforzó en refutar o demostrar con cualquiera de los medios llevados al plenario, ausencias de las que dedujo el juzgador que la calidad de accionista reclamada no procedía de una emisión de acciones en reserva ni como producto del aumento de capital, por no encontrar los soportes que dieran fe de tal situación.

3. Con todo, las pruebas de las cuales deriva el recurrente su condición de socio, carecen de la contundencia requerida para establecer sin dubitación alguna el animus de vincular a Tovar Peña como accionista de la sociedad Gasur S.A., pues en los medios documentales señalados por el impugnante se alude a un “contrato de asociación” entre las partes, aprobado por la junta para “la construcción de redes de distribución domiciliarias de gas combustible”, para el cual el demandante entregó sus aportes, sin concreción de la clase o nombre del ente societario, ni de su formalización por creación o inclusión del candidato en uno existente, si bien la prueba testimonial igualmente ratifica la entrega de los aportes y las reuniones sobre las vicisitudes en la instalación de las redes y la conformación de una sociedad, sin que la pericia ni la inspección contribuyan a aclarar el asunto debatido.

Así, en el interrogatorio anticipado, Ramón Ricardo Castañeda (fls. 8 a 9) contestó afirmativamente la pregunta de estar “autorizado por la junta directiva (…) para realizar el contrato de asociación con el señor Luis Ramón Tovar Peña, mediante reunión celebrada el 21 de enero de 1998”, dejándose en el acta (fl. 11) de tal sesión, constancia del asenso al gerente “para adelantar todo lo relacionado con el contrato de asociación para la construcción de las redes domiciliarias de gas combustible con el señor Ramón Tovar”, propósito plasmado en el escrito reconocido ante notario (fls. 10 y 29) pilar del interrogatorio, donde Ramón Ricardo aceptó la recepción de una suma de dinero “como parte de los aportes para la construcción de redes de distribución domiciliaria de gas combustible (…) [e]sto, hasta tanto se formalice la sociedad en forma legal para determinar que suma de dinero debe aportar en forma total el señor Tovar”.

Los testimonios, no avanzan más allá del contenido de los documentos.

Libia Astrid Santoyo (fls. 19 a 21 del cdno. 2), esposa del actor, dijo conocer la entrega del dinero “para conformar una sociedad para echar gas”, que en unas reuniones en Gasur “en el 2000”, le propusieron a su esposo nombrar un miembro en la junta directiva o al revisor fiscal, que en las sesiones a las que asistieron, hablaron de “cómo iba la sociedad (…) que había que comprar maquinaria, o como se iba a pagar a los obreros que iban a hacer las chambas, a cómo valían los metros, que iban a abrir oficinas en diferentes pueblos”; Arturo Neira Kala, el otro testigo (fls. 21 a 23), dice conocer la propuesta del señor Castañeda a Ramón Tovar de una sociedad para hacer instalaciones de gas, que presenció la entrega de $ 60.000.000 de Luis Ramón a Ramón Ricardo, que la entrega de más dinero se condicionó para “cuando estuvieran las escrituras hechas de la sociedad”, que certifica “que los aportes de Ramón Tovar eran para comprar una maquinaria, una máquina que lleva una sierra para abrir el pavimento” y que “ellos se reunían a hablar de los asuntos de la sociedad”; Ramón Ricardo Castañeda, por su parte, en su declaración (fls. 1 a 5, cdno. 4), acepta que se “hizo un convenio” con el demandante para “instalar el gas en el municipio de Santana”, que este “había aportado una cierta cantidad para el tendido de redes (…) en el municipio de Santana”, que no se pudo incluir como socio en vista de que la tubería tendida fue destrozada cuando Tovar Peña perdió la alcaldía, que no hubo nada escrito “ni para incluirlo ni para ni des incluirlo (sic)”, reafirma que nunca se acordó “la vinculación de Ramón Tovar a la empresa Gasur, él tampoco nos ha pasado ni una cartica ni nada diciéndonos que quiere vincularse”, insiste en que se reunieron con la “finalidad de construir con tendido de gas natural al municipio de Santana. El contrato se refería a la construcción de la red en Santana, que era el primer municipio”, que los dineros recibidos fueron “a título de la construcción del municipio de Santana, él aportó la tubería para hacer esas construcciones”.

El dictamen pericial (fls. 24 a 31, cdno. 2) y la inspección judicial practicada (fls. 143 a 146, cdno. 4), nada aportan en el propósito de esclarecer la condición de socio reclamada, en tanto el primero versó sobre “el valor real comercial de la empresa” y la segunda se ocupó de revisar los estados financieros, los extractos de las cuentas bancarias, contratos de concesión y de unión temporal, la resolución de autorización y el libro de actas, donde halló la de la reunión de veintiuno (21) de enero de 1998, pero no su convocatoria, anexando copia de los soportes de sus constataciones.

Relativamente a la censura por la ausencia de valoración de la confesión de Ramón Ricardo Castañeda so pretexto de no ser el representante legal de la sociedad al instante de su rendición, razón tiene el recurrente, por cuanto con el “acta de audiencia para absolución de interrogatorio de parte en forma extra proceso” (fls. 8 a 9), surtida el veintisiete (27) de abril de 2006, aparece el certificado de existencia y representación legal (fls. 27 a 28) de la sociedad “Gases del Sur de Santander S.A. Empresa de servicios Públicos, Gasur S.A., ESP”, expedido el veintisiete (27) de abril de 2006, certificando como representante legal al gerente, cargo entonces ejercido por el mencionado Ramón Ricardo Castañeda.

Sin embargo, el juzgador, fue más allá considerando que lo allí reconocido por el interrogado, aún si hubiera sido el gerente de la compañía, no tenía “la virtud de reemplazar ninguna de las pruebas que exige la ley comercial para incluir una persona como socio de la empresa demandada”, tornándose irrelevante la confesión realizada “de cara al perentorio mandato del artículo 385 ejusdem en concordancia con el artículo 7º de los estatutos, pues debe recordar la Sala que las facultades del representante legal no están dadas a reemplazar una decisión que por disposición estatutaria está en cabeza de la asamblea de accionistas”, seguido de lo cual transcribe el contenido del canon social reglando la colocación de acciones en reserva y la observancia del derecho de preferencia, para concluir que no se podía “celebrar ninguna negociación que tuviera su fuente en una emisión de acciones, porque tal pacto no contaba con la anuencia de la asamblea de accionistas ni se elaboró reglamento alguno por parte de la junta directiva para su expedición” ni se agotó el derecho de preferencia.

En este aspecto, tampoco la censura abarcó en su integridad la decisión combatida, dejando de pugnarla en toda su extensión, circunstancia constitutiva de un escollo insalvable para la prosperidad del cargo, pues con rigor ha expresado la corporación, “si del derecho de impugnación se trata, por lo regular —y tanto más frente al recurso extraordinario— el recurrente ha de señalar, por sobre todo, cuáles son los argumentos que a su juicio ponen al descubierto la desviación jurídica en que incurrió el juzgador y que precisamente justifican la enmienda que reclama a través del recurso respectivo. Tarea en la que debe destacarse, por lo mismo, una labor dialéctica de confrontación, pues del más acendrado concepto de impugnación brota la idea elemental de contradecir, refutar y rebatir” (A. ago. 3/98, exp. 7061), en tanto “‘por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en ésta; de allí que haya predicado repetidamente [la Corte] que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado este debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura’ (Se resalta; cas. civ. jun.23/89, Exp. 5189, reiterada en cas. civ. dic. 15/2003, Exp. 7565)” (cas. civ., sent. dic.19/2005, exp.1989-01859-01).

Por lo expuesto no prosperan los cargos.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de diez (10) de julio de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en el proceso ordinario de Luis Ramón Tovar Peña contra Gases del Sur de Santander S.A., Empresa de Servicios Públicos, Gasur S.A. ESP.

Costas a cargo de la impugnante. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo pertinente».